Ухвала

від 28.07.2021 по справі 932/4264/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/1186/21 Справа № 932/4264/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні матеріализа апеляційноюскаргою представникатретьої особи,щодо майнаякої вирішуєтьсяпитання проарешт -адвоката ОСОБА_6 на ухвалуслідчого суддіБабушкінського районногосуду м.Дніпропетровськавід 13липня 2021року укримінальному провадженні,внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідуваньза №12021041030000143 30 березня 2021 року,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від

13 липня 2021 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області та накладено арешт шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування на речові докази, а саме: округлу печатку з відтиском ТОВ Будпроект 21 Століття, код 41966305; округлу печатку з відтиском Інженер-проектувальник ОСОБА_7 , реєстраційний №7017; округлу печатку з відтиском фізичної особи підприємця ОСОБА_7 НОМЕР_1 ; системний блок Cooler Master чорного кольору; флеш носій Kingston.

Мотивуючи ухвалене рішення слідчий суддя зазначив, що з матеріалів клопотання встановлено, що вказане майно може бути використано як доказ у кримінальному провадженні, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема знаряддям правопорушення та містять на собі сліди такого правопорушення, а накладення арешту на вказане майно є необхідним з метою забезпечення збереження речових доказів. Крім того, слідчий суддя зазначив, що вилучене майно, згідно постанови слідчого, визнане речовим доказом у кримінальному провадженні, містить на собі сліди кримінального правопорушення, є об`єктом дослідження під час проведення ряду судових експертиз.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, мотивуючи тим, що повний текст ухвали виготовлено та отримано ОСОБА_7 тільки 20 липня 2021 року, щодо апеляційних вимог просить частково скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, а саме округлу печатку з відтиском Інженер-проектувальник ОСОБА_7 , реєстраційний №7017; округлу печатку з відтиском фізичної особи підприємця ОСОБА_7 НОМЕР_1 ; системний блок Cooler Master чорного кольору, зобов`язати слідчого СВ ДРУП в Дніпропетровській області повернути вищезазначене майно.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги адвокат ОСОБА_6 вказує на те, що 07 липня 2021 року слідчим СВ ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді від 23 червня 2021 року було вилучено майно, яке належить ОСОБА_7 , та складений протокол, який не вручено власнику майна. Звертає увагу на те, що в ухвалах про надання тимчасового доступу до речей та документів було роз`яснено, що при проведенні обшуку дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Зазначає, що в порушення умов ухвали суду під час обшуку приміщення АДРЕСА_1 було вилучено комп`ютер (системний блок Cooler Master), який належить ОСОБА_7 , на якому міститься конфіденційна та комерційна інформація ОСОБА_7 . Звертає увагу на те, що в ході обшуку були задіяні тільки працівники поліції та поняті, втім слідчим було скопійована інформація з системного блоку на флеш носій без участі спеціаліста або експерта. Вказує на те, що в ході обшуку було вилучено округлу печатку з відтиском Інженер-проектувальник ОСОБА_7 , реєстраційний №7017 та округлу печатку з відтиском фізичної особи підприємця ОСОБА_7 НОМЕР_1 , які є діючими печатками ФОП ОСОБА_7 , та використовуються їм у господарській діяльності. Зазначає, що арешт на вищевказані печатки паралізує підприємницьку діяльність ОСОБА_7 , лишить його можливості заробляти на життя та забезпечувати родину. Стверджує, що дані печатки не є доказами у кримінальному провадженні та не відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України. Звертає увагу на те, що при проведенні обшуку ОСОБА_7 заявив про необхідність участі захисника, але йому було відмовлено, чим порушено його конституційні права, а вилучене майно не може бути в подальшому прийнято як допустимий доказ.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила скасувати ухвалу слідчого судді, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Вирішуючи питанняпро дотримання строку апеляційного оскарження апеляційний суд виходить з того, що копію ухвали слідчого судді від 13 липня 2021 року

ОСОБА_7 отримав 20 липня 2021 року та 21 липня 2021 року його представник адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, а отже, апеляційний суд не вбачає підстав для висновку про пропущення строку апеляційного оскарження та необхідність розгляду і вирішення питання про його поновлення.

Вирішуючи питання про обґрунтованість апеляційної скарги апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно зч.2ст.170КПК Україниарешт майнадопускається зметою забезпечення: 1)збереження речовихдоказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майнаяк видупокарання абозаходу кримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; 4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як слідує з матеріалів в провадженні СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021041030000143 30 березня 2021року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що 16 квітня 2020 року між ОСББ «Галицького 71» (ЄДРПОУ 40481480) та ПП «Акцент С» (ЄДРПОУ 40884405) був укладений договір на проведення капітального ремонту, з утеплення фасаду житлового будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького, буд. 71, загальною вартістю 1 499 999, 00 грн. Згідно умов договору оплата за виконані роботи здійснюється у наступному порядку: 58% ціни договору 869 999, 00 грн. оплачується відповідно до листа Департаменту житлового господарства ДМР, оплачується бюджетними коштами з казначейського рахунку, решта 42% ціни договору 630 000, 00 грн. оплачується власними коштами замовника.

22 червня 2020 року ОСББ «Галицького 71» в особі голови правління - ОСОБА_8 був укладений договір № 18 з ФОП « ОСОБА_7 » на виконання технічного нагляду за «Проведенням капітального ремонту» та Наказом ФОП ОСОБА_7 призначив відповідальним виконавцем ОСОБА_9 , який пояснив, що інженером технічного нагляду він не являється, сертифіката інженера технічного нагляду він не має.

