Постанова

від 01.07.2021 по справі 520/2156/18

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року

м. Київ

справа № 520/2156/18

адміністративне провадження № К/9901/27023/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Стеценка С.Г.,

суддів: Стрелець Т.Г., Рибачука А.І.,

розглянувши в письмовому провадженні в касаційному порядку адміністративну справу №520/2156/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 29

до заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Руслана Костянтиновича

третя особа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради

про скасування постанови

за касаційною скаргою Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2019 (головуючий суддя Свида Л.І.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.08.2019 (колегія у складі: головуючого судді Ступакової І.Г., суддів Бітова А.І., Лук`янчук О.В.), -

В С Т А Н О В И В:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У лютому 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 29 звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Руслана Костянтиновича, третя особа - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК Одеської міської ради), в якому просило:

- визнати протиправною та скасувати постанову від 27.04.2017 №046/17/211вих, винесену заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Якименком Р.К., про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 144 000, 00 грн.

2. Позов обґрунтований тим, що 19.02.2018 від працівника банку TOB Проммонтаж 29 стало відомо, що на його банківські рахунки накладено арешт на підставі постанови Першого Київського відділу ДВС м. Одеси, цього ж дня керівник підприємства прибув до Першого Київського відділу ДВС м. Одеси та просив пояснити причину накладення арешту. Державним виконавцем Алієвим А.Т. роз`яснено, що арешт накладено в рамках виконавчого провадження, відкритого на підставі постанови № 046/17/21 1-вих від 27.04.2017, винесеної Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. 20.02.2018 уповноваженим представником товариства було ознайомлено з матеріалами виконавчого провадження. Позивач вважає, що постанова №046/17/211-вих від 27.04.2017 підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням встановленого законодавством порядку призначення та проведення перевірки.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 11.03.2019, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.08.2019, задовольнив позов. Визнав протиправною та скасував постанову від 27.04.2017 №046/17/211вих, винесену заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Якименком Р.К.

4. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що оскільки органом державного архітектурно-будівельного контролю порушений порядок проведення перевірки позивача, то у відповідача відсутні повноваження на винесення оскаржуваної постанови, незалежно від змісту виявлених порушень, у зв`язку з чим постанова є протиправною та такою, що підлягає скасуванню. При цьому, суди не надавали оцінку самим фактам порушень, оскільки скасували постанову з підстав недодержання суб`єктом владних повноважень порядку її винесення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. 20.09.2019 Управління ДАБК Одеської міської ради направило до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.08.2019 і відмовити у задоволенні позову.

6. В обґрунтування своїх вимог, скаржник зазначив про те, що ні в Законі України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , ні в Порядку №553, який безпосередньо регулює проведення планових та позапланових перевірок органами архітектурно-будівельного контролю, не передбачено вимоги повідомлення суб`єкта господарювання про проведення позапланового заходу, а тому визнання надіслання Управлінням такого інформативного повідомлення на стару адресу позивача не може слугувати підставою для висновку суду про порушення порядку повідомлення суб`єкта про проведення позапланової перевірки. Також, вказаним Порядком №553 не визначено вимогу надсилати матеріали перевірки цінним листом з описом вкладення, а тому суди безпідставно не прийняли до уваги докази направлення матеріалів по цій справі та судами не зазначено на підставі яких норм законодавства матеріали перевірки мають надсилатися цінним листом з описом. Крім того, ані у позовній заяві, ані в оскаржуваних рішеннях не спростовано наявність виявлених Управлінням порушень при реконструкції квартири в„– 1-а та горищного приміщення, розташованого в габаритах зазначеної квартири, з пристроєм в ньому мансардного поверху для розміщення квартири в„– 1-6 без підвищення висотних відміток будівлі зі зміною ухилу покрівлі з боку двору за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20 .

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

7. 24.09.2019 в автоматизованій системі документообігу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зареєстровано вказану касаційну скаргу.

8. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2019 визначено колегію суддів для розгляду касаційної скарги у складі судді-доповідача: ОСОБА_1, суддів Шарапи В.М., Чиркіна С.М.

9. Ухвалою від 21.10.2019 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду залишив без руху касаційну скаргу відповідача у зв`язку з невідповідністю її вимозі ч. 4 ст. 330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки не додано документу про сплату судового збору. Суд надав строк десять днів з дня вручення копії ухвали для усунення цього недоліку шляхом подання документу про сплату судового збору або зазначення підстав звільнення від його сплати.

10. На виконання вимог ухвали суду від 21.10.2019 про залишення касаційної скарги без руху скаржник надав до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду документ про сплату судового збору.

11. Ухвалою Верховного Суду від 23.12.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.08.2019.

