Окрема думка

від 05.08.2021 по справі 420/2379/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді Шляхтицького О.І. у справі № 420/2379/20

05 серпня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2379/20

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 09.03.2021, частково задовольнив адміністративний позов у справи у справі № 420/2379/21 за позовом Громадської організації Всеукраїнське об`єднання Автомайдан до Одеської міської ради, Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, Комісії з питань громадського бюджету м. Одеси, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, Комунального підприємства Муніципальний центр екологічної безпеки Одеської міської ради, Громадської організації ВЕСКА , ОСОБА_1 про визнання протиправними дій та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії.

Частково задовольняючи позовні вимоги, у справі № 420/2379/20, Одеський окружний адміністративний суд, проаналізувавши приписи Бюджетного кодексу України, Концепції створення інтегрованої інформаційно-аналітичної системи Прозорий бюджет , схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11.02.2016 №92-р, Положення про громадський бюджет міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 08.02.2017 №1605-VII виходив з того, що реалізація громадського бюджету має здійснюватись у визначений спосіб та порядок, у тому числі з належною перевіркою та обґрунтуванням проектів розвитку міста, які потребують фінансування за рахунок місцевого бюджету, їх відповідності вимогам законодавства.

З огляду на те, що проектом не визначено характеристик запланованих будівель, пропозицій щодо його фактичного використання та утримання і обслуговування у Звіті Департаментом не відображено у визначений спосіб інформації щодо території/земельної ділянки, на якій відбуватиметься реалізація запропонованого проекту, а також відомостей про можливість реалізації проекту на запропонованій території та пропозицій щодо розроблення проектної документації на земельну ділянку і виділення земельної ділянки під запропонований проект в установленому порядку, враховуючи, що реалізація проекту потребує виділення земельної ділянки з земель комунальної власності, проведення будівельних та підготовчих робіт, чим обумовлена необхідність його погодження з Управлінням (Департаментом) архітектури та містобудування, Департаментом комунальної власності, Управлінням земельних ресурсів, і ці заходи відповідачем вжиті не були, суд першої інстанції дійшов висновку про передчасність Звіту про аналіз відповідності проекту законодавству та можливості його реалізації.

Разом з цим, оскільки позитивний висновок Комісії з питань громадського бюджету міста Одеси не містить обґрунтувань щодо прийняття проекту до голосування, під час прийняття такого висновку Комісією не враховано, що проект не передбачає витрат на утримання центру, подальшого механізму використання центру, не містить застережень щодо подальшого використання об`єкту та передачі в управління (оперативне управління, господарське відання) виконавчого органу, комунального підприємства або установи міської ради для забезпечення належного утримання та експлуатації, не враховують не вирішення питання щодо правових підстав розміщення об`єкта на відповідній території/земельній ділянці, суд першої інстанції визначив, що оспорюваний за цим позовом Висновок відповідача не може відповідати критерію обґрунтованість та правомірності.

З посиланням на положення Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та з врахуванням змісту проектної документації, суд першої інстанції вказав, що передумовою здійснення будівництва центру саме як об`єкту будівництва є формування земельної ділянки як об`єкта цивільних прав, внесення інформації про земельну ділянку до Державного земельного кадастру, визначення її цільового призначення та наявності права користування земельною ділянкою, одержання дозвільних документів на проведення підготовчих та будівельних робіт, у тому числі стосовно розміщення тимчасових споруд, малих архітектурних форм, споруд декоративно-технологічного призначення на території міста.

З огляду на те, що профільним органом з розгляду громадського проекту визначено Департамент і відповідачем не дотримано вимог чинного законодавства під час розгляду вказаного проекту та складанні Звіту про аналіз його відповідності законодавству й можливості його реалізації, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зобов`язання Департаменту вирішити питання та вжиття належних заходів щодо приведення земельної ділянки, на якій розташовано об`єкт, до попереднього стану.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту щодо затвердження завдання на проектування, щодо реалізації громадського проекту, суд першої інстанції визначив, що належним та достатнім способом захисту порушених прав та інтересів позивача є висновок суду про протиправність та наявність підстав для скасування Звіту про аналіз відповідності проекту законодавству і можливості його реалізації та Висновку щодо прийняття проекту до голосування для реалізації, зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 28.07.2021 апеляційні скарги Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, Одеської міської ради, Комісії з питань громадського бюджету м. Одеси задовольнив, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 9 березня 2021 року скасував, ухвалив у справі нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Висновок суду апеляційної інстанції мотивований тим, що використовуючи свої функції, передбачені Положенням про громадський бюджет міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 08.02.2017 №1605-VII (в редакції рішення Одеської міської ради від 04.10.2017 №2438-VII), відповідний профільний виконавчий орган та Комісія з питань громадського бюджету здійснюють аналіз поданих громадських проектів, ідей територіальної громади, на їх відповідність вимогам законодавства, у тому числі бюджетного, та на предмет можливості їх реалізації.

