Постанова

від 27.07.2021 по справі 640/10641/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Смолій І.В. суддя-доповідач: Епель О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року Справа № 640/10641/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Сакевич Ж.В.,

представника позивача Сандакова О.В.,

представників відповідача Кисляк Ю.С., Лисого М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Мрії дитинства на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Мрії дитинства

до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві

про визнання протиправними дій,

визнання протиправними та скасування рішень і постанови,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю Мрії дитинства (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (далі - відповідач) про:

1) визнання протиправними дій відповідача щодо проведення перевірки в магазині Гуртівня іграшок ТОВ Мрії дитинства та складання акта перевірки характеристик продукції №2170/63 від 23.05.2019;

2) визнання протиправними та скасувати рішення про відбір зразків продукції від 23.05.2019 № 02;

3) визнання протиправними та скасування рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 23.05.2019 № 02; від 09.12.2019 №№04.1-0512, 04.1-0520, 04.1-0521, 04.1-0522, 04.1-0523, 04.1-0524, 04.1-0525, 04.1-0526, 04.1-0527, 04.1-0528, 04.1-0529, 04.1-0530, 04.1-0531, 04.1-0532, 04.1-0533, 04.1-0534, 04.1-0535, 04.1-0536, 04.1-0537, 04.1-0538, 04.1-0539, 04.1-0540, 04.1-0541, 04.1-0542, 04.1-0543, 04.1-0544, 04.1-0545, 04.1-0546, 04.1-0547, 04.1-0548, 04.1-0549, 04.1-0550, 04.1-0551, 04.1-0552, 04.1-0553, 04.1-0554, 04.1-0555, 04.1-0556, 04.1-0557, 04.1-0558, 04.1-0559, 04.1-0560, 04.1-0561, 04.1-0562, 04.1-0563, 04.1-0564, 04.1-0565, 04.1-0566, 04.1-0567, 04.1-0568, № 04.1-0569, 04.1-0570, 04.1-0571, 04.1-0572, 04.1-0573, 04.1-0574, 04.1-0575, 04.1-0576, 04.1-0577, 04.1-0578, 04.1-0579, 04.1-0580, 04.1-0581, 04.1-0582, 04.1-0583, 04.1-0584, 04.1-0585, 04.1-0586, 04.1-0587, 04.1-0588, 04.1-0589, 04.1-0590, 04.1-0591, 04.1-0592, 04.1-0593, 04.1-0594, 04.1-0595, 04.1-0596, 04.1-0597, 04.1-0598, 04.1-0599, 04.1-0600, 04.1-0601, 04.1-0602;

4) визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу від 23.01.2020 №№ 5, 6 , 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що перевірка магазину позивача була проведена Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві з дотриманням вимог чинного законодавства і що оспорюване позивачем рішення про відбір зразків продукції від 23.05.2019 № 02 є вмотивованим і відповідає законодавчо затвердженій формі.

Крім того, суд зазначив, що оскільки підстави для задоволення основної заявленої позивачем вимоги відсутні, то й його позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів також задоволенню не підлягають.

Разом з тим, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно накладено на позивача як особу, яка ввела спірну продукцію в обіг, або прирівнюється до такої особи, штрафи та винесено оспорювані ним постанови.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі, зазначаючи, що судом першої інстанції не було належним чином перевірено підстав притягнення позивача до відповідальності та, зокрема, зазначено, що оспорювані постанови винесено внаслідок введення товариством в обіг продукції іграшка ПОСУД , хоча в акті перевірки (пункти 1-28) вказано продукцію (іграшки) за 28-ма різними найменуваннями.

При цьому, апелянт звертає увагу на те, що ним не здійснювалося введення відповідної продукції в обіг і що він є лише її розповсюджувачем, а тому підстави для застосування до нього спірних санкцій за пунктом 2 частини другої статті 44 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції відсутні, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Водночас, в обґрунтування наведених доводів апелянт зазначає, що відповідна продукція ним була придбана у постачальників і що документи на підтвердження таких обставин (договір поставки, видаткова накладна) були надані суду першої інстанції та знаходяться в матеріалах справи.

Разом з тим, апелянт зазначає, що відповідач при проведення перевірки не звертався до нього із жодним запитом щодо надання документів про походження спірної продукції.

Крім того, апелянт вказує, що на всіх зразках продукції міститься інформація про її виробників та їхні адреси, що на переконання апелянта свідчить про те, що відповідач мав реальну можливість ідентифікувати відповідних виробників.

В обґрунтування своєї правової позиції апелянт посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 31.07.2020 у справі № 815/4129/17.

Також апелянт зазначає, що перевірка була проведена з порушенням установленого секторальним планом строку, у рамках здійснення відповідачем державного ринкового нагляду, з порушенням вказаного плану, а також щодо видів продукції, які не були до нього включені, та за відсутності його уповноваженої особи.

Апелянт посилається також на наявність розбіжностей в результатах 28-ми експертиз (випробувань) зразків продукції і про порушення строків їх проведення, які сплили 11.06.2019, внаслідок несвоєчасної передачі відповідачем зразків продукції.

Разом з тим, апелянт вважає, що відповідач пропустив строк застосування до нього штрафних санкцій.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.07.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду о 13:25 год. 27.07.2021.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити таку скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів апеляційної скарги та правильності висновків суду першої інстанції.

При цьому, відповідач стверджує, що перевірка магазину ТОВ Мрії дитинства була проведена за наявності достатніх правових підстав та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Разом з тим, відповідач наполягає на тому, що саме вказане товариство повинно нести відповідальність за введення в обіг виявленого в нього товару..

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу від 02.05.2019 № 2170 та направлення від 02.05.2019 № 1740 уповноваженими особами відповідача здійснено планову виїзну перевірку суб`єкта господарювання ТОВ Мрії дитинства з питань перевірки характеристик видів продукції: електричні та електронні іграшки. Іграшки, призначені для гри на воді, зокрема басейни, що надуваються. Іграшки для дітей віком до 36 місяців. Іграшки, призначені для нанизування над колискою, дитячім ліжком або дитячою коляскою за допомогою мотузок, шнурів, резинок чи ременів з відбором зразків.

