Ухвала

від 09.08.2021 по справі 487/4745/21

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тетерівка Житомирського району Житомирської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №62021150020000128.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

підозрюваний ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, про застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді i постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із визначенням застави у розмірі 220 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 499400 грн.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор зазначає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Прокурор вважає, що відмовивши у задоволенні клопотання слідчий суддя не прийняв до уваги того, що кримінальне правопорушення в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_6 відноситься до тяжкого корупційного злочину, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, з конфіскацією майна.

Слідчий суддя не врахував тих обставин, що метою та підставами застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою є забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_6 покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які підтверджуються тим, що останній підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, обізнаний про методи та прийоми діяльності правоохоронних органів, достовірно знає яким чином знищити, сховати або спотворити речові докази, може вчинити дії, спрямовані на приховування речей та відчуження майна, яке конфіскується у разі визнання його винним, може незаконно впливати на свідка ОСОБА_8 , інших свідків ОСОБА_9 . ОСОБА_10 , експертів та інших причетних до вчинення кримінального правопорушення осіб, які, на даний час, встановлюються, з метою уникнення кримінальної відповідальності може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється чи вчинити нове кримінальне правопорушення.

В судовому засіданні встановлений факт написання ОСОБА_6 заяви про звільнення зі служби ДСНС України, проте, вона є формально створеною з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки вона не зареєстрована, не містить резолюції керівництва про видачу наказу про звільнення. Станом на 12.07.2021р. ОСОБА_11 перебував на службі в ДСНС України, і наказу про його звільнення не видано та органу досудового розслідування не надано.

У ході судового розгляду ОСОБА_6 свою вину не визнав, посилаючись на те, що відбулась провокація заявника, а талони на бензин отримані ним за консультацію. Вказане, на думку прокурора, не відповідає дійсності, оскільки негласними слідчими (розшуковими) діями, які на даний час не розсекречені, встановлено, що до переведення ОСОБА_6 поза штат, він, як скорочений працівник, прийнятий поза штат, на підставі договору цивільно-правового характеру, який регулюється гл. 61 Цивільного кодексу України, як договір підряду або гл. 63 Цивільного кодексу України, як договір про надання послуг, де продовжував виконувати роботу, яка не передбачена штатним розписом, при цьому, не розірвав трудових відносин з ДСНС України, отримував заробітну плату за виконану роботу, мав функціональні обов`язки.

Прокурор, посилаючись на висновки, викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 р., вважає, що дії ОСОБА_6 підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України. Одержуючи незаконну винагороду, ОСОБА_6 не міг не розуміти, що ця винагорода йому надається за використання можливостей посади, яку він обіймав.

Слідчий суддя не врахував показань свідка ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_6 , сказав йому, що пакет дозвільних документів не повний, у зв`язку з чим виникнуть проблеми із законом, виказав вимогу про надання йому відразу 1200 доларів США, або впродовж 6 місяців по 200 доларів США за невжиття заходів визначених законодавством у сфері цивільного захисту. Вказані показання підтверджують те, що ОСОБА_6 заяву про звільнення написав формально, і у разі не викриття його, продовжив би вчиняти протиправні дії працюючи в органах ДСНС України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 , зазначає, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та мотивованою, просить ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Другим слідчим відділом Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №62021150020000128, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В ходідосудового розслідуваннявстановлено,що ОСОБА_6 будучи службовою особою ГУ ДСНС в Одеській області, та маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, у порушення ст. ст. 3, 8, 19, 29, 68 Конституції України, ст. ст. 3, 22 Закону України «Про запобігання корупції», 22.06.2021 р., близько 15.00 год., перебуваючи на розі вулиць Новосельського та Пастера у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою особистого незаконного збагачення висловив ОСОБА_8 , який є директором ТОВ «Сатсанг» вимогу надати неправомірну вигоду у вигляді талонів-карток на придбання палива (бензину марки А-95) у еквіваленті 400 л. одноразово та у подальшому надавати неправомірну вигоду у вигляді талонів-карток на придбання палива у еквіваленті 100 л. щомісячно для себе за не перешкоджання господарській діяльності ТОВ «Сатсанг», а саме невжиття заходів державного контролю щодо організації ОСОБА_8 місця зберігання дизельного палива, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

08.07.2021 р., близько 14.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у місці зберігання ОСОБА_8 дизельного палива, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, поєднуючи свої дії з вимаганням неправомірної вигоди, вимагав та одержав для себе від ОСОБА_8 неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді 40 талонів по 10 л. бензину Євро-95 АЗС «Motto», вартість яких на момент придбання ОСОБА_8 складала 10672 грн., за не перешкоджання господарській діяльності ТОВ «Сатсанг», а саме невжиття заходів державного контролю щодо організації ОСОБА_8 місця зберігання дизельного палива, за адресою: АДРЕСА_2 .