Саме на цій стадії, на переконання суду апеляційної інстанції, не перевіряється громадський проект як об`єкт нерухомості чи іншого виду за характеристиками об`єкту, відповідні рішення під час такого аналізу та висновків не є рішеннями дозвільного характеру, у тому числі з питання правомірності будування об`єкту, його розміщення на відповідній земельній ділянці. Метою запровадження таких проектів є фінансування з місцевого бюджету відповідних потреб територіальної громади.

При цьому, як свідчать обставини справи, фінансування Одеською міською радою за рахунок коштів бюджету міста спірного проекту реалізовано у рішеннях міської ради від 16.02.2018 №2890-VII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 №2733-VII Про бюджет міста Одеси на 2018 рік , від 12.06.2019 №4690-VII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 12.12.2018 року №3991-VII Про бюджет міста Одеси на 2019 рік .

Водночас, посилаючись на фактичну недоцільність використання коштів місцевого бюджету, позивачем відповідні рішення міської ради за цим позовом не оспорюються, а відтак , не наведення у позові прикладів незаконності чи необґрунтованості рішень органу місцевого самоврядування як підставу звернення до суду, позбавляє адміністративний суд процесуальної можливості застосувати положення частини 2 статті 9 КАС України, вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно, з метою ефективного захисту прав, інтересів позивача суб`єктів у сфері публічно-правових відносин.

У тому числі, заявляючи про протиправність дій Департаменту під час тендерних процедур і заходів, пов`язаних із реалізацією громадського проекту, щодо визначення виконавців робіт, закупівлі матеріалів, послуг, укладення з цих питань відповідних договорів тощо, що оформлено відповідними рішеннями Тендерної комісії та угодами, позивач не оскаржує відповідні рішення, угоди.

Разом з цим, аргументуючи неправомірність дій відповідачів, позивачем ставиться питання про порушення у сфері містобудівної діяльності, у тому числі щодо цільового використання відповідної земельної ділянки та дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм і правил стосовно відповідного проекту, тобто питання, які виникають під час фактичного розміщення об`єкту будівництва чи іншого виду об`єкту і належать до компетенції органів у сфері містобудівної діяльності, контролю у цій сфері, контролю за використанням земель тощо.

На момент аналізу відповідності громадського проекту законодавству та можливості його реалізації, допущення проекту до голосування компетентним органом у вказаних сферах заходи контролю не проведені, відповідні рішення за його результатом не приймались, у тому числі, як свідчать обставини справи, позивач не був ініціатором організації заходів контролю з приводу дотримання вимог законодавства на момент розміщення відповідного об`єкту.

Важливо, акцентуючи увагу на протиправності використання земельної ділянки під розміщення громадського проекту (центру), позивачем ставиться питання про зобов`язання Департаменту привести відповідну земельну ділянку до первинного стану.

Вирішуючи справу, колегія суддів врахувала, що відповідна земельна ділянка, на якій розміщено спірний об`єкт, не належить позивачу на праві приватної власності, а звернення із позовом щодо приведення земельної ділянки до попереднього стану не відбулось за результатом відповідного контролю у цій сфері та відповідного органу державної влади чи місцевого самоврядування.

Отже, за висновками апеляційного суду, зобов`язуючи суб`єкта владних повноважень вчинити такі дії без попередньої перевірки у сфері контролю за використанням земельної ділянки та містобудівної діяльності, а також безпосереднього звернення контролюючого органу із таким позовом, фактично призводить до перебирання судом функцій органу контролю, що суперечить завданням адміністративного суду, наведеним у статті 2 КАС України.