У пунктах 9-12 розділу 2 секторального плану ринкового нагляду на 2019 рік Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Головою Держспоживслужби 27.11.2018, закріплено план здійснення контролю продукції, а саме: електронні та електричні іграшки, код товару згідно з УК- ТЗЕД 9503 00 (Постанова Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 151 Про затвердження Технічного регламенту безпечності іграшок , Постанова Кабінету Міністрів України від 10 березня 2017 року № 139 Про затвердження Технічного регламенту обмеження використання деяких небезпечних речовин в електричному та електронному обладнанні ); Іграшки, призначені для гри на воді, басейни, що надуваються, код товару згідно з УК- ТЗЕД 9503 00 9506, (Постанова Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 151 Про затвердження Технічного регламенту безпечності іграшок ); Іграшки для дітей віком до 36 місяців, код товару згідно з УК- ТЗЕД 9503 00 (Постанова Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 151 Про затвердження Технічного регламенту безпечності іграшок ); Іграшки, призначені для нанизування над колискою, дитячим ліжком або дитячою коляскою за допомогою мотузок, шнурів, резинок чи ременів, код товару згідно з УК- ТЗЕД 9503 00 (Постанова Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 151 Про затвердження Технічного регламенту безпечності іграшок ).

На підставі вказаного секторального плану, наказ від 02.05.2019 №2170 та направлення від 02.05.2019 № 1740 відповідачем було проведено перевірку магазину ТОВ Мрії дитинства - Гуртівня іграшок (адреса: вул. Вацлава Гавела, буд. 8, м. Київ).

23.05.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві за результатами вказаної перевірки складено акт перевірки характеристик продукції № 2170/63.

До вказаного акта додано рішення про відбір зразків продукції № 2 від 23.05.2019, акт відбору зразків продукції № 02 від 23.05.2019, рішення про призначення експертизи № 02/20 від 23.05.2019, 28 актів здачі-приймання робіт між ДП Укрметртестстандарт та відповідачем щодо послуг з випробувань та аналізу складу та чистоти за договорами від 18.06.2019, від 02.07.2019.

На підстав акта перевірки відповідачем складено наступні рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів: від 23.05.2019 №02; від 09.12.2019 №№04.1-0512, 04.1-0520, 04.1-0521, №04.1-0522, №04.1-0523, №04.1-0524, № 04.1-0525, № 04.1-0526, № 04.1-0527, № 04.1-0528, № 04.1-0529, № 04.1-0530, № 04.1-0531, № 04.1-0532, №04.1-0533, №04.1-0534, №04.1-0535, №04.1-0536, № 04.1-0537, № 04.1-0538, № 04.1-0539, № 04.1-0540, № 04.1-0541, № 04.1-0542, № 04.1-0543, № 04.1-0544, №04.1-0545, №04.1-0546, №04.1-0547, №04.1-0548, № 04.1-0549, № 04.1-0550, №04.1-0551, № 04.1-0552, №04.1-0553, №04.1-0554, № 04.1-0555, № 04.1-0556, № 04.1-0557, № 04.1-0558, № 04.1-0559, № 04.1-0560, № 04.1-0561, № 04.1-0562, № 04.1-0563, №04.1-0564, №04.1-0565, №04.1-0566, № 04.1-0567, № 04.1-0568, № 04.1-0569, №04.1-0570, №04.1-0571, № 04.1-0572, № 04.1-0573, № 04.1-0574, №04.1-0575, №04.1-0576, №04.1-0577, №04.1-0578, №04.1-0579, №04.1-0580, №04.1-0581, №04.1-0582, №04.1-0583, №04.1-0584, № 04.1-0585, № 04.1-0586, № 04.1-0587, № 04.1-0588, № 04.1-0589, № 04.1-0590, № 04.1-0591, № 04.1-0592, №04.1-0593, № 04.1-0594, № 04.1-0595, № 04.1-0596, № 04.1-0597, № 04.1-0598, № 04.1-0599, № 04.1-0600, № 04.1-0601, № 04.1-0602.

У зазначених рішеннях відповідачем встановлено наступні обмежувальні заходи:

- належного нанесення знаку відповідності та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5882/19-і від 28.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 18.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5884/19-і від 28.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5885/19-і від 28.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу №5888/19-і від 28.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5889/19-і від 28.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5890/19-і від 27.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5893/19-і від 27.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5896/19-і від 27.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5897/19-і від 27.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу № 5898/19-і від 27.06.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу №6152/19-і від 03.07.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 18.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу №6153/19-і від 03.07.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 18.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу №6154/19-і від 03.07.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 18.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу №6156/19-і від 03.07.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 18.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу №6158/19-і від 03.07.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 18.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу №6160/19-і від 03.07.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 12.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- встановлення відповідності до Протоколу №6161/19-і від 03.07.2019 та Протоколу оцінювання споживчого маркування від 18.06.2019, нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- приведення у відповідність до вимог ДСТУ EN 71-2:2017 (EN 71-2:2011+А1:2014, IDT), нанести найменування та адресу імпортера чи зареєстрованої торговельної марки, нанести попередження Берегти від вогню! та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- приведення у відповідність до вимог п.п.7.1, 7.2 EN 71-1:2014, ДСТУ EN 71-1:2016 (EN 71-1:2014, IDT) та EN 71-1:2014, ДСТУ EN 71-1:2014 IDT, нанести найменування та адресу імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- приведення у відповідність до вимог п.7.1 EN 71-1:2014, ДСТУ EN 71-1:2016 (EN 71-1:2014, IDT), нанести найменування та адресу імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- приведення у відповідність до вимог п.7.2 EN 71-1:2014, ДСТУ EN 71-1:2016 (EN 71-1:2014, IDT), нанести найменування та адресу імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- приведення у відповідність до вимог EN 71-1:2014, ДСТУ EN 71-1:2016 (EN 71-1:2014, IDT), нанести найменування та адресу імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України;

- приведення у відповідність до вимог п.7.2 EN 71-1:2014, ДСТУ EN 71-1:2016 (EN 71-1:2014, IDT) та п.3.6 ДСанПіН 5.5.6.012-98 Державні санітарні правила і норми безпеки іграшок та ігор для здоров`я дітей , нанести найменування та адреси імпортера чи зареєстрованої торговельної марки та/або іншим шляхом в межах законодавства України.

Відповідачем було встановлено позиву строк до 30.06.2020 для виконання зазначених рішень.

06.12.2019 відповідачем складено протокол № 3558/153 про виявлене(і) порушення вимог статті 44 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , від підписання якого суб`єкт господарювання відмовився, про що засвідчила уповноважена особа.

23.01.2020 відповідачем прийнято постанови про накладення штрафних санкцій від 23.01.2020 у сумі 8 500,00 грн. кожна відповідно №№5, 6 , 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32. Усього на загальну суму 238 000,00 грн.

