Постанова

від 22.06.2021 по справі 460/8569/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/8569/20 пров. № А/857/8974/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Улицького В.З., Шавеля Р.М.,

за участю секретаря Мельничук Б.Б.,

представника апелянта Товстуха Н.О.,

представника позивача Цимбалюк О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року (ухвалене головуючим - суддею Друзенко Н.В. о 12 год. 15 хв. у м. Рівне, повне судове рішення складено 05 березня 2021 року) у справі № 460/8569/20 за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне акціонерне товариство Рівнеавтошляхбуд про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-01-001795-c від 09.11.2020 по закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 112+000 - км 117+000.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що висновок контролюючого органу сторона позивача вважає необґрунтованим, безпідставним та таким, що прийнятий відповідачем з порушенням вимог до актів індивідуальної дії. Спростовуючи зміст оскаржуваного висновку, сторона позивача вказувала, що оскільки у складі тендерної пропозиції учасника та переможця торгів ПрАТ Рівнеавтошляхбуд наявна балансова (бухгалтерська) довідка про знаходження основних засобів (машин, механізмів та техніки) на балансі товариства №1498 від 15.06.2020, пунктом 59 якої передбачено інформацію про наявність на балансі товариства асфальтобетонного заводу, то твердження відповідача про недотримання замовником вимог пункту 1.1.3. додатку № 2 до тендерної документації є безпідставними. Що стосується порушень в частині відсутності перекладів українською мовою трудових книжок працівників переможця закупівлі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , сторона позивача пояснила, що враховуючи вимоги тендерної документації до закупівлі, оригінали та/або копії трудових книжок, виданих державними органами Союзу Радянських Соціалістичних Республік не потребують перекладу українською мовою, так як однією з рівноправних її засновників була Українська РСР, а з 1991 року СРСР взагалі не являється державою. Стосовно висновків контролюючого органу про неналежну якість скан-копії трудової книжки ОСОБА_3 , поданої у складі тендерної пропозиції ПрАТ Рівнеавтошляхбуд , сторона позивача зауважувала на тому, що тендерна документація до закупівлі не містить окремих вимог щодо критеріїв визначення достатності якості документів учасників, однак встановлює умову щодо правильності розуміння документів саме замовником. Оскільки вся необхідна інформація з трудової книжки ОСОБА_3 повністю зрозуміла замовнику, вказаний недолік, на переконання сторони позивача, не міг слугувати підставою для застосування наслідків за результатами проведеного моніторингу, які визначені в оскаржуваний висновку. Також, сторона позивача зауважувала на тому, що чинним законодавством України не передбачено підстав для розірвання договору про закупівлю на вимогу органу державного фінансового контролю. За наведених обставин, сторона позивача просила суд скасувати висновок відповідача.

Рішенням Івано-франківського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-01-001795-а від 09 листопада 2020 року по закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 112+000 - км 117+000.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що Північний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ПрАТ Рівнеавтошляхбуд та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Суд першої інстанції враховував також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.

Представники апелянта в судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги та надав пояснення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Третя особа в судове засідання на виклик суду не з`явилася, явку уповноваженої особи не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена, що не перешкоджає розгляду справи за її відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, представників апелянта та позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 01.06.2020 (протокол № 182) затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт автомобільної дороги Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 112+000 - км 117+000 , код ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг.

Того ж дня, Службою автомобільних доріг у Рівненській області як замовником розпочата процедура публічної закупівлі робіт за предметом Капітальний ремонт автомобільної дороги Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 112+000 - км 117+000 , шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі ProZorro оголошення про проведення відкритих торгів (єдиний унікальний номер закупівлі UA-2020-06-01-001795-а). Очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником в розмірі 124858000,00 грн (з ПДВ). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 19.06.2020, а дата розкриття тендерних пропозицій - 22.06.2020.

Разом з цим, рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 11.06.2020 (протокол № 203) внесено зміни до тендерної документації для закупівлі № UA-2020-06-01-001795-а, у зв`язку з чим 11.06.2020 замовником оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі ProZorro нову редакцію тендерної документації та перелік змін до неї.