Наведене у сукупності слугувало підставою для відмову у задоволенні позову.

обґрунтованими у повному обсязі та відсутніми правові обставини для їх задоволення.

Вважаю за необхідне висловити наступні заперечення щодо рішення суду апеляційної інстанції у вказаній справі.

Так, суд апеляційної інстанції погодився із доводами позивача та висновками суду першої інстанції щодо права звернення до суду із позовом за захистом своїх екологічних прав та інтересів.

Відтак ключовим питанням є право на захист порушеного конституційного права на безпечне довкілля при прийнятті оскаржуваних рішень та дій.

Позивач указував, що дії та рішення відповідачів призводять до порушення прав членів територіальної громади м. Одеси на користування землями рекреаційної зони озеленених територій загального користування (Р-3), що встановлені Планом зонування території м. Одеси, права на відпочинок та оздоровлення на безпечній території.

Тобто фактично йде мова щодо обмеження публічного доступу до частини земельної ділянки парку - Меморіалі 411 батарея у м. Одесі за адресою: вул. Дача Ковалевського, 150.

При чому саме на стадії прийняття оспорених рішень це питання є предметом перевірки.

Суд першої інстанції погодився із такими твердженнями позивача та зазначив, що передумовою здійснення будівництва центру саме, як об`єкту будівництва, є формування земельної ділянки як об`єкта цивільних прав, внесення інформації про земельну ділянку до Державного земельного кадастру, визначення її цільового призначення та наявності права користування земельною ділянкою, одержання дозвільних документів на проведення підготовчих та будівельних робіт, у тому числі стосовно розміщення тимчасових споруд, малих архітектурних форм, споруд декоративно-технологічного призначення на території міста.

Як убачається із публічної кадастрової карти України (https://map.land.gov.ua/) така земельна ділянка не сформована у встановленому законом порядку.

При цьому є не переконливими посилання апелянтів на Експертний звіт від 21.05.2019 №ЕКМН-1994/05-19, за висновками якого згідно з рішенням Одеської міської ради від 07.12.2016 №1402-VII Про затвердження меж території загального користування рекреаційного призначення - ділянка на Меморіалі 411 батарея у м. Одесі за адресою: вул. Дача Ковалевського, 150 територія майданчику не знаходиться у межах парку на Меморіалі "411 батарея", оскільки цей доказ не є достатнім у розумінні приписів статті 76 КАС України.

Так, пунктом 1 рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 №1402-VII затверджено межі території загального користування рекреаційного призначення - парку на меморіалі 411 батарея площею 11,2760 га, площею 17,1569 га та площею 4,3845 га за адресою: м. Одеса, вул. дача Ковалевського,150.

Водночас відповідно до Рішення Одеської міської ради № 917-VII від 30.06.2016, вирішено Провести інвентаризацію земель комунальної власності загального користування рекреаційного призначення - парків та скверів, згідно з додатком (пункт1). Надати дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель комунальної власності загального користування рекреаційного призначення - парків та скверів та визначити департамент комунальної власності Одеської міської ради замовником робіт з її розроблення, відповідно до пункту 1 цього рішення (пункт 2).

Тобто фактом виконання цього правового акту є подальше рішення органу місцевого самоврядування про затвердження технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель комунальної власності загального користування рекреаційного призначення - земельної ділянки парку із обов`язковим визначенням кадастрового номеру земельної ділянки.

Прикладом виконання Рішення Одеської міської ради № 917-VII від 30.06.2016 є Рішення Одеської міської ради № 166-VIII від 17.03.2021 "Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель комунальної власності загального користування рекреаційного призначення - парку Преображенського, за адресою: м. Одеса, між вул. Новощіпний ряд та вул. Мечникова".

Натомість рішення міської ради № 917-VII від 30.06.2016 інформації щодо кадастрового номеру парку на Меморіалі "411 батарея" не мітить.

Також відсутня інформація про присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці - меморіал "411 батарея" і у публічній кадастровій карті України (https://map.land.gov.ua/).