У зазначених постановах установлено, що позивачем порушено вимоги законодавства, а саме: пункту 2 частини 2 статті 44 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , введено в обіг продукцію, яка не відповідає встановленим вимогам.

Також спірними постановами, кожною відповідно, до позивача застосовано штрафи у розмірі по 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 8 500,00 грн., що підлягають сплаті у 15-денний строк.

Позивач, вважаючи протиправними дії відповідача щодо проведення перевірки в його магазині, а також протиправними вищевказані рішення та постанови, звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції від 02.12.2010 № 2735-VI (далі - Закон № 2735-VI), Про технічні регламенти та оцінку відповідності від 15.01.2015 № 124-VIII (далі - Закон № 124-VIII), Про загальну безпечність нехарчової продукції від 02.12.2010 № 2736- VI (далі - Закон № 2736- VI), Порядком відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1280 від 31.10.2007 (далі - Порядок № 1280).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 42 Конституції України визначено, що держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Згідно зі статтею 3 Закону № 2735-VI законодавство України про державний ринковий нагляд і контроль продукції складається з цього Закону, Закону України Про загальну безпечність нехарчової продукції , інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій сфері, у тому числі технічних регламентів.

Відповідно до вимог абзацу 8 частини першої статті 1 Закону № 2735-VI державний ринковий нагляд (далі - ринковий нагляд) - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.

Встановлені вимоги - це вимоги щодо нехарчової продукції (далі - продукція) та її обігу на ринку України, встановлені технічними регламентами (абзац 2 частини 1 статті 1 Закону № 2735-VI).

Відповідно до преамбули Закону № 124-VIII цей Закон визначає правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 124-VIII технічний регламент - нормативно-правовий акт, в якому визначено характеристики продукції або пов`язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні процедурні положення, додержання яких є обов`язковим. Він може також включати або виключно стосуватися вимог до термінології, позначень, пакування, маркування чи етикетування в тій мірі, в якій вони застосовуються до продукції, процесу або методу виробництва.

З метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності: проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування); приймають у випадках та порядку, визначених цим Законом, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, здійснюють контроль стану виконання суб`єктами господарювання цих рішень; вживають у порядку, визначеному цим та іншими законами України, заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні порушень вимог цього Закону та встановлених вимог (пункти 4, 6, 11 частини першої статті 11 Закону № 2735-VI).

Частиною першою статті 22 Закону № 2735-VI визначено, що заходами ринкового нагляду є: 1) перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування); 2) обмежувальні (корегувальні) заходи, що включають: а) обмеження надання продукції на ринку; б) заборону надання продукції на ринку; в) вилучення продукції з обігу; г) відкликання продукції; 3) контроль стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів; 4) попередження органами ринкового нагляду споживачів (користувачів) про виявлену цими органами небезпеку, що становить продукція.

Стаття 23 Закону № 2735-VI також встановлює загальний порядок проведення перевірок характеристик продукції. Так, зазначається, що під час перевірок характеристик продукції проводяться документальні перевірки, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, а за наявності підстав вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, - відбір та експертиза (випробування) зразків продукції. При проведенні перевірок характеристик продукції органи ринкового нагляду враховують ступінь ризику, який може становити відповідна продукція, а також відомості, що містяться у зверненнях споживачів (користувачів) про захист їх права на безпечність продукції, та іншу інформацію щодо продукції. Органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові - у розповсюджувачів та виробників такої продукції. Під час таких перевірок перевіряються характеристики лише того виду продукції, що є предметом перевірки.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону № 2735-VI органи ринкового нагляду проводять перевірки характеристик продукції у її розповсюджувачів: планові - згідно із секторальними планами ринкового нагляду; відповідно до п.11 ч.1 ст.7 Закону № 2735-VI суб`єкти господарювання під час здійснення ринкового нагляду та контролю продукції мають право при проведенні планової перевірки не допускати посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, до проведення перевірки характеристик продукції, не зазначеної у відповідному секторальному плані ринкового нагляду.

Технічним регламентом на певний вид продукції може бути встановлено особливості застосування обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених цією статтею (частина шоста статті 29 Закону № 2735-VI).

Згідно з частиною першою статті 30 Закону № 2735-VI обмеження надання продукції на ринку здійснюються шляхом: 1) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону); 2) усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону); 3) тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Частиною шостою статті 30 Закону № 2735-VI передбачено, що органами ринкового нагляду у випадках, передбачених Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", можуть також застосовуватися обмеження введення в обіг або розповсюдження продукції.

Відповідно до частини четвертої статті 12 Закону № 2736- VI, якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція є небезпечною, він невідкладно:

1) забороняє введення в обіг такої продукції на ринку та вживає заходів щодо забезпечення такої заборони;

2) вживає заходів щодо негайного вилучення її з обігу і попередження споживачів (користувачів) про ризики, які становить ця продукція;

3) спільно з виробниками та розповсюджувачами такої продукції, яка вже була надана на ринку України споживачам (користувачам), вживає заходів щодо відкликання її з обігу та знищення. Відкликання продукції застосовується як винятковий захід, якщо вжиті виробником або розповсюджувачем заходи є недостатніми для запобігання чи уникнення відповідних ризиків, які становить продукція.

Згідно зі статтею 33 Закону № 2735-VI обмежувальні (корегувальні) заходи запроваджуються відповідними рішеннями органів ринкового нагляду.

Відповідно до частини десятої статті 23 Закону № 2735-VI у редакції, чинній станом на початок проведення перевірки, строк проведення виїзної перевірки характеристик продукції не може перевищувати у розповсюджувача цієї продукції двох робочих днів, у виробника такої продукції - трьох робочих днів.

У разі проведення експертизи (випробування) зразків продукції, відібраних під час перевірки, на час її проведення перебіг строку проведення виїзної перевірки характеристик продукції призупиняється.

Продовження строку проведення виїзної перевірки не допускається.

Постановою КМУ № 1280 від 31 жовтня 2007 р. відповідно до статей 14 і 15 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності затверджено Порядок відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 690, затверджено типову форму документів у сфері державного ринкового нагляду, зокрема, Рішення про відбір зразків продукції (форма № 6).

Порядок № 1280 визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування), зокрема: відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) або його заступника згідно із Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

У рішенні про відбір зразків продукції зазначається кількість зразків для кожного виду (типу) продукції (не менш як два), необхідних для проведення експертизи (випробування), а також місце її проведення.

Відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника юридичної особи, фізичної особи - підприємця або уповноваженої ними особи.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції зобов`язана пред`явити суб`єкту господарювання відповідне рішення та ознайомити його з порядком відбору зразків продукції.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків продукції у трьох примірниках.

В акті зазначаються: місце і дата його складення; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посада, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада, прізвище, ім`я та по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік і кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків; додаткові відомості (з урахуванням специфіки зразків продукції).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 44 Закону № 2735-VI до особи, яка ввела продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважається такою, що ввела продукцію в обіг , застосовуються штрафні санкції у разі: введення в обіг продукції, яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 цього Закону), у тому числі нанесення знака відповідності технічним регламентам на продукцію, що не відповідає вимогам технічних регламентів, - у розмірі від п`ятисот до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за повторне протягом трьох років вчинення такого самого порушення, за яке на особу вже було накладено штраф, - у розмірі від тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У пункті 1 частини першої статті 45 Закону № 2735-VI визначено, що виробник, уповноважений представник, імпортер або інша особа, яка відповідно до цього Закону вважається такою, що ввела продукцію в обіг, не несе відповідальності, встановленої статтею 44 цього Закону, якщо доведе, що вона не вводила відповідну продукцію в обіг.

Частинами шостою, сьомою статті 8 Закону № 2735-VI передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані надавати на вимогу органів ринкового нагляду документацію, що дає змогу ідентифікувати: будь-який суб`єкт господарювання, який поставив їм відповідну продукцію; будь-який суб`єкт господарювання, якому вони поставили відповідну продукцію.

У разі якщо виробник продукції не може бути ідентифікований органом ринкового нагляду, для цілей цього Закону особою, що ввела таку продукцію в обіг, вважається кожен суб`єкт господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції, який протягом строку проведення перевірки не надав документацію, що дає змогу встановити найменування та місцезнаходження виробника або особи, яка поставила суб`єкту господарювання цю продукцію.

У статтях 28-32 Закону закріплено, що якщо орган ринкового нагляду встановив, що продукція становить серйозний ризик, він невідкладно вимагає відповідно до методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої Кабінетом Міністрів України, від відповідного суб`єкта господарювання вилучити таку продукцію з обігу та/або відкликати її чи забороняє надання такої продукції на ринку.

Оцінка ризику проводиться органом ринкового нагляду відповідно до методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

Продукція не може вважатися такою, що становить серйозний ризик, за тих лише підстав, що існують можливості для досягнення більш високого рівня безпечності продукції або на ринку пропонується інша продукція, що становить менший ступінь ризику.

Орган ринкового нагляду повідомляє про продукцію, що становить серйозний ризик, та обмежувальні (корегувальні) заходи, вжиті щодо неї, органам з оцінки відповідності, що виконували процедури оцінки відповідності цієї продукції.

Технічним регламентом на певний вид продукції може бути встановлено особливості застосування обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених цією статтею.

У разі якщо органом ринкового нагляду встановлено, що продукція не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 цього Закону, та формальної невідповідності), орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами.

У разі якщо органом ринкового нагляду встановлено, що продукція не відповідає встановленим вимогам та одночасно становить серйозний ризик, орган ринкового нагляду вживає обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених частиною першою статті 28 цього Закону.

Орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо усунення формальної невідповідності, якщо цей орган встановить будь-яку таку невідповідність: знак відповідності технічним регламентам було нанесено з порушенням вимог, визначених у відповідному технічному регламенті; не було нанесено знак відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення передбачено відповідним технічним регламентом; не було складено декларацію про відповідність або декларація про відповідність (її копія чи спрощена декларація про відповідність) не супроводжує продукцію, якщо це передбачено відповідним технічним регламентом; декларацію про відповідність було складено з порушенням вимог; органу ринкового нагляду не надано доступу до технічної документації або вона є неповною; вчинено інші порушення встановлених вимог, визначені у відповідному технічному регламенті як формальна невідповідність.

Перелік порушень встановлених вимог, які вважаються формальною невідповідністю, уточнюється у відповідних технічних регламентах.

У разі якщо органом ринкового нагляду за результатами аналізу повідомлення відповідного суб`єкта господарювання про виконання ним рішення про приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами чи усунення формальної невідповідності та/або перевірки стану виконання суб`єктом господарювання цього рішення, проведених відповідно до статті 34 цього Закону, встановлено, що невідповідність продукції встановленим вимогам не усунено або усунено частково, орган ринкового нагляду відповідно до затвердженої Кабінетом Міністрів України методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів вживає таких обмежувальних (корегувальних) заходів: обмеження, заборона надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу, відкликання продукції.

Орган ринкового нагляду повідомляє про виявлену невідповідність продукції встановленим вимогам (крім формальної невідповідності) та обмежувальні (корегувальні) заходи, вжиті щодо такої продукції, призначеним органам з оцінки відповідності, які були залучені до оцінки відповідності цієї продукції вимогам технічних регламентів.

Технічним регламентом на певний вид продукції може бути встановлено особливості застосування обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених цією статтею.

Якщо орган ринкового нагляду встановив, що продукція відповідає встановленим вимогам, але становить ризик для життя та здоров`я громадян або інших аспектів захисту суспільних інтересів, він невідкладно вимагає відповідно до методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої Кабінетом Міністрів України, від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів для усунення такого ризику, вилучення продукції з обігу та/або відкликання її з ринку залежно від характеру визначеного ризику.

Оцінка ризику проводиться органом ринкового нагляду відповідно до методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

Суб`єкт господарювання надсилає у паперовій формі особисто, через уповноважену ним особу, поштою або в електронній формі - за допомогою засобів телекомунікацій повідомлення органу ринкового нагляду про вжиті заходи щодо усунення ризику для суспільних інтересів у строк, зазначений у рішенні органу ринкового нагляду про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів. До цього повідомлення суб`єкт господарювання додає документи або їх копії, що підтверджують усунення такого ризику.

Орган ринкового нагляду у письмовій формі протягом десяти робочих днів після виявлення, що продукція відповідає встановленим вимогам, але становить ризик для суспільних інтересів, повідомляє про таку продукцію та обмежувальні (корегувальні) заходи, вжиті щодо неї, центральним органам виконавчої влади та Службі безпеки України, на яких покладаються функції технічного регулювання у визначених сферах діяльності.

