Рішення

від 22.06.2021 по справі 200/1388/21-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2021 р. Справа№200/1388/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Волгіної Н.П., при секретарі судового засідання Кудрявцеві О.Ю.,

за участю:

представника відповідача - Вовченка С.П.,

розглянувши в судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз

до Головного управління ДПС у Донецькій області

про скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз звернулося до Донецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Донецькій області, в якому просить скасувати податкове повідомлення-рішення від 2 вересня 2020 року № 0003940505, прийняте відповідачем за результатом перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз .

В обґрунтування позову позивач зазначає наступне.

З 3 серпня 2020 року по 7 серпня 2020 року посадовими особами ГУ ДПС у Донецькій області було проведено фактичну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз з питань додержання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності відповідних дозвільних документів і ліцензій, про що складено акт від 7 серпня 2020 року № 141/05/99/05/05/40410121.

На підставі цього Акту відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 0003940505 від 2 вересня 2020 року, отримане позивачем 4 вересня 2020 року, яким на товариство накладено штраф у сумі 38 118,08 грн, з якої 31 330,08 грн - за відсутність ведення обліку ПММ та 6 788,00 грн - за відсутність ведення обліку алкогольних напоїв.

Будучи не згодним з даним повідомленням-рішенням позивач оскаржив його в адміністративному порядку, але рішенням Державної податкової служби від 30 грудня 2020 року (вих. № 36752/6/99-00-06-03-01-06), яке отримано ТОВ Азовавтогаз 4 січня 2021 року, відмовлено в задоволенні скарги та податкове повідомлення рішення № 0003940505 залишено без змін.

Позивач вважає, що податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області № 0003940505 від 2 вересня 2020 року є неправомірним та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Згідно документів, які були надані уповноваженим представникам контролюючого органу під час проведення перевірки, закупівля скрапленого газу здійснювалася позивачем у одиниці виміру - кг/т . При встановленні об`єму скрапленого газу в літрах при його закупівлі у кг/т необхідно враховувати щільність скрапленого газу - фізичну величну, яка дорівнює відношенню маси речовини до об`єму, який вона займає, яка залежить, зокрема, від температури і в середньому коливається від 490 до 619 кг/м3. При цьому перерахунок обсягу скрапленого газу в іншу одиницю виміру - літр , яка була застосована інспекторами, має проводитись при температурі +15°С. На момент здійснення перевірки (3 серпня 2020 року, 16:20 год) температура нагріву ємності, у якій зберігався скраплений газ, мала нагрів більше ніж +50 °С, що збільшило об`єм скрапленого газу.

Як наслідок, висновки перевіряючих щодо надлишків скрапленого газу в резервуарах є необґрунтованими.

Також у позові зазначено, що максимально достовірним методом вимірювання фактичних залишків газу у ємкостях є вимірювальний метод за допомогою рівнеміра, який не було використано представниками контролюючого органу під час перевірки.

При проведенні перевірки перевіряючи використовували дані манометру, який мався на ємності зі скрапленим газом, що є некоректним задля визначення кількості скрапленого газу, що знаходився в ємності для збереження. Крім цього, манометр, встановлений на резервуарі позивача, відображає кількість скрапленого газу у двох резервуарах, що ще більш збільшує вірогідність похибки вимірювання.

Також при проведенні вимірювання надлишків скрапленого газу перевіряючими не було враховано технічних умов зберігання скрапленого газу у резервуарах, відповідно до яких об`єм газу не може перевищувати 85 % від загального об`єму самої ємності.

Так, контролюючим органом було встановлено, що місткість кожного з двох резервуарів становить 4 850 л, загальний об`єм по двом резервуарам складає 9 700 л.

На підставі показника манометра перевіряючи зафіксували фактичний залишок газу 75% - 7 275 л.

Фактичний залишок газу в літрах склав 3 091,8 л в кожному з двох резервуарів, а разом - 6 183,75 л, оскільки 85% складає 4 122,5 л; а 75% від 4 122,5 л - 3 091,88 л.

Отже, контролюючим органом проведений невірний розрахунок фактичного залишку газу у двох резервуарах.

Зазначено також, що під час проведення перевірки контролюючим органом представником ТОВ Азовавтогаз були надані усі первинні документи, які засвідчують факт ведення обліку ПММ, що підтверджується Актом перевірки. Також в Акті зазначено про відсутність необхідності надання перевіряючим будь-яких додаткових документів.