01 вересня 2020 року ОСББ «Галицького 71» (ЄДРПОУ 40481480) в особі голови правління - ОСОБА_8 був укладений договір № 30А/20 з ФОП « ОСОБА_7 » (РНОКПП НОМЕР_1 ) на виконання авторського нагляду за «Проведенням капітального ремонту з утеплення фасаду, що становить частину житлового будинку по АДРЕСА_2 » та Наказом № 22/А-20 ФОП ОСОБА_7 призначив відповідальним виконавцем за здійснення авторського нагляду по об`єкту «Проведенням капітального ремонту з утеплення фасаду, що становить частину житлового будинку по АДРЕСА_2 » - ОСОБА_10 .

23 червня 2021 року слідчим отримано ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська про дозвіл на проведення обшуків в приміщенні АДРЕСА_1 за місцем здійснення фінансово-господарської діяльності ФОП « ОСОБА_7 », а також в кв. АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінальних правопорушень, відшукання речей та документів, які можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, а саме: документів щодо фінансово-господарської діяльності ФОП « ОСОБА_7 », ТОВ «БК «Бізнеспром» ЄДРПОУ 38752550, ТОВ «Будпроект 21 століття» ЄДРПОУ 41966305 (крім оригіналів установчих документів, свідоцтва про реєстрацію, оригіналів документації, що не має стосунку до епізодів можливої протиправної діяльності), чорнових записів.

Як слідує з долучених до матеріалів клопотання документів, зокрема з протоколу обшуку, під час якого, окрім майна, яке прямо зазначене в ухвалі про проведення обшуку, вилучено: округла печатка з відтиском ТОВ «Будпроект 21 Століття» код. 41966305; округла печатка з відтиском Інженер проектувальник ОСОБА_7 , реєстраційний №7017; округла печатка з відтиском фізичної особи підприємця ОСОБА_7 НОМЕР_1 ; системний блок «Cooler Master» чорного кольору; флеш носій «Kingston», округла печатка з відтиском Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Бізнеспром» 38752550; округла печатка з відтиском Інженер технічного нагляду І категорії ОСОБА_9 , 3344.

Відповідно до постанови старшого слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області від 08 липня 2021 року майно, зокрема, округлу печатку з відтиском Інженер-проектувальник ОСОБА_7 , реєстраційний №7017; округлу печатку з відтиском фізичної особи підприємця ОСОБА_7 1870817494; системний блок Cooler Master чорного кольору, визнано речовими доказами в кримінальному провадженні.

Враховуючи те, що вищевказане майно може бути використано як доказ у кримінальному провадженні, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема, є знаряддям правопорушення та містять на собі сліди такого правопорушення, оскільки досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється за фактом ймовірної підробки документів, з використанням вищевказаних печаток та вказане майно може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та є необхідними для проведення низки слідчих дій, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчим суддею обґрунтовано накладено арешт на зазначене майно.

Вказаний захід забезпечення кримінального провадження є крайнім та необхідним, а також найбільш ефективним у зв`язку із тим, що іншими наявними заходами, окрім як накладення арешту, забезпечити схоронність вказаних речей, не допущення їх знищення, приховування, відчуження, перетворення, зникнення, неможливо, у зв`язку з чим незастосування вказаного заходу може призвести до зазначених ризиків.

Отже, слідчим суддею належним чином дотримані вимоги ст. 173 КПК України, а саме враховані правова підстава для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідків арешту майна для третіх осіб і обраний належний спосіб такого арешту. З таким рішенням погоджується і суд апеляційної інстанції та вважає, що застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження не становить надмірний тягар для ОСОБА_7 і не порушує баланс між завданнями кримінального провадження та обмеженням права власності останнього.

Так, арешт на майно, що є речовим доказом у кримінальному провадженні, за правилами ч. 3 ст. 170 КПК України може бути накладений незалежно від суб`єкту, що є його власником, процесуального статусу останнього, розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, можливості застосування спеціальної конфіскації або конфіскації майна як виду покарання.

Що стосується посилань адвоката на недостатню обґрунтованість ухвали слідчого судді про арешт майна, то вони є його особистою суб`єктивною оцінкою та не обґрунтовують необхідності скасування вірного по суті судового рішення.

Щодо посилання адвоката на те, що слідчим СВ ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області не було вручено ОСОБА_7 протокол обшуку від 07 липня 2021 року, то вони не відповідають дійсності, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 ознайомився з протоколом та надав до нього зауваження.

Щодо посилання адвоката на відсутність підстав для арешту системного блоку «Cooler Master», оскільки в ухвалах про надання тимчасового доступу до речей та документів було роз`яснено, що при проведенні обшуку дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей вилучених з обігу, слід зазначити наступне.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.168 КК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Враховуючи виключні обставини, викладені у ч.2 ст.168 КПК України, що дозволяють вилучати електронні інформаційні системи, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею обґрунтовано накладено арешт на системний блок Cooler Master, чорного кольору.

Щодо посилання адвоката на те, що при проведенні обшуку ОСОБА_7 заявив про необхідність участі захисника, але йому було відмовлено, чим порушено його конституційні права, а отже, вилучене майно не може бути в подальшому прийнято як допустимий доказ, апеляційний суд зазначає, що відсутність захисника при проведенні обшуку не ставить під сумнів допустимість цих слідчих (розшукових) дій, оскільки участь адвоката у їх проведенні згідно з приписами статей 52, 236, 241 КПК України не є обов`язковою.

Також, слід зазначити, що у випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваним кримінальним правопорушенням у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, власник майна не позбавлений права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешту.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від

13 липня 2021 року в частині накладення арешту на майно, а саме округлу печатку з відтиском Інженер-проектувальник ОСОБА_7 , реєстраційний №7017; округлу печатку з відтиском фізичної особи підприємця ОСОБА_7 НОМЕР_1 ; системний блок Cooler Master, чорного кольору - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4