Технічним регламентом на певний вид продукції може бути встановлено особливості вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, передбачених цією статтею.

Обмеження надання продукції на ринку здійснюються шляхом:

1) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону);

2) усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону);

3) тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Обмеження надання продукції на ринку, визначені у пункті 1 частини першої цієї статті, застосовуються органами ринкового нагляду у випадках, передбачених цим Законом, якщо існує можливість приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами. Зазначені обмеження можуть застосовуватися до продукції, що надається на ринку, у тому числі тієї, що зберігається на складах виробників (імпортерів), та/або продукції, що перебуває у споживачів (користувачів).

Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за місцем проживання (місцезнаходженням) споживачів (користувачів) або за місцезнаходженням розповсюджувачів, виробників (імпортерів) чи підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт продукції, а також в інших місцях, у яких можливо здійснити таке приведення. Суб`єкти господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції зобов`язані співпрацювати між собою з метою приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами.

Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за рахунок суб`єкта господарювання, внаслідок дій чи бездіяльності якого продукція стала такою, що не відповідає встановленим вимогам.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку застосовується органами ринкового нагляду у разі прийняття ними рішення про:

1) відбір зразків продукції для проведення їх експертизи (випробування) - на строк проведення експертизи (випробування);

2) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами - на строк дії відповідного обмеження.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку запроваджується одночасно з прийняттям рішень, зазначених у цій частині.

Органами ринкового нагляду у випадках, передбачених Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", можуть також застосовуватися обмеження введення в обіг або розповсюдження продукції.

Заборона надання продукції на ринку (введення в обіг або розповсюдження продукції) застосовується органами ринкового нагляду у випадках, передбачених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" .

Заборона надання продукції на ринку не поширюється на дії, пов`язані з поверненням такої продукції її розповсюджувачу або виробнику в межах вжиття заходів щодо вилучення відповідної продукції з обігу, її відкликання чи передачі цієї продукції з метою знищення або приведення в інший спосіб до стану, що виключає її використання.

Вилучення продукції з обігу чи її відкликання застосовується у випадках, передбачених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", щодо продукції, яка відповідно надається на ринку або вже надана споживачам (користувачам).

Вилучення продукції з обігу передбачає повернення розповсюджувачами всіх одиниць відповідної продукції, що перебуває у їх розпорядженні, виробнику цієї продукції та припинення ними будь-якого демонстрування, пропонування такої продукції споживачам (користувачам).

Відкликання продукції передбачає повернення її виробнику одиниць відповідної продукції, що вже надана споживачам (користувачам).

Вилучення продукції з обігу, відкликання продукції здійснюються за ініціативою виробника цієї продукції або на виконання відповідного рішення органу ринкового нагляду у разі, якщо:

1) вжиті заходи не призвели до запобігання чи уникнення ризиків, що становить продукція, або не забезпечили відповідності продукції встановленим вимогам;

2) вжиття будь-яких інших заходів не може забезпечити запобігання чи уникнення ризиків, що становить продукція, або відповідність продукції встановленим вимогам.

Відкликання продукції застосовується як винятковий захід.

Вилучена з обігу чи відкликана за ініціативою виробника продукція за його рішенням приводиться у відповідність із встановленими вимогами або до стану, за якого вона не становитиме ризику, з наступним поверненням її власнику, або знищується чи приводиться в інший спосіб до стану, що виключає використання такої продукції.

У разі якщо вилучення з обігу чи відкликання продукції здійснюється за рішенням органу ринкового нагляду, такий орган пропонує виробнику здійснити один із заходів, передбачених абзацом першим цієї частини, а в разі якщо виробник не вжив відповідних заходів протягом строку, визначеного органом ринкового нагляду за погодженням з виробником, - орган ринкового нагляду приймає рішення про знищення такої продукції чи приведення її в інший спосіб до стану, що виключає її використання.

Одночасно з прийняттям рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання орган ринкового нагляду може прийняти рішення про заборону чи тимчасову заборону надання такої продукції на ринку. При виборі обмежувальних заходів (заборони чи тимчасової заборони) має бути враховано ступінь ризику та/або невідповідності такої продукції встановленим вимогам, а також можливість приведення відповідної продукції у відповідність із встановленими вимогами або до стану, за якого вона не становитиме ризику.

Рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання має містити вимогу щодо обов`язкового повідомлення виробником такої продукції та/або її розповсюджувачами споживачів (користувачів) та інших розповсюджувачів такої продукції про причини вилучення продукції з обігу чи її відкликання.

Виробник, який відкликає продукцію з метою її знищення чи приведення такої продукції в інший спосіб до стану, що виключає її використання, за домовленістю із споживачем (користувачем) цієї продукції зобов`язаний відшкодувати йому повну вартість продукції, що відкликається (крім випадків безоплатного постачання продукції споживачеві (користувачеві), або замінити її на таку чи аналогічну продукцію. Правила відшкодування вартості та заміни продукції, що відкликається, встановлюються законами України.

Протягом строку виконання рішення про вилучення продукції з обігу та/або її відкликання орган ринкового нагляду здійснює моніторинг заходів, що вживаються суб`єктами господарювання для вилучення відповідної продукції з обігу та/або її відкликання, щодо:

1) відповідності запланованих заходів меті вилучення продукції з обігу та/або її відкликання;

2) забезпечення взаємодії виробника з розповсюджувачами у ланцюгу постачання відповідної продукції;

3) результативності заходів виробника щодо повернення продукції з торговельної мережі, а у разі застосування відкликання продукції - також від споживачів (користувачів).

У статті 12 Закону України Про загальну безпечність нехарчової продукції визначено, що якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція може становити ризики за певних умов, він невідкладно приймає рішення про попередження виробником та/або розповсюджувачем споживачів (користувачів) про такі ризики або рішення про вжиття заходів щодо приведення продукції у відповідність із вимогами щодо забезпечення безпечності продукції перед введенням її в обіг на ринку України.

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція може становити ризики для певних категорій споживачів (користувачів), він невідкладно приймає рішення про попередження виробником та/або розповсюджувачем відповідних споживачів (користувачів) про такі ризики.

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція за обґрунтованих припущень може бути небезпечною, він невідкладно приймає рішення про тимчасову заборону введення в обіг такої продукції на ринку, в тому числі постачання цієї продукції, пропонування її для постачання або її демонстрації, на строк, необхідний для проведення відповідної експертизи (випробування).