Також у позові вказано, що в наказі про проведення фактичної перевірки № 841 та в Акті про результати фактичної перевірки підставами проведення фактичної перевірки визначені ст. 19, ст. 20, ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України .

Згідно пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися з підстав наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використанім спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також з здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

При цьому ані в наказі про проведення перевірки, ані в акті перевірки не зазначені відомості щодо наявності або отримання в установленому законом порядку інформації про порушення позивачем вимог законодавства в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обігу пального на період до проведення фактичної перевірки.

Все зазначене, на переконання позивача, свідчить про безпідставність та незаконність фактичної перевірки позивача та складеного за її результатом Акту та, як наслідок, про незаконність податкового повідомлення-рішення № 0003940505 від 2 вересня 2020 року, прийнятого за результатом цієї перевірки (а.с. 1-4).

Ухвалою суду від 12 лютого 2021 року позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз залишено без руху у зв`язку із наявністю недоліків позовної заяви та встановлено строк для усунення цих недоліків (а.с. 18).

Ухвалою суду від 5 березня 2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с. 25).

Ухвалою суду від 19 березня 2021 року вирішено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання у справі на 15 квітня 2021 року о 10-00 год (а.с. 32).

31 березня 2021 року судом отримано від відповідача відзив на позов, в якому Головне управління зазначає про відсутність підстав для задоволення заявлених позивачем вимог, обґрунтовуючи це наступним.

У ст. 19-1 ПК України визначені функції контролюючих органів, до яких відноситься і здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.

Відповідно до п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, за наявності певних підстав, зокрема, у випадку отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України).

ГУ ДПС у Донецькій області на підставі наказу від 29 липня 2020 року № 841 та направлень на перевірку від 29 липня 2020 року № 986 та № 987 проведено фактичну перевірку господарської одиниці (АГЗП), що розташована за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Макара Мазая, 6, через яку здійснює діяльність ТОВ Азовавтогаз .

Фактична перевірка позивача проводилась на підставі п.п. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, а саме: на підставі листа ДПС України від 9 липня 2020 року № 11387/7/99-00-07-05-02-07 з урахуванням звернення Нафтогазової Асоціації України від 2 липня 2020 року № 67 (п.п. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України), а також на підставі здійснення відповідачем функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України).

Зазначаючи про обґрунтованість наведених підстав для проведення фактичної перевірки позивача, відповідач посилається на практику Верховного Суду, зокрема на постанови від 10 квітня 2020 року у справі № 815/1978/18 від 7 листопада 2019 року у справі № 140/391/19.

За результатом перевірки 7 серпня 2020 року складено відповідний акт за № 141/05/99/05/05/40410121.

Перевіркою на підставі аналізу даних наданого до перевірки денного звіту РРО було встановлено, що залишок скрапленого газу у двох резервуарах на АГЗП на момент зняття залишків склав 5 849,61 літрів на загальну суму 64 287,22 грн.

Водночас, на підставі даних рівномірів-лічильників, якими були обладнані згадані резервуари, перевіркою встановлено, що два надземні резервуари заповнені на 75 відсотків, а отже, фактичний залишок газу скрапленого на дату проведення перевірки становить 7 275,0 літрів ((4 850 л + 4 850 л) х 75%) на загальну суму 79 952,25 грн.

Таким чином перевіркою встановлено, що надлишок газу скрапленого (не оприбуткованого відповідно до чинного законодавства) за місцем його зберігання та реалізації склав 1 425,39 л на загальну суму 15 665,04 гривень.

У відзиві зазначено, що ТОВ Азовавтогаз були надані до перевірки первинні документи, які засвідчують факт ведення позивачем обліку паливно-мастильних матеріалів, але не надані документи на підтвердження обліку надлишкового обсягу скрапленого газу в обсязі 1 425,39 л.

Також ТОВ Азовавтогаз не було надано перевіряючим документи, які підтверджують облік та надходження алкогольних напоїв на загальну суму 3 394,00 грн, які на час перевірки знаходились в продажі на АГЗП позивача.

Відповідно до п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

Таким чином, перевіркою було встановлено, що ТОВ Азовавтогаз в порушення вимог п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг не обліковано товарні запаси (нафтопродукти та алкогольні напої) за місцем їх реалізації (АГЗП) на загальну суму 19 059,04 гривень.

За результатами фактичної перевірки ГУ ДПС у Донецькій 2 вересня 2020 року було прийнято податкове повідомлення-рішення № 0003940505 про застосування до позивача відповідно до ст. 20 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 38 118,08 грн (19 059,04 грн х 200%) - за порушення ведення обліку товарних запасів за місцем реалізації.