09.07.2021 р. ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

09.07.2021 р. слідчий звернувся до суду з клопотанням про обрання відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, наявні ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: вплив на свідків шляхом погроз та підкупу, з метою уникнення покарання; переховування від органу досудового розслідування та суду; вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення у якому підозрюється; знищення, сховання або спотворення речових доказів в яких наявні відомості про вчинення кримінального правопорушення.

Слідчим суддею встановлено, що наказом №150 від 01.04.2020 р. ОСОБА_6 призначений на посаду начальника Миколаївського районного сектора ГУ ДСНС в Одеській області.

16.06.2021 р. за наказом начальника Головного управління полковника служби цивільного захисту №270 ОСОБА_6 звільнений з посади начальника Миколаївського районного сектора ГУ ДСНС в Одеській області, відповідно до п. 79 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і національного складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 р. №593 та зарахований у розпорядження начальника ГУ ДСНС України в Одеській області з 17.06.2021 р.

Відповідно до наказу №127 від 17.06.2021 р. ОСОБА_6 надано щорічну основну відпустку за 2021 рік терміном 49 календарних днів.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу, слідчий суддя обґрунтував своє рішення тим, що ані в повідомленні про підозру, ані в клопотанні слідчого про обрання запобіжного заходу не зазначено, яку конкретно посаду обіймав ОСОБА_6 на час інкримінованого йому кримінального правопорушення, з переліком посадових обов`язків, клопотання містить лише вказівку на те, що ОСОБА_6 є службовою особою ГУ ДСНС в Одеській області.

Повідомлення про підозру та клопотання про обрання запобіжного заходу не містять обсягу повноважень підозрюваного ОСОБА_6 , які він виконував відповідно до займаної посади та які використовував для отримання неправомірної вигоди. Фактично всі події, які відбулись та пов`язані з об`єктивною стороною пред`явленого кримінального правопорушення відбулись 22.06.2021 р. та 08.07.2021 р., в період коли ОСОБА_6 був звільнений з посади начальника Миколаївського районного сектора ГУ ДСНС в Одеській області, а тому не міг використовувати будь-які повноваження.

Враховуючи наведене, слідчий суддя дійшов висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 є необґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали, надані судом та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

За змістом вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що пред`явлена ОСОБА_6 підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України необґрунтована, оскільки останній, на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення не обіймав посаду начальника Миколаївського районного сектора ГУ ДСНС в Одеській області, при цьому, клопотання слідчого не містило даних про те, яку конкретно посаду обіймав ОСОБА_6 та які повноваження він мав.

З таким рішенням погоджується і апеляційний суд.

У клопотанні про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим Другого слідчого відділу Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві зазначено, що ОСОБА_6 є службовою особою Головного управління ДСНС в Одеській області у спеціальному званні підполковник служби цивільного захисту, перебував на службі у вказаному управлінні.

Разом з тим, за наказом №270 від 16.06.2021 р. підполковник служби цивільного захисту ОСОБА_6 , начальник Миколаївського районного сектору Головного управління ДСНС в Одеській області звільнений із займаної посади та зарахований у розпорядження начальника Головного управління ДСНС в Одеській області з 17.06.2021 р., тобто до того, як ОСОБА_6 вчинив дії, пов`язані з об`єктивною стороною інкримінованого йому кримінального правопорушення (22.06.2021 р. та 08.07.2021р.).

У чому полягає «зарахування у розпорядження» та які права і службові обов`язки, у такому разі, покладаються на відповідну особу, ані слідчим у клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ані прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Натомість, в апеляційній скарзі прокурор наводить перелік посадових обов`язків, покладених на начальника Миколаївського районного сектору Головного управління ДСНС в Одеській області, тобто посадові обов`язки тієї посади, з якої ОСОБА_6 16.06.2021 р. звільнений.

За наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що слідчий суддя, вірно врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування до особи запобіжного заходу, обґрунтовано дійшов висновку про те, що додані органом досудового розслідування до клопотання докази не свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_6 кримінального правопорушення, зазначеного у повідомленні про підозру, а відтак підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_6 будь-якого запобіжного заходу, на даний час, не має.

У зв`язку з недоведеністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, інші доводи прокурора про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та недостатність застосування відносно останнього більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, апеляційним судом не розглядаються.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3