За результатами електронного аукціону, проведеного системою ProZorro 22.06.2020, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ПрАТ Рівнеавтошляхбуд (код ЄДРПОУ: 31435931), остаточна ціна якої склала 120300683, 00 грн (з ПДВ).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 08.07.2020 № 242, тендерним комітетом замовника розглянуто тендерну пропозицію учасника ПрАТ Рівнеавтошляхбуд , що запропонував найбільш економічно вигідну ціну, та встановлено відповідність поданих документів вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі уповноваженого органу.

За результатами проведеної процедури закупівлі, 28.07.2020 між Службою автомобільних доріг у Рівненській області як замовником та ПрАТ Рівнеавтошляхбуд як переможцем закупівлі укладений Договір № 21, предметом якого визначено капітальний ремонт автомобільної дороги Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 112+000 - км 117+000.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби Про початок моніторингу закупівель № 187 від 16.10.2020, розпочато моніторинг закупівлі № UA-2020-06-01-001795 а. Згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 54-55). Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 20.10.2020.

09.11.2020 начальником Північного офісу Держаудитслужби затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі № 1069/552 від 09.11.2020, відповідно до якого за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено невідповідність пропозиції переможця закупівлі умовам тендерної документації, у зв`язку з чим констатовано порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 та частини шістнадцятої статті 29 Закону України Про публічні закупівлі .

При цьому, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Зазначений висновок опублікований відповідачем у системі ProZorro 09.11.2020.

Не погоджуючись зі спірним висновком про результати моніторингу закупівлі, 13.11.2020 Служба автомобільних доріг у Рівненській області розмістила у електронній системі закупівель аргументовані заперечення щодо його змісту (а.с. 21-24).

Позивач вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі .

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі , моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частин 6 та 7 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі , розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Як встановлено судом першої інстації та підтверджено матеріалами справи, що під час моніторингу Північним офісом Держаудитслужби проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету № 203 від 11.06.2020 (зі змінами), тендерну пропозицію переможця ПрАТ Рівнеавтошляхбуд , протокол продовження строку розгляду тендерної пропозиції № 224 від 26.06.2020, протокол розгляду тендерної пропозиції № 242 від 08.07.2020, повідомлення про намір укласти договір від 08.07.2020, договір № 21 від 28.07.2020.

За результатами проведеного моніторингу контролюючим органом встановлено невідповідність пропозиції переможця закупівлі умовам тендерної документації.

Зокрема, відповідно до пункту 1.1.3. додатку 2 до тендерної документації, замовником вимагалось в підтвердження наявності в учасника власного(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасником в складі тендерної пропозиції надати копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) та бухгалтерську довідку про знаходження асфальтобетонного(их) заводу(ів), який(і) включений(і) учасником до Довідки, на балансі підприємства (Учасника) за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера, та/або за підписом фізичної особи-підприємця. Однак, на переконання контролюючого органу, в складі тендерної пропозиції ПрАТ Рівнеавтошляхбуд відсутня бухгалтерська довідка про знаходження асфальтобетонного заводу на балансі підприємства, чим не дотримано вимог п. 1.1.3. додатку 2 до тендерної документації.

Аналізуючи встановлене відповідачем порушення, суд зазначає, що відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі , тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина 1 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі ).

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

За правилами частин першої - третьої статті 16 вказаного Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Суд зауважує, що відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі ProZorro , є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Колегія суддів поділяє висновки суду першої інстанції, що за результатами аналізу змісту тендерної документації для проведення публічної закупівлі № UA-2020-06-01-001795-a (зі змінами), згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема, інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з переліком додатку №2).

У свою чергу, пунктом 1.1.3. додатку 2 до тендерної документації замовника визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми таблиці про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо. В підтвердження наявності в учасника власного(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) та бухгалтерську довідку про знаходження асфальтобетонного(их) заводу(ів), який(і) включений(і) Учасником до Довідки, на балансі підприємства (Учасника) за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера, та/або за підписом фізичної особи-підприємця.