Також у відзиві на позов відповідач посилається на Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджену наказом Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку, Міністерства палива та енергетики, Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20 травня 2008 року № 281/171/578/155, відповідно до якої відпуск нафтопродуктів […] відображається у змінному звіті АЗС за формою № 17-НП та за відомостями, та відображається у відомості на відпуск нафтопродуктів за формою № 16-НП (п.п. 10.3.1-10.3.4 п. 10.3 Інструкції); обсяг реалізації нафтопродукту, що фіксується лічильником сумарного обліку паливно-роздавальних колонок за певний проміжок часу, має збігатися з обсягом реалізації, відображеним у звітних документах касового апарата за всіма формами оплати за цей самий проміжок часу. При цьому розбіжність за добу між показами лічильника сумарного обліку і даними звітних документів касового апарату не повинна перевищувати 0,1 % від об`єму відпущених пального або олив (п.п. 4.2.5.4 - 4.2.5.6 п. 4.2 Інструкції).

Зазначає, що способом перевірки наявності неоприбуткованих нафтопродуктів є співставлення даних обліку звітів АЗС за формою № 16-НП, № 17-НП наданих РРО з фактичними вимірюваннями залишків пального в резервуарах, тобто визначення різниці між кількістю нафтопродуктів, які надійшли на АЗС та кількістю реалізованих нафтопродуктів. Посилається на постанову Верховного Суду від 8 вересня 2020 року у справі № 823/990/16.

Відповідач зазначає, що діяв виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України (а.с. 37-43).

У відповіді на відзив, яка надійшла до суду від позивача 6 квітня 2021 року, позивач зазначає, що посилання відповідача як на підставу перевірки на ст. 19-1, п. 75.1 ст. 75, п. 81.1 ст. 81 ПК України є необґрунтованим, так як вказані статті визначають функції контролюючих органів, загальне право контролюючих органів на проведення перевірок та умови їх проведення, які не заперечуються позивачем.

Але підставами проведення фактичної перевірки зазначені статті бути не можуть.

Обов`язковою підставою для проведення перевірки відповідно до пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України є наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку конкретної інформації про порушення вимог законодавства конкретним суб`єктом господарювання.

За відсутності таких даних перевірка є незаконною.

Також зазначив, що посилання відповідача на лист ДПС від 9 липня 2020 року № 113 87/7/99-00-0705-02-07 та на звернення Нафтогазової Асоціації України від 2 липня 2020 року є необґрунтованим та безпідставним, оскільки ні до дати проведення перевірки, ні під час її проведення відповідачем зазначені документи позивачу не надавались, як не були й долучені до відзиву на позов.

Наполягав, що перевіряючими було неправильно визначено залишок скрапленого газу у резервуарах, так як 75% вимірювався відносно ємності цих двох резервуарів (4 850 л кожний), а мав вимірюватись відносно гранично допустимого об`єму скрапленого газу у резервуарах (від 85% об`єму резервуарів), тобто, від 4 122,5 л у кожному з резервуарів.

Знов зауважив, що переведення позивачем обсягу купленого газу з одиниці виміру кг/т в л/куб.дм за загальним правилом здійснюється при температурі +15°С, а при нагріві об`єм скрапленого газу при тій же вазі збільшується. При проведенні перевірки перевіряючими не було враховано, що нагрів резервуара під час перевірки перевищив відмітку в +50°С.

Також позивач наполягає, що перевіряючими були зроблені висновки про наявність обсягу скрапленого газу у резервуарах на підставі даних манометру, встановленого на резервуарі, а мали бути встановлені на підставі рівнеміру (а.с. 61-62).

У додаткових поясненнях від 17 травня 2021 року позивач зазначає, що щільність скрапленого газу у суміші пропан-бутан (65%/35%) відповідно до ГОСТ 28656-90 Газы углеводородные сжиженные. Расчетный метод определения плотности и давления насыщенных паров при температурі +15°С складає 0,535 т/м2, але при збільшенні температури щільність об`єм газу змінюється.

Згідно листа Донецького регіонального центру з гідрометеорології (вих. № 995-142/995 14) від 12 травня 2021 року температура повітря о 15:00 год та о 17:00 год 3 серпня 2020 року за адресою Донецька область, місто Маріуполь, складала +25,2°С та 25,0°С відповідно. З врахуванням ГОСТ 28656-90 при температурі +25°С щільність скрапленого газу у суміші пропан-бутан (65%/35%) складає 0,521 т/м2, що на 2,6% менш ніж при температурі °С.