Окрім того, варто зазначити, що в матеріалах справи наявна проектна документація на будівництво об`єкту Строительство 1-го городского центра спортивной дрессировки собак Догтаун , расположенного по адресу: г. Одесса, район Мемориала героической оборони Одессы 411 батарея береговой обороны (ул. Николая Троицкого) , що розроблений головним інженером ТОВ Конструкторське бюро № 770 Кутас А.А..

З проекту вбачається, що планується здійснення саме будівництва об`єкту, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI), а аж ніяк не благоустрій території чи розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Відповідно до статті 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Згідно абз. 5 частини 1 статті 4 вказаного Закону, об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Статтею 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Статтею 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються, зокрема, копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до статті 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою (ч. 4 ст. 34).

З вищевказаних норм закону вбачається, що передумовою здійснення

будівництва Догтауну , є також формування земельної ділянки як об`єкта цивільних прав, внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру, визначення її

цільового призначення та отримання Департаментом екології та розвитку

рекреаційних зон Одеської міської ради права користування відповідною земельною

ділянкою.

Відповідно до статті 35 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.

Відповідно до статті 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України Про оцінку впливу на довкілля , підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт .

Жодного з вищевказаних повідомлень Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради не подавав, дозволу на виконання будівельних робіт не отримував.

Згідно статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI), та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Однак вказаної декларації Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради також не зареєстровано.

Апелянти стверджують, що в рамках реалізації проекту громадського бюджету Дограун були розміщені тимчасові споруди, які не належать до категорії будівлі і не є нерухомістю.

За приписами статті 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Водночас, як убачається із Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 21.12.2018р, ТОВ СМУ № 533 виконано, а Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради прийнято згідно. роботи з буріння свердловин ям до 300 мм при встановленні забору (п. 2), земляні роботи з розроблення 42 м 3 грунту та його вивозу під час прокладення інженерних мереж каналізації та водопостачання (п. 44-50), роботи з улаштування основи під фундаменти (п. 51 - 53), розроблення та перевезення 36 м 3 грунту під час будівництва павільйону для дог-фітнеса.

Окрім цього, слушним є висновок суду першої інстанції, що на час розгляду справи відповідачами не надано жодного дозвільного документу на розміщення малих архітектурних форм, котрі передбачені пунктом 7 частини 2 статті 34 Закону України Про благоустрій населених пунктів , Порядком розміщення та демонтажу малих архітектурних форм у місті Одесі (додаток № 6 до Правил благоустрою території міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради №5236-VI від 27.08.2014).

Наведене переконливо свідчить про відповідність фактичним обставинам справи тверджень скаржника про те, що оспореними рішеннями обмежується доступ на користування землями рекреаційної зони озеленених територій загального користування без дотримання належної процедури, а відтак суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Також, вважаю помилковим висновок суду апеляційної інстанції, наведений в обґрунтування для відмови у задоволені позову, що саме на підставі рішень Одеської міської ради здійснювалось фінансування і реалізація проекту, проте позивач рішення Одеської міської ради не оскаржував.

Так, із аналізу Положення про громадський бюджет міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 08.02.2017 №1605-VII, з урахуванням положень рішення міської ради від 04.10.2017 №2438-VII, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 №02 Про схвалення прогнозу бюджету міста Одеси на 2017 та 2018 роки , рішення Одеської міської ради від 08.02.2017 №1605-VII Про затвердження Положення про громадський бюджет міста Одеси , з метою активізації місцевих ініціатив мешканців та громадськості міста Одеси, затверджено параметри громадського бюджету міста Одеси на 2018 рік" вбачається, що процедура прийняття та реалізації громадського проекту передбачає певні етапи, які є абсолютно самостійними та рознесені у часі, приймаються та затверджуються різними суб`єктами владних повноважень, зокрема, Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон міської ради, Комісією з питань громадського бюджету м. Одеси та міською радою.

Отже, кожне рішення наведених вище суб`єктів владних повноважень є самостійним та може бути окремими предметами оскарження у судовому порядку.

Підсумовуючи вищевикладене, вважаю висновок апеляційного суду заснований на помилковому тлумаченні норм чинного законодавства, та вважаю, що у цій справі необхідно було апеляційні скарги відхилити, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 у справі №420/2379/20 залишити без змін.

Суддя Шляхтицький О.І.