12. У зв`язку із ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 09.04.2020 №923/0/15-20 Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку , на підставі розпорядження в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 24.04.2020 №654/0/78-20, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2020, визначено колегію суддів для розгляду цієї справи у складі головуючого судді Стеценка С.Г., суддів Стрелець Т.Г., Рибачука А.І.

13. Ухвалою Верховного Суду від 30.06.2021 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження з 01.07.2021.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим С.О., на підставі доповідної записки від 11.04.2017 №01-18/824/в, наказу №01-13/137 ДАБК від 11.04.2017 та направлення для проведення позапланової перевірки від 11.04.2017 року №000408 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил генеральним проектувальником Товариством з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 29 на об`єкті будівництва: реконструкція квартири в„–1-а та горищного приміщення, розташованого в габаритах зазначеної квартири, з пристроєм в ньому мансардного поверху для розміщення квартири в„–1-б без підвищення висотних відміток будівлі зі зміною ухилу покрівлі з боку двору за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20 , за результатами якої складено акт перевірки від 13.04.2017.

15. Зазначеною перевіркою встановлено, що ТОВ Проммонтаж 29 розроблено проектну документацію з реконструкції квартири в„–1-а та горищного приміщення, розташованого в габаритах зазначеної квартири, з пристроєм в ньому мансардного поверху для розміщення квартири в„–1-б без підвищення висотних відміток будівлі зі зміною ухилу покрівлі з боку двору за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20 , з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме вимог п. 4.8 ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , п. 2.24, п. 2.25, 2.9 ДБН В.2.2-15-2005 Житлові будинки. Основні положення та передано замовникам будівництва для виконання будівельних робіт на даному об`єкті.

16. На підставі виявлених порушень, 13.04.2017 головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим С.О. винесені припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

17. В протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.04.2017 зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 27.04.2017 о 15 год. 00 хв.

18. За результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності заступником начальника-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименком Р.К. 27.04.2017 винесено постанову №046/17/211-вих за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ Проммонтаж 29 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч.1 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 144 000 грн.

19. Не погоджуючись з постановою відповідача від 27.04.2017 №046/17/211вих про накладення штрафу, позивач оскаржив її в судовому порядку.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом . Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

22. Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

23. Законом, який визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є, зокрема, Закон України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон №3038-VI).

24. Так, відповідно до частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

25. Частинами третьою, четвертою вищезгаданої норми Закону №3038-VI також встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

26. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (абзац другий частини першої статті 41 Закону №3038-VI).

27. Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI Урядом України затверджено Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

28. Абзацом другим пункту 1 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції).

29. За приписами пункту 5 цього ж Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

30. Згідно з положеннями пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

31. Посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема: 2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації (пункт 11 Порядку №553).

32. Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

33. Згідно з пунктом 18 Порядку №553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

34. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (п. 19 Порядку №553).

35. Відповідно до пунктів 20, 21 Порядку №553 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України. Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

36. Пунктом 22 Порядку №553 передбачено, що постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

37. Отже, як убачається з вищевказаних норм, законодавець визначає, що рішення щодо, зокрема, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приймається виключно органом державного архітектурно-будівельного контролю, який здійснює свої повноваження на підставах та у порядку, передбаченому Законом, а не фізичною особою, яка діє від імені та в інтересах органу, в межах покладених на неї обов`язків органом державної влади.

38. Поряд з цим, орган державного архітектурно-будівельного контролю до участі у справі в якості належного відповідача залучений не був.

39. Згідно зі ч. 3 ст. 48 КАС України (в редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій) якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.

40. За таких обставин, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності.

41. З цього слідує, що суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

42. Водночас колегія суддів зазначає, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.

43. Проте суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримався, та, вирішуючи спір про скасування постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, пред`явлений до посадової особи, не з`ясував хто є належним відповідачем у справі та не вирішив питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача.

44. Для вирішення питання про залучення належного відповідача у цій справі, колегія суддів Верховного Суду вважає необхідним скасувати рішення судів попередніх інстанцій та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення належного відповідача та вирішення питання про його залучення.

45. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 127/6881/17, від 18.03.2021 у справі № 809/466/17, від 28.04.2021 №2340/5048/18, від 29.04.2021 у справі № 389/270/17(2-а/389/6/17).

46. Відповідно до ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

47. За приписами п. 4 ч. 3 ст. 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

48. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 349, 353, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.08.2019 скасувати.

Справу №520/2156/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 29 до заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Руслана Костянтиновича, третя особа: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, про скасування постанови направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіС.Г. Стеценко Т.Г. Стрелець А.І. Рибачук