Але зазначене не було взято перевіряючими до уваги (а.с. 83-86, 93-94).

Протокольною ухвалою суду від 15 квітня відкладено підготовче засідання на 19 травня 2021 року о 10-00 год (а.с. 74).

Ухвалою суду від 19 травня 2021 року закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні на 17 червня 2021 року (а.с. 87).

Ухвалою суду від 17 червня 2021 року оголошено перерву у розгляді справи до 15-00 год 22 червня 2021 року (а.с. 104-105).

22 червня 2021 року в судове засідання з`явився представник відповідача, надав пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на позов, заперечував у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про місце, дату та час судового засідання повідомлявся судом належним чином.

18 червня 2021 року на електронну адресу суду надійшло клопотання від представника позивача про розгляд справи без його участі (а.с. 110-112).

Відповідно до ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи приписи ст. 205 КАС України, беручи до уваги належне повідомлення сторін про місце, дату та час проведення судового засідання та наявність клопотання представника позивача про розгляд справи за його відсутність, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу за відсутності представника позивача.

Заслухавши представника відповідача, дослідивши подані матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення до нього, суд встановив наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз , є юридичною особою, код ЄДРПОУ 40410121, місцезнаходження: 87504, Донецька обл., м. Маріуполь, пр.-т Нікопольський (Володимира Бойка), буд. 6А, основний вид економічної діяльності - 46.71 оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, перебуває на обліку в Головному управлінні ДПС у Донецькій області (Кальміуська ДПІ Головного управління ДПС у Донецькій області) (а.с. 7, 46).

Відповідач, Головне управління ДПС у Донецькій області, код ЄДРПОУ 43142826, місцезнаходження: 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Італійська, буд. 59, є органом державної влади та належним відповідачем у справі (а.с. 44-45, 72).

Як встановлено судом на підставі матеріалів справи, Нафтогазовою асоціацією України на адресу керівництва Державної податкової служби України направлено лист від 2 липня 2020 року за № 67 (отриманий ДПС 3 липня 2020 року за вх. № 26390/6), в якому зазначається, що під час запровадження карантинних заходів нелегальні АЗС відновили свій нелегальний бізнес, ставши ще й додатковим джерелом потенційної небезпеки розповсюдження короновірусної інфекції. Так, на липень 2020 року зібрана інформація від ініціативних груп по всім регіонам щодо результатів моніторингу з переліком в 175 об`єктів роздрібної торгівлі, які працюють з порушеннями законодавства та які відновили свою нелегальну діяльність під час карантину, вказано, ще перелік цих об`єктів наведених у додатку.

У зв`язку із наведеним Нафтогазова асоціація України заявила прохання: взяти під особистий контроль діяльність територіальних органів ДПС та ДФС щодо стану організації та якості проведення перевірок об`єктів роздрібної торгівлі пальним, наведених в додатку, на предмет дотримання законодавства (наявність ліцензії на роздрібну торгівлю пальним на місце торгівлі, реєстрації PPO, акцизного складу, рівнемірів та витратомірів-лічильників в ДПС, оформлення найманих працівників, надання звітності та інших вимог законодавства, в тому числі проведення контрольних закупок), та за результатами перевірок вжити передбачені законодавством заходи, застосувати санкції з метою припинення нелегальної діяльності таких об`єктів; посилити контроль територіальних органів ДПС та ДФС за діяльністю суб`єктів господарювання, що отримали ліцензії на право зберігання пального, оптову торгівлю пальним за відсутності місць оптової торгівлі пальним, проте, всупереч Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального здійснюють роздрібну в пальним без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (а.с. 113).

Суд зазначає, що копію додатку до даного листа із переліком 175 об`єктів роздрібної торгівлі, що працюють за твердженням Нафтогазової асоціації України з порушеннями законодавства суду не надано.