Як підтверджується матеріалами справи, у складі тендерної пропозиції ПрАТ Рівнеавтошляхбуд учасником надано балансову (бухгалтерську) довідку про знаходження основних засобів (машин, механізмів та техніки) на балансі Товариства №1498 від 15.06.2020 за підписом директора та головного бухгалтера товариства, відповідно до пункту 59 якої на балансі підприємства знаходиться завод з виробництва асфальтобетону АБЗ (Асфальтозмішувач ДС-16863), Рівненська область, Рівненський район, с.Городок, вул. Привокзальна, 2а (а.с. 132-133).

Відповідність зазначеної інформації фактичним обставинам справи знайшла своє підтвердження також у процесі судового розгляду справи, зокрема, за результатами оцінки судом змісту електронних документів, поданих у складі тендерної пропозиції переможця закупівлі ПрАТ Рівнеавтошляхбуд , а саме Додаток 2.1. частина 1 інформація по транспорту+ змінити.pdf . Крім того, відповідність ПрАТ Рівнеавтошляхбуд вимогам пункту 1.1.3. додатку 2 до тендерної документації додатково підтверджена учасником у довідці № 1501 від 15.06.2020 про наявність власного асфальтобетонного заводу, з якого на об`єкт будуть поставлятися асфальтобетонні суміші (електронний документ Додаток 2.3. Довідка по АБЗ.pdf ).

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що висновок Північного офісу Держаудитслужби від 09.11.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-01-001795-а у вказаній частині є необґрунтованим.

Крім цього, що за результатами проведеного моніторингу та на підставі виявлених порушень, контролюючим органом встановлено порушення замовником пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, замовником не відхилено тендерну пропозицію ПАТ Рівнеавтошляхбуд , як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а укладено договір на загальну суму 120300683,00 гривень. Крім цього, на переконання відповідача, що й зазначено в апеляційній скарзі, що вказане вище призвело до порушення частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі , відповідно до якої замовник, у випадку виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Так відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі , замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Зазначене узгоджується з вимогами пункту 3 розділу V Оцінка тендерних пропозицій тендерної документації до закупівлі № UA-2020-06-01-001795-a.

Частиною 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відтак аналізуючи наведене вище колегія суддів встановила, що замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 цього Закону.

Разом з цим судом першої інстанції у процесі розгляду справи та таке підтверджено матеріалами справи, встановлено необґрунтованість порушень, викладених контролюючим органом в оскаржуваному висновку, що свідчить про правомірність дій позивача при проведенні оцінки тендерної пропозиції учасника ПрАТ Рівнеавтошляхбуд та визначення його переможцем закупівлі, а також про відсутність підстав для застосування приписів пункту 1 частини 1 статті 31 та частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі , у зв`язку з чим, спірне рішення відповідача у наведеній вище частині є також необґрунтованим.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач у запереченнях на даний висновок, розміщених в електронній системі закупівель 13.11.2020, повідомив контролюючий орган, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством, а тому, враховуючи відсутність фактів невиконання зобов`язань підрядником, Служба автомобільних доріг у Рівненській області відмовилася у добровільному порядку розірвати Договір № 21 на капітальний ремонт автомобільної дороги, укладений 28.07.2020. У той же час, сторона позивача стверджує, що безпідставне розірвання договору про закупівлю призведе до порушення вимог чинного законодавства.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки у спірному рішенні контролюючий орган стверджує лише про невідповідність тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим вимагає від замовника розірвати договір про закупівлю. Натомість за результатами моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби не встановлено порушень при визначенні предмета закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця тощо. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як розірвання договору, та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди та встановленими порушеннями.

Усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ПрАТ Рівнеавтошляхбуд та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

Враховуючи встановленні обставини справи та невідповідність спірного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, суд апеляційної інстанції констатує, що доводи апеляційної скарги відповідача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, а відтак спірний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №172 від 04.08.2020 є протиправним та підлягає безумовному скасуванню.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі № 460/8569/20 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич судді В. З. Улицький Р. М. Шавель Повне судове рішення складено 24 червня 2021 року