Якщо орган державного ринкового нагляду встановив, що продукція є небезпечною, він невідкладно:

1) забороняє введення в обіг такої продукції на ринку та вживає заходів щодо забезпечення такої заборони;

2) вживає заходів щодо негайного вилучення її з обігу і попередження споживачів (користувачів) про ризики, які становить ця продукція;

3) спільно з виробниками та розповсюджувачами такої продукції, яка вже була надана на ринку України споживачам (користувачам), вживає заходів щодо відкликання її з обігу та знищення. Відкликання продукції застосовується як винятковий захід, якщо вжиті виробником або розповсюджувачем заходи є недостатніми для запобігання чи уникнення відповідних ризиків, які становить продукція.

Обмежувальні (коригувальні) заходи із забезпечення безпечності продукції, визначені частинами першою - четвертою цієї статті, вживаються органами державного ринкового нагляду пропорційно до рівня загрози відповідної продукції суспільним інтересам. Органи державного ринкового нагляду вживають заходів щодо налагодження співпраці з виробниками та розповсюджувачами з метою запобігання чи зменшення ризиків, які становить продукція, що пропонується ними на ринку.

Порядок вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів із забезпечення безпечності продукції визначається Законом України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції".

Статтею 5 Закону передбачено, що основними принципами ринкового нагляду і контролю продукції є:

1) пропорційність заходів ринкового нагляду, що вживаються органами ринкового нагляду, рівню загрози суспільним інтересам;

2) об`єктивність, неупередженість та компетентність органів ринкового нагляду і митних органів при здійсненні ринкового нагляду і контролю продукції;

3) прозорість здійснення ринкового нагляду і контролю продукції, доступність та відкритість інформації у цій сфері;

4) координованість дій органів ринкового нагляду і митних органів та взаємодія між ними;

5) неприпустимість поєднання в одному органі повноважень органу ринкового нагляду та органу з оцінки відповідності;

6) неприпустимість дублювання державними органами функцій і сфер відповідальності щодо здійснення нагляду та контролю продукції;

7) додержання прав і захист інтересів суб`єктів господарювання, споживачів (користувачів) під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

8) сприяння прозорості ринку та усвідомленню суб`єктами господарювання своєї відповідальності перед споживачами (користувачами) та партнерами;

9) неприпустимість дискримінації суб`єктів господарювання та недопущення недобросовісної конкуренції;

10) рівність заходів ринкового нагляду і контролю продукції незалежно від країни походження продукції;

11) плановість та системність заходів ринкового нагляду і контролю продукції, їх постійне вдосконалення на основі регулярної оцінки та аналізу;

12) наявність законних підстав, визначених цим Законом та виданими відповідно до нього іншими нормативно-правовими актами, для вжиття заходів ринкового нагляду і контролю продукції;

13) запобігання виникненню конфлікту інтересів при проведенні експертизи (випробування) зразків продукції під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

14) забезпечення співпраці між суб`єктами господарювання та органами ринкового нагляду і митними органами;

15) сприяння здійсненню суб`єктами господарювання ініціативного та самостійного контролю відповідності продукції встановленим вимогам і загальній вимозі щодо безпечності продукції, зокрема шляхом здійснення ними моніторингу безпечності введеної в обіг продукції;

16) забезпечення захисту конфіденційної інформації, одержаної під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

17) результативність та пропорційність відповідальності суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та інших встановлених вимог, її спрямованість на попередження вчинення суб`єктами господарювання порушень, а також можливість посилення санкцій у разі повторного вчинення суб`єктом господарювання того самого порушення;

18) відповідальність органів ринкового нагляду, митних органів та їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд та контроль продукції, за шкоду, завдану суб`єктам господарювання внаслідок непропорційного та неправомірного застосування заходів ринкового нагляду та контролю продукції.

Висновки суду апеляційної інстанції.

1. Отже, законодавством регламентовано повноваження органів Держпродспоживслужби щодо здійснення перевірки відповідності нехарчової продукції вимогам технічних регламентів, стандартам та нормам щодо її безпечності, а також відповідну процедуру здійснення заходів контролю та наслідки, які застосовуються до суб`єктів господарювання в разі недотримання таких вимог.

2. Щодо дій Відповідача з проведення перевірки та складання акта перевірки характеристик продукції від 23.05.2019 № 2170/63; рішення ГУ Держспоживслужби в м. Києві від 23.05.2019 № 02 про відбір зразків продукції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що планова виїзна перевірка магазину позивача була проведена відповідачем на підставі секторального плану ринкового нагляду на 2019 рік, наказу про її призначення та направлення на її проведення, тобто за наявності достатніх правових підстав, прямо передбачених чинним законодавством.

При цьому, ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження позивачем не було надано доказів оскарження вказаного секторального плану та/або наказу про призначення перевірки чи доказів скасування таких документів у порядку, визначеному чинним законодавством.

Крім того, як було правильно зазначено судом першої інстанції, наказ від 02.05.2019 № 2170 про призначення перевірки позивача є актом індивідуальної дії, який наразі фактично вже реалізований шляхом проведення відповідної перевірки.

Доводи апелянта про те, що перевірка проведена з порушенням установленого секторальним планом строку і строків, визначених чинним законодавством, колегія суддів до уваги не приймає з огляду на наступне.

Так, з вищенаведених законодавчих приписів убачається, що на час проведення випробування зразків продукції, відібраних під час перевірки, строк здійснення такої перевірки призупиняється (ст. 23 Закону № 2735-VІ).

Тож, оскільки перевірка була розпочата 23.05.2019 і в рамках її проведення було відібрано зразки продукції, виявленої у магазині позивача, строк такої перевірки слід вважати призупиненим на підставі наведеної законодавчої норми.

Доводи апелянта в частині щодо оскарження ним акта перевірки характеристик продукції від 23.05.2019 № 2170/63 судова колегія також відхиляє, оскільки дії уповноважених осіб щодо складання такого акта є службовою діяльністю в рамках відповідного заходу контролю і безпосередньо такі дії не порушують прав та/або законних інтересів позивача.

Крім того, дослідження контролюючим органом у рамках здійснення перевірки нехарчової продукції її характеристик та складання відповідного акта, а також відібрання зразків відповідної продукції, що викликає певні сумніви, для проведення її випробувань відповідає вимогам чинного законодавства і має бути спрямовано на формування об`єктивних висновків і прийняття виважених, правомірних рішень у відношенні підконтрольного суб`єкта господарювання за кінцевими результатами перевірки.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно відсутності достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог щодо проведення перевірки та складання акта перевірки характеристик продукції від 23.05.2019 № 2170/63; рішення ГУ Держспоживслужби в м. Києві від 23.05.2019 № 02 про відбір зразків продукції.