9 липня 2020 року ДПС України на адресу Головного управління ДПС у областях та м. Києві, Офісу великих платників податків ДПС, підрозділів податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування, направило лист (вих. № 11387/7/99-00-07-05-02-07), яким доручило проаналізувати інформацію, наведену у листі Нафтогазової Асоціації України на предмет дотримання законодавства (наявність ліцензії на роздрібну торгівлю пальним на місце торгівлі, реєстрації (застосування) реєстраторів розрахункових операцій, акцизного складу, рівнемірів та витратомірів-лічильників в ДПС, оформлення найманих працівників, надання звітності та інших вимог); разі необхідності здійснити контрольно-перевірочні заходи із дотриманням вимог ПК України . Необхідно під час проведення фактичних перевірок АЗС в обов`язковому порядку звертати увагу на: наявність відповідних ліцензій на право здійснення діяльності, реєстрації акцизного складу, рівнемірів та витратомірів-лічильників в ДПС; проведення розрахункових операцій з дотриманням вимог Закону № 265, у т.ч. використання режиму попереднього програмування найменування та цін товарів із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (для пального); обліку пального за місцем його продажу (а.с. 114).

29 липня 2020 року Головним управлінням ДПС у Донецькій області прийнято наказ № 841 Про проведення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз , відповідно до якого на підставі вимог ст. 19-1, ст. 20, п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України наказано провести фактичну перевірку ТОВ Азовавтогаз за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Макара Мазая, буд. 6, з 29 липня 2020 року тривалістю не більше 10 діб, перевірку провести за період діяльності з 1 липня 2019 року по 7 серпня 2020 року з метою здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, наявності відповідних дозвільних документів і ліцензій, вимог інших законодавчих актів, контроль за якими покладено на органи податкової служби (а.с. 8).

29 липня 2020 року складені направлення на перевірку № 986 та № 987, в яких зазначено, що на підставі п.п. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України та наказу № 841 від 29 липня 2020 року ГУ ДПС у Донецькій області проводить з 29 липня 2020 року фактичну перевірку ТОВ Азовавтогаз за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Макара Мазая, буд. 6, тривалістю 10 робочих днів/діб, з метою здійснення контролю за дотриманням порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) тощо (а.с. 55-56).

На підставі даного наказу № 841 Про проведення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз у період з 3 по 7 серпня 2020 року посадовими особами відповідача була проведена фактична перевірка АГЗП позивача, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Як вбачається з Додатку № 1 від 3 серпня 2020 року, перевіряючими було запропоновано позивачу надати до 4 серпня 2020 року наступні документи: Х-звіт; реєстраційне посвідчення на реєстратор розрахункових операцій; довідку про опломбування реєстратора розрахункових операцій; книгу обліку розрахункових операцій на реєстратор розрахункових операцій; розрахункові книжки; касову книгу, журнал обліку доходів фізичної особи підприємця; акти приймання скрапленого вуглеводневого газу за кількістю за формою N 1-ГС або N 3-ГС; журнал оперативного обліку скрапленого газу формою N 2-ГC; журнал обліку надходження нафтопродуктів N 6-НП; журнал вимірювання нафтопродуктів у резервуарах № 7-НП; журнал обліку надходження нафтопродуктів N 13-НП; змінний звіт за формою N 14-ГС; змінний звіт АЗС за формою 17-НП; книгу кількісного руху скрапленого вуглеводневого газу за формою N 15-ГС; контрольні стрічки; накладні, товарно-транспортні накладні, сертифікати відповідності на реалізуємий товар та інші документи що свідчать про ведення обліку реалізуємих товарів за місцем реалізації та/або збереження; регістри бухгалтерських рахунків, які підтверджують відображення обліку товарів у реалізації. Додаток отримала директор ТОВ Азовавтогаз ОСОБА_1 (а.с. 51).

Як вбачається з акту 7 серпня 2020 року № 141/05/99/05/05/404/0121, складеного за результатом фактичної перевірки, під час проведення перевірки перевіряючим були надані: реєстраційне посвідчення № 3000386958 на РРО, довідка про його опломбування, Книга обліку розрахункових операцій № 3000386958р/5, зареєстрована у ГУ ДПС у Донецькій області; Х-звіт; ліцензія на торгівлю пальним № 05820314201900212; зазначено також, що використані контрольні стрічки формуються в електронному вигляді. Тако в акті зазначено, що (а.с. 9-10, 46-50).

Відповідно до змісту цього акту перевірка проведена в присутності директора ТОВ Азовавтогаз ОСОБА_1 та оператора АГЗП ОСОБА_2 .

Перевіркою встановлено, що ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями відсутня.

Зазначено, що на АГЗП ТОВ Азовавтогаз скраплений газ реалізується за ціною 10,99 грн з двох наземних резервуарів №№ 512, 515, місткість кожного складає 4 850 л (куб.дм), загальний об`єм резервуарів - 9 700 л (куб.дм).

