Ухвала

від 09.08.2021 по справі 947/8297/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1192/21

Номер справи місцевого суду: 947/8297/21 1-кс/947/9132/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Кіровоградським районним судом Кіровоградської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.07.2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_6 на повідомлення про підозру від 22.08.2018 року у кримінальному провадженні №12017160480001204 від 04.04.2017 року, -

встановив:

Оскарженою ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.07.2021 року відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , поданої в порядку п.10 ч. 1 ст.303 КПК України, щодо скасування повідомлення про підозру від 22.08.2018 року, у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №12017160480001204 від 04.04.2017 року.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя послався на те, що докази, які містяться у матеріалах провадження беззаперечно вказують на факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дій, а порушень процедури вручення повідомлення про підозру слідчим суддею встановлено не було.

Не погоджуючисьз ухвалоюслідчого судді,захисник подавапеляційну скаргу,посилаючись на її необґрунтованість та незаконність, просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити скаргу захисника та скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 . Захисник посилається на неврахування слідчим суддею необґрунтованості висунутої підозри з огляду на відсутність належних та допустимих доказів вчинення підозрюваним інкримінованого йому злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності прокурора, який про дату та час судового засідання був повідомленим у передбаченому законом порядку, але в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

Відповідності до положень ст. 2 КПК України (далі КПК), завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідності до положень ст. 7 КПК, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.

Статтею 8 КПК регламентовано, що кримінальне провадженняздійснюється здодержанням принципуверховенства права,відповідно доякого людина,її правата свободивизнаються найвищимицінностями тавизначають змісті спрямованістьдіяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 9 КПК, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимогКонституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Положеннями,закріпленими уч.ч.1,3ст.21КПК,передбачено,що кожномугарантується правона справедливийрозгляд тавирішення справив розумністроки незалежнимі неупередженимсудом,створеним напідставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з положеннями ст. 24 КПК, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.

Разом з цим, специфіка кримінальної процесуальної діяльності визначає особливу процедуру оскарження дій (бездіяльності) і рішень осіб, які її здійснюють, водночас право на оскарження у кримінальному процесі забезпечується встановленням у нормах КПК порядку і строків принесення (у деяких випадках і розгляду) скарг на дії (бездіяльність) і рішення суду, слідчого судді, прокурора, слідчого.

Главою 26 КПК передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадій досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

При цьому, стаття 303 КПК наводить перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені до слідчого судді під час досудового розслідування.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.303 КПК України, під час досудового розслідування, до слідчого судді може бути оскаржене повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Між тим, зміни до ч.1 ст.303 КПК, якими передбачена можливість оскарження до слідчого судді повідомлення про підозру, були внесені підпунктом 23 пункту 7 §1 Закону України від 03.10.2017 року №2147-VIII.

Водночас,відповіднодо п.4 §2 «Прикінцевих положень» розділу 4 зазначеного Закону, Підпункти 11-27,45пункту 7 §1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін.

Згідно загальновизнаним принципом права, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплено в ч. 1 ст. 58 Конституції України, відповідно до якого дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце (офіційне тлумачення цього конституційного положення наведено у Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99).

Водночас Конституція України у ст. 58 допускає зворотну дію законів у часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Формою реалізації ч. 1 ст. 58 Конституції України є положення ч. 1 ст. 5 КПК України (в ред. 2012 року), яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. На відміну від кримінального (матеріального) закону, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе.

Таким чином, слід констатувати, що Законом України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, частина перша ст. 303 КПК України (в ред. 2012 року), була доповнена пунктом 10, який, за загальним правилом, підлягає застосуванню з дати набрання чинності цим Законом в частині таких змін, а з огляду на приписи п. 4 § 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону України №2147-VІІІ, положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін відповідно до п. 7 § 1 розділу 4 вказаного Закону, тобто з 16 березня 2018 року.

За таких обставин, цілком очевидним є той факт, що з підстав, зазначених у п.10 ч.1 ст.303 КПК, слідчий суддя уповноважений розглядати скарги на повідомлення слідчого, прокурора про підозру у справах (кримінальних провадженнях), по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР лише після введення в дію вищезгаданих змін, а саме з 16 березня 2018 року.

Згідно з ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

З матеріалів кримінального провадження в рамках якого стороною захисту оскаржене повідомлення про підозру, вбачається, що 04.04.2017 року до ЄРДР за №12017160480001204 внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.190 КК України, в рамках якого 22.08.2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, щодо певних фактів протиправної діяльності ОСОБА_7 .

Таким чином, з урахуванням обставин кримінального провадження апеляційний суд вважає, що днем початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017160480001204, є 04.04.2017 року, тобто день, коли було розпочато розслідування у зазначеному кримінальному провадженні.

За таких обставин, з огляду на положення п.4 §2«Прикінцевих положень»розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, повідомлення про підозру в рамках кримінального провадження №12017160480001204 не може бути оскаржене до слідчого судді, оскільки датою початку досудового розслідування, як зазначено вище, є 04.04.2017 року, тобто відомості про кримінальне правопорушення вважаються внесеними до ЄРДР до набрання чинності вищевказаним Законом.