Отже, в цій частині рішення суду прийнято за повно встановлених обставин справи, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, підлягає залишенню без змін.

3. Щодо рішення ГУ Держспоживслужби в м. Києві від 23.05.2019 № 02 про вжиття обмежувальних заходів.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині вирішення таких позовних вимог, колегія суддів зазначає, що пунктом 1 частини п`ятої статті 30 Закону № 2735-VІ прямо передбачено можливість тимчасового застосування контролюючим органом такого превентивного обмежувального заходу на строк проведення випробування продукції.

Тож, вказане рішення контролюючого органу було ним прийнято у межах, на підставі та у спосіб наданих йому повноважень і вичерпало свою дію завершенням випробувань зразків продукції позивача, тобто ще до його звернення до суду з цим позовом.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно відсутності достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення ГУ Держспоживслужби в м. Києві від 23.05.2019 № 02 про вжиття обмежувальних заходів.

Отже, в цій частині рішення суду прийнято за повно встановлених обставин справи, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, підлягає залишенню без змін.

4. Щодо визнання протиправними та скасування рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 09.12.2019 №№04.1-0512, 04.1-0520, 04.1-0521, 04.1-0522, 04.1-0523, 04.1-0524, 04.1-0525, 04.1-0526, 04.1-0527, 04.1-0528, 04.1-0529, 04.1-0530, 04.1-0531, 04.1-0532, 04.1-0533, 04.1-0534, 04.1-0535, 04.1-0536, 04.1-0537, 04.1-0538, 04.1-0539, 04.1-0540, 04.1-0541, 04.1-0542, 04.1-0543, 04.1-0544, 04.1-0545, 04.1-0546, 04.1-0547, 04.1-0548, 04.1-0549, 04.1-0550, 04.1-0551, 04.1-0552, 04.1-0553, 04.1-0554, 04.1-0555, 04.1-0556, 04.1-0557, 04.1-0558, 04.1-0559, 04.1-0560, 04.1-0561, 04.1-0562, 04.1-0563, 04.1-0564, 04.1-0565, 04.1-0566, 04.1-0567, 04.1-0568, № 04.1-0569, 04.1-0570, 04.1-0571, 04.1-0572, 04.1-0573, 04.1-0574, 04.1-0575, 04.1-0576, 04.1-0577, 04.1-0578, 04.1-0579, 04.1-0580, 04.1-0581, 04.1-0582, 04.1-0583, 04.1-0584, 04.1-0585, 04.1-0586, 04.1-0587, 04.1-0588, 04.1-0589, 04.1-0590, 04.1-0591, 04.1-0592, 04.1-0593, 04.1-0594, 04.1-0595, 04.1-0596, 04.1-0597, 04.1-0598, 04.1-0599, 04.1-0600, 04.1-0601, 04.1-0602.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині вирішення таких позовних вимог та усуваючи неповноту з`ясування судом відповідних обставин справи, колегія суддів установила, що у жодному з вказаних рішень відповідачем не визначено конкретної правової підстави, на якій прийнято кожне з них, а лише зазначено, що обмежуваний захід застосовується відповідно до ст.ст. 28-32 Закону № 2735-VІ та ст. 12 Закону № 2736- VI /т. 6 а.с. 46-129/.

Разом з тим, аналіз зазначених законодавчих норм надає підстави стверджувати, що всі вони містять різні обмежувальні заходи, кожен з яких застосовується в залежності від наявності відповідної правової підстави.

Тож, прийняття вказаних рішень без наведення конкретної правової норми суперечить принципам доброго врядування і належної адміністрації , що як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини, є визначальними проявами принципу верховенства права (рішення від 09.01.2013 по справі Олександр Волков проти України (OleksandrVolkov v. Ukraine), заява № 21722/11).

Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини висновки ЄСПЛ є джерелом права.

Крім того, в оспорюваних позивачем рішеннях про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів відповідачем зазначено, що позивачу слід усунути виявлені порушення шляхом належного нанесення знаку відповідності та/або іншим шляхом (яким саме не вказано).

Водночас, при визначенні зазначеного заходу відповідачем не було враховано, що позивач не є виробником відповідної продукції.

Разом з тим, в таких рішеннях відповідачем фактично наведено перелік різних взаємовиключних обмежуваних заходів, одночасне вжиття більшості з яких є неможливим.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про наявність достатніх та необхідних правових підстав для визнання протиправними та скасування рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 09.12.2019 №№ 04.1-0512, 04.1-0520, 04.1-0521, 04.1-0522, 04.1-0523, 04.1-0524, 04.1-0525, 04.1-0526, 04.1-0527, 04.1-0528, 04.1-0529, 04.1-0530, 04.1-0531, 04.1-0532, 04.1-0533, 04.1-0534, 04.1-0535, 04.1-0536, 04.1-0537, 04.1-0538, 04.1-0539, 04.1-0540, 04.1-0541, 04.1-0542, 04.1-0543, 04.1-0544, 04.1-0545, 04.1-0546, 04.1-0547, 04.1-0548, 04.1-0549, 04.1-0550, 04.1-0551, 04.1-0552, 04.1-0553, 04.1-0554, 04.1-0555, 04.1-0556, 04.1-0557, 04.1-0558, 04.1-0559, 04.1-0560, 04.1-0561, 04.1-0562, 04.1-0563, 04.1-0564, 04.1-0565, 04.1-0566, 04.1-0567, 04.1-0568, № 04.1-0569, 04.1-0570, 04.1-0571, 04.1-0572, 04.1-0573, 04.1-0574, 04.1-0575, 04.1-0576, 04.1-0577, 04.1-0578, 04.1-0579, 04.1-0580, 04.1-0581, 04.1-0582, 04.1-0583, 04.1-0584, 04.1-0585, 04.1-0586, 04.1-0587, 04.1-0588, 04.1-0589, 04.1-0590, 04.1-0591, 04.1-0592, 04.1-0593, 04.1-0594, 04.1-0595, 04.1-0596, 04.1-0597, 04.1-0598, 04.1-0599, 04.1-0600, 04.1-0601, 04.1-0602 та необхідність задоволення позову в цій частині вимог.