Згідно наданого товариством денного звіту РРО (фіскальний номер 3000386958) залишок скрапленого газу на АГЗП на момент перевірки (3 серпня 2020 року о 16-42 год) склав 5 849,61 л на загальну суму 64 287,22 грн.

Згідно даних лічильників, встановлених на ємності, фактичний залишок газу в резервуарах станом на 16-42 год 3 серпня 2020 року - 75%, що складає 7 275 л, за ціною 1 л газу 10,99 грн - на загальну суму 79 952,25 грн.

Отже, встановлено надлишок скрапленого газу в кількості 1 425,39 л, за ціною 10,99 грн за 1 л вартість надлишкового газу склала 15 665,04 грн.

Також в акті зазначено, що в листі продажу на АГЗП на момент перевірки знаходяться алкогольні напої на загальну суму 3 394,00 грн, при цьому перевіряючи не були надані документи, які підтверджують облік та походження цього товару.

У висновках акту зазначено, що під час перевірки встановлені порушення ТОВ Азовавтогаз п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій и сфері торгівлі, громадського харчування та послуг .

У прикінцевих положеннях акту зазначено, що директор ТОВ Азовавтогаз ОСОБА_1 не згодна з актом перевірки. Також зазначено, що для ознайомлення з матеріалами перевірки та надання вмотивованих пояснень та документів щодо до фактів, викладених в акті […] особі, яка здійснювала розрахункові операції, платнику податків та/або його представникам пропонується прибути до Головного управління ДПС у Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. 130-і Таганрозької дивізії, 1, у термін 10 робочих днів з дня отримання акту перевірки; зазначено щодо переліку документів, які необхідно надати у вказаний термін: вказані у акті як відсутні (а.с. 9-10, 46-50).

До акту перевірки додано відомість від 7 серпня 2020 року щодо виявлених при перевірки у продажу алкогольних напоїв та пива на суму 3 394,00 грн (а.с. 52-53); Х-звіт, згідно якого залишок скрапленого газу станом на 15:52 год 3 серпня 2020 року склав 5 849,61 л (а.с. 54).

2 вересня 2020 року на підставі акту фактичної перевірки від 7 серпня 2020 року відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення № 0003940505, яким на позивача за порушення п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій и сфері торгівлі, громадського харчування та послуг згідно ст. 20 зазначеного Закону України накладено штраф у розмірі подвійної вартості не облікованих товарів за цінами реалізації у сумі 38 118,08 грн (а.с. 11).

Зазначене повідомлення-рішення отримано позивачем за його поясненням, яке не спростоване відповідачем, 4 вересня 2020 року (а.с. 1-4).

23 вересня 2020 року позивач подав скаргу на зазначене повідомлення-рішення до ДПС України, за результатом розгляду якої було прийнято рішення від 30 грудня 2020 року про залишення податкового повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області від 2 вересня 2020 року № 0003940505 (а.с. 12-13).

Рішення ДПС України від 30 грудня 2020 року про результати розгляду його скарги позивачем отримано 4 січня 2021 року (а.с. 14-15).

Будучи не згодним зі спірним повідомленням-рішенням позивач 3 лютого 2021 року звернувся до суду із даним позовом (а.с. 16).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані Податковим кодекс України (надалі також - ПК України).

Згідно ст. 62 ПК України встановлено, що податковий контроль здійснюється шляхом: ведення обліку платників податків; інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів; перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин; моніторингу контрольованих операцій та опитування посадових, уповноважених осіб та/або працівників платника податків відповідно до ст. 39 цього Кодексу.

Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності однієї з підстав, зазначених у цьому пункті.

Як вбачається з матеріалів справи, наказ про проведення перевірки позивача прийнятий з врахуванням пп. 80.2.2, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України (а.с. 8).

Згідно пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Відповідно до пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Приписами ст. 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Отже, належними підставами проведення фактичної перевірки, визначеними пп. 80.2.2, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, є фактична наявність зазначених у цих пунктах підстав та відображення цих підстав у наказі про проведення перевірки.

Суд зазначає, що в якості підстав здійснення фактичної перевірки позивача, у наказі зазначені лише посилання на пп. 80.2.2, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України та вказано, що перевірка має бути проведена з метою здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, наявності відповідних дозвільних документів і ліцензій, вимог інших законодавчих актів, контроль за якими покладено на органи податкової служби (а.с. 8).

Отже, жодних фактичних підстав у наказі про проведення фактичної перевірки позивача не наведено.