З огляду на те, що у кримінальному провадженні №12017160480001204 відносно ОСОБА_7 , відомості про кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_7 було повідомлено про підозру, були внесені до ЄРДР до 15.03.2018 року, то положення п.10 ч.1 ст.303 КПК щодо оскарження повідомлення про підозру ОСОБА_7 в даному випадку застосовуватися не можуть, оскільки є процесуальними нормами, які не мають зворотної дії в часі, що регламентовано ст.5 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що кримінальним процесуальним законом України не встановлені заборона або обмеження в реалізації права на оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування, а визначена особлива процедура оскарження таких рішень, дій чи бездіяльності, яка в даному випадку не була дотримана захисником та слідчим суддею на стадії вирішення питання про прийняття скарг до розгляду, безпосереднього розгляду та ухвалення рішення.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя не врахував відсутність у сторони захисту права на оскарження повідомлення про підозру в порядку п.10 ч.1 ст.303 КПК, та не відмовив у відкритті провадження за скаргою на повідомлення про підозру, що передбачено положеннями ч.4 ст.304 КПК,

Апеляційний суд вважає, що таке рішення слідчого судді не відповідає вимогам ч.2 ст.307 КПК, оскільки за результатами розгляду скарги він мав право на прийняти рішення про скасування повідомлення про підозру, або про відмову в його скасуванні, тільки у разі наявності у слідчого судді повноважень на розгляд скарги. Однак, слідчий суддя у даному випадку, з урахуванням положень п. 4 Параграфу 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, не був наділений такими повноваженнями, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Оскільки кримінальне провадження №12017160480001204 внесене в ЄРДР 04.04.2017 року, норми закріплені в п.4 § 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону № 2147-VІІІ, щодо положень п.10 ч.1 ст.303 КПК, у відповідності до вимог ст.5 КПК, є процесуальними нормами прямої дії.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування оскарженої ухвали слідчого судді та закриття провадження за скаргою сторони захисту на повідомлення про підозру.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи те, що положення чинного Кримінального процесуального Кодексу України не визначають повноваження апеляційного суду у разі скасування ухвали слідчого судді, якою прийняте рішення у справі, провадження за якою не підлягало відкриттю, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати положення ст.ст. 7, 9 КПК.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК.

Відповідно до положень ст. 7 КПК, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права та законність.

Оскільки апеляційним судом приймається рішення про закриття провадження за скаргами на підставі ч.6 ст.9 КПК, положення п.17 ч.1 ст.7, ст.24 КПК та ст.55 Конституції України, з метою реалізації сторонами кримінального провадження права доступу до правосуддя, з огляду на неврегульованість кримінальним процесуальним законодавством України питання щодо повноважень суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на рішення слідчого судді за обставин, які мають місце в даному провадженні, апеляційний суд вважає, що ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку у визначені законом строки.

При цьому, враховуючи те, що ухвала суду про закриття провадження за скаргою сторони захисту може бути оскаржена в касаційному порядку, апеляційний суд виходить з того, що можливість такого оскарження знаходить своє відображення в практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) щодо умов прийнятності апеляційної скарги, та на думку суду, з урахуванням конкретних обставин даного провадження, може бути аналогічним праву на оскарження до суду касаційної інстанції.

Так, «право на суд», одним із аспектів якого є право доступу, не є абсолютним і може підлягати обмеженням; накладення обмежень дозволено за змістом, особливо щодо умов прийнятності апеляційної скарги. Проте такі обмеження повинні застосовуватися з легітимною метою та зберігати пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (рішення ЄСПЛ у справах: «Воловік проти України», «Креуз проти Польщі», «Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі»).

В своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово зазначав, що обмеження, накладене на доступ до суду, буде несумісним з п. 1 ст. 6 Конвенції, якщо воно не має законної мети або коли не існує розумної пропорційності між застосованими засобами та законністю мети, яку прагнуть досягти (рішення ЄСПЛ у справах: «Тіннеллі та сини, Лтд та ін.», «Мак-Елдуф та інші проти Сполученого Королівства»).

В рішеннях у справах «Ейрі проти Ірландії» та «Аїт-Мугуб проти Франції», ЄСПЛ зазначив, що Конвенція має на меті гарантію не теоретичних або ілюзорних прав, а практичних та ефективних. Особливо це стосується права на доступ до суду з огляду на визначене місце, яке посідає в демократичному суспільстві право на справедливий суд.

Таким чином, зазначені рішення ЄСПЛ, а також положення п.17 ч.1 ст.7, ч.6 ст.9, ст.24 КПК та ст.55 Конституції України, дають підстави вважати, що законність ухвали апеляційного суду може бути перевірена судом касаційної інстанції.

Керуючись положеннями ч.6 ст.9, ст.ст. 303-309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_6 в інтересахпідозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.07.2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , поданої в порядку п.10 ч.1 ст.303КПК України, щодо скасування повідомлення про підозру, в рамках кримінального провадження №12017160480001204 від 04.04.2017 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою закрити провадження за скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , поданої в порядку п.10 ч.1 ст.303КПК України, щодо скасування повідомлення про підозру, в рамках кримінального провадження №12017160480001204 від 04.04.2017 року.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її прийняття.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4