Водночас, приходячи до такого висновку, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що реальне випробування зразків його продукції виконавцем (ДП Укрметртестстандарт ) не проводилося і що акти здачі-прийняття робіт (послуг з випробування) складені вказаним виконавцем та замовником (відповідачем) формально, а також про те, що вартість таких послуг (наведена в рахунках) завищена.

У контексті аналізу таких доводів апеляційної скарги судова колегія зазначає, що відповідні акти, рахунки за послуги з випробування, протоколи випробування іграшок, складені ДП Укрметртестстандарт , не є безпосередньо предметом спору в цій справі та, відповідно до частини п`ятої статті 308 КАС України, не підлягають перевірці апеляційним судом. Лише зафіксовані в них дані мають певне доказове значення для розгляду цієї справи в рамках дослідження самої процедури перевірки відповідачем магазину позивача та винесення спірних рішень і постанов.

Отже, судом першої інстанції при вирішенні справи в цій частині вимог було неповно встановлено обставини, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору щодо вказаних позовних вимог та, відповідно до ст. 317 КАС України, є підставою для скасування судового рішення в цій частині.

5. Щодо визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу від 23.01.2020 №№ 5, 6 , 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині вирішення таких позовних вимог та усуваючи неповноту з`ясування судом відповідних обставин справи, колегія суддів установила, що вказаними постановами позивача притягнуто до відповідальності за порушення пункту 2 частини другої статті 44 Закону № 2735-VI, тобто як особу, що ввела продукцію в обіг або вважається такою, що ввела продукцію в обіг.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів цієї справи, позивачем здійснювалася лише реалізація продукції, що була виявлена в його магазині під час перевірки.

Водночас, в розумінні ст. 8 Закону № 2735-VI позивач не є виробником такої продукції , особою, яка ввела продукцію в обіг або вважається такою, що ввела продукцію в обіг, і придбав її в іншого суб`єкта господарювання (ТОВ ЮНІ-ТОЙС Україна) на підставі відповідного договору поставки від 01.12.2016 № 16-008 та видаткової накладної від 16.05.2019 № 71 /т.4 а.с. 173-203/.

При цьому, в матеріалах перевірки, зокрема протоколах випробувань, а також безпосередньо на самій продукції містяться відомості про її виробників (Maxland International Enterprises LTD, Synergy trading Company LTD, Джиа Йу Той Трейд ЛТД тощо).

Крім того, всупереч вимогам наведеної законодавчої норми відповідач не звертався до позивача із запитом щодо надання ним інформації про виробника відповідної продукції, джерел її походження (придбання) тощо.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржувані позивачем постанови про накладення штрафу від 23.01.2020 №№ 5, 6 , 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 були прийняті ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві без встановлення всіх необхідних обставин, а тому є необ`єктивними та невиваженими.

Більш того, позивач у розумінні чинного законодавства не є суб`єктом правопорушення, якого може бути притягнуто до відповідальності за пунктом 2 частини другої статті 44 Закону № 2735-VI.

З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку, що оспорювані постанови є протиправними та підлягають скасуванню, а такі позовні вимоги - задоволенню.

Аналогічний правовий підхід застосовано Верховним Судом у постановах від 31.07.2020 у справі № 815/4129/17 та від 11.04.2019 у справі № 815/2214/18.

Отже, судом першої інстанції при вирішенні справи в цій частині вимог було неповно встановлено обставини, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору щодо вказаних позовних вимог та, відповідно до ст. 317 КАС України, є підставою для скасування судового рішення в цій частині

Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі Ґарсія Руіз проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю Мрії дитинства підлягає задоволенню частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними рішень від 09.12.2019 та постанов - скасувати, а такі позовні вимоги - задовольнити. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до частин першої, четвертої, шостої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на результат апеляційного вирішення цієї справи, судові витрати підлягають перерозподілу.

Судова колегія встановила, що за подання цього позову до суду першої інстанції позивачем було сплачено 7774,00 грн + 178670,00 грн = 186440,00 грн, а за подання апеляційної скарги - 279666,00 грн, що разом складає 186440,00 грн + 279666,00 грн = 466106,00 грн.

Отже, з огляду на обсяг задоволених позовних вимог, на користь позивача підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у розмірі 455596,00 грн, що є пропорційним до обсягу позовних вимог, задоволених судом.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Мрії дитинства - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними рішень від 09.12.2019 та постанов - скасувати та ухвалити постанову, якою такі позовні вимоги - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати прийняті Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 09.12.2019 №№04.1-0512, 04.1-0520, 04.1-0521, 04.1-0522, 04.1-0523, 04.1-0524, 04.1-0525, 04.1-0526, 04.1-0527, 04.1-0528, 04.1-0529, 04.1-0530, 04.1-0531, 04.1-0532, 04.1-0533, 04.1-0534, 04.1-0535, 04.1-0536, 04.1-0537, 04.1-0538, 04.1-0539, 04.1-0540, 04.1-0541, 04.1-0542, 04.1-0543, 04.1-0544, 04.1-0545, 04.1-0546, 04.1-0547, 04.1-0548, 04.1-0549, 04.1-0550, 04.1-0551, 04.1-0552, 04.1-0553, 04.1-0554, 04.1-0555, 04.1-0556, 04.1-0557, 04.1-0558, 04.1-0559, 04.1-0560, 04.1-0561, 04.1-0562, 04.1-0563, 04.1-0564, 04.1-0565, 04.1-0566, 04.1-0567, 04.1-0568, № 04.1-0569, 04.1-0570, 04.1-0571, 04.1-0572, 04.1-0573, 04.1-0574, 04.1-0575, 04.1-0576, 04.1-0577, 04.1-0578, 04.1-0579, 04.1-0580, 04.1-0581, 04.1-0582, 04.1-0583, 04.1-0584, 04.1-0585, 04.1-0586, 04.1-0587, 04.1-0588, 04.1-0589, 04.1-0590, 04.1-0591, 04.1-0592, 04.1-0593, 04.1-0594, 04.1-0595, 04.1-0596, 04.1-0597, 04.1-0598, 04.1-0599, 04.1-0600, 04.1-0601, 04.1-0602.

Визнати протиправними та скасувати прийняті Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві постанови про накладення штрафу від 23.01.2020 №№ 5, 6 , 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року - залишити без змін.

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю Мрії дитинства (ЄДРПОУ 40820446) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві понесені позивачем судові витрати в розмірі 455 596,00 (чотириста п`ятдесят п`ять тисяч п`ятсот дев`яносто шість гривень) грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 28 липня 2021 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

А.Г. Степанюк