Як зазначено відповідачем у відзиві на позов та представником відповідача під час розгляду справи, фактично підставою проведення перевірки позивача був лист ДПС України від 9 липня 2020 року (вих. № 11387/7/99-00-07-05-02-07) з урахуванням звернення Нафтогазової Асоціації України від 2 липня 2020 року № 67 (п.п. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України), а також в якості підстави зазначено здійснення податковим органом функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України).

Суд зазначає, що вказані підстави не є належними підставами у розумінні пп. 80.2.2, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України враховуючи наступне.

По-перше, пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України зазначає про наявність та/або отримання податковим органом в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування.

Нафтогазова Асоціація України є одним з передбачених законодавством видів об`єднань підприємств (асоціація), створена з метою постійної координації господарської діяльності підприємств, що об`єдналися, шляхом централізації однієї або кількох виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об`єднання учасниками фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб учасників асоціації (ст.ст. 118, 120 Господарського кодексу України) (https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search/person-result), отже, не є державним органом або органом місцевого самоврядування.

По-друге, у пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України зазначається про відомості про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

Як вбачається зі змісту цього листа (а.с. 113) у листі зазначено про те, що згідно інформації ініціативних груп (без конкретизації цих груп) відновили свій нелегальний бізнес нелегальні АЗС, які працюють з порушеннями законодавства (без зазначення конкретних правопорушень), які відновили свою нелегальну діяльність під час карантину.

Отже, у листі не наведені (не конкретизовані) правопорушення з боку позивача (про наявність у позивача нелегальної АЗС відповідачем не зазначено, докази на підтвердження цього матеріали справи не містять).

По-третє, Нафтогазова асоціація України заявила прохання до ДПС України: 1) взяти під особистий контроль діяльність територіальних органів ДПС та ДФС щодо стану організації та якості проведення перевірок об`єктів роздрібної торгівлі пальним (наведених в додатку, не наданому суду); 2) посилити контроль територіальних органів ДПС та ДФС за діяльністю суб`єктів господарювання, що отримали ліцензії на право зберігання пального, оптову торгівлю пальним за відсутності місць оптової торгівлі пальним, проте, всупереч Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального здійснюють роздрібну в пальним без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.

Тобто, Нафтогазова асоціація України не висловлювала прохання провести перевірки певних господарюючих суб`єктів, не повідомляла про наявність певних порушень, лише висловила прохання до керівництва ДПС України взяти під особистий контроль діяльність територіальних органів ДПС та посилити контроль територіальних органів ДПС та ДФС за діяльністю суб`єктів господарювання - при цьому лише за діяльністю суб`єктів господарювання, що отримали ліцензії на право зберігання пального, оптову торгівлю пальним, але при цьому здійснюють роздрібну торгівлю пальним без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (а.с. 113).

У листі ДПС України на адресу від 9 липня 2020 року (вих. № 11387/7/99-00-07-05-02-07), зазначено про необхідність проаналізувати територіальними органами ДПС (в тому числі Головним управлінням ДПС у Донецькій області) інформацію, наведену у листі Нафтогазової Асоціації України.

Тобто, додаткових підстав для проведення фактичної перевірки позивача у листі ДПС від 9 липня 2020 року не наведено.

Крім цього, суд вважає за необхідне зауважити, що у зазначеному листі ДПС України фактично розширила сферу рекомендованих перевірок господарюючих суб`єктів, зокрема зазначила про необхідність перевірити вказаних суб`єктів і в частині обліку пального за місцем його продажу (а.с. 114).

Щодо посилань у наказі відповідача № 841 як на підставу проведення перевірки на пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, зокрема, на здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, суд зазначає, що процитована частина цього пункту на переконання суду не є самостійною підставою для проведення перевірки.

За відсутності підстав наведених у на початку речення цього пункту (у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками) посилання як на підставу проведення перевірки на здійснення функцій не може вважатись належним обґрунтуванням проведення фактичної перевірки позивача.

У протилежному випадку (у випадку визнання в якості окремої та самостійної підстави для здійснення фактичної перевірки платника податків здійснення податковим органом функцій, визначених законодавством […] фактично нівелюються всі інші підстави, зазначені у п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Отже, належною підставою проведення фактичної перевірки, визначеної пп. 80.2.2, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, є отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, тобто інформації від належного суб`єкта про конкретний факт недотримання платником податків вимог законодавства щодо виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, цільового використання спирту, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Така ж правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 8 вересня 2020 року у справі № 640/21536/19.

Зазначений висновок суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постановах від 8 вересня 2020 року у справі № 640/21536/19, від 19 листопада 2020 року у справі № 160/7971/19, від 15 червня 2021 року у справі № 826/28170/15, 22 вересня 2020 року у справі № 520/1304/20, від 17 грудня 2020 року 2020 року у справі № 520/12028/18, від 2 вересня 2020 року у справі № 821/1828/16, від 8 квітня 2021 року у справі № 640/21528/19.

Згідно ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, документів, визначених у цій статті.

Отже, наявність належних підстав проведення перевірки (зокрема, інформації про хоча й можливі, але конкретні порушення позивачем законодавства, контроль за якими покладено на податкові органи) є обов`язковою умовою, яка надає право реалізувати контролюючому органу право на проведення фактичної перевірки.

Щодо посилань відповідача при обґрунтуванні належної підстави для здійснення фактичної перевірки позивача на здійснення податковим органом функцій, визначених законодавством (пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, на постанови Верховного Суду від 10 квітня 2020 року у справі № 815/1978/18 від 7 листопада 2019 року у справі № 140/391/19, суд зазначає, що зазначені постанови були прийняті Верховним Судом раніше, ніж наведені вище судові рішення Верховного Суду.

Отже, фактична перевірка позивача у серпні 2020 року була проведена неправомірно.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що згідно абз. 5 пп. 81.1 ст. 81 ПК України у разі […] пред`явлення документів, визначених абз. 1 - 4 пп. 81.1 ст. 81 ПК України ( направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки), оформлених з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Разом з тим, не допуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.

Отже, незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень.

Вказані висновки узгоджується із правовою позицією, висловленою Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду, у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 460/1239/19.

Враховуючи встановлені обставини справи та приписи ст. 19 Конституції України, відповідно до яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також приписи ПК Україні, відповідно до яких контролюючі органи та їх посадові особи при виконанні владних повноважень, у тому числі при прийнятті наказів та проведення фактичних перевірок, зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений ПК України, та не допускати згідно зі ст. 21 ПК України порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, суд дійшов висновку, що спірне повідомлення-рішення, прийняте за наслідками такої неправомірної перевірки, також є неправомірним.

Правомірність висновку суду про протиправність спірного повідомлення-рішення у зв`язку із встановлення факту неправомірності фактичної перевірки позивача узгоджується з висновком Верхового Суду, викладеним у постанові від 9 квітня 2021 року у справі № 815/6428/14, де суд зазначив, що недотримання податковим органом приписів Податкового кодексу щодо порядку проведення перевірок платників податків (відсутність доказів належного повідомлення позивача про здійснення позапланового заходу податкового контролю) має наслідком протиправність дій відповідача щодо проведення перевірки платника податків та оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, прийнятого за результатами такої перевірки.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 22 вересня 2020 року у справі № 520/8836/18, прийнятої у складі судової палати з розгляду справи щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду (п. 13) …оскаржуючи наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства .

Такі саме висновки містяться і у постанові Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі № 826/17123/18, також прийнятою у складі судової палати з розгляду справи щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду.

Враховуючи, що суд дійшов висновку, що неправомірність проведення фактичної перевірки позивача має своїм наслідком неправомірність спірного повідомлення-рішення, беручи до уваги висновок Верховного Суду у справі № 520/8836/18, суд вважає за можливе не перевіряти інші підстави позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Враховуючи наведене вище суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз .

Визначаючись щодо розподілу судових витрат суд виходить з такого.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки при зверненні до Донецького окружного адміністративного суду з даним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 4 540,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 18 лютого 2021 року № 396, з урахуванням висновку суду про задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у повному обсязі.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 6, 72-77, 94, 139, 192-193, 242-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз до Головного управління ДПС у Донецькій області про скасування податкового повідомлення рішення - задовольнити.

Скасувати повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Донецькій області від 2 вересня 2020 року № 0003940505, яким на Товариство з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз накладено штрафну санкцію (штраф) у розмірі 38 118,08 грн.

Стягнути з Головного управління ДПС у Донецькій області (код ЄДРПОУ 43142826, місцезнаходження: 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Італійська, буд. 59) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Азовавтогаз (код ЄДРПОУ 40410121, місцезнаходження: 87504, Донецька обл., м. Маріуполь, пр.-кт Нікопольський, буд. 6А) витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення прийнято та підписано у парадній кімнаті, його вступна та резолютивні частини проголошені у судовому засіданні в присутності представника відповідача.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 12 липня 2021 року.

Суддя Н.П. Волгіна