Рішення

від 12.08.2021 по справі 640/17543/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2021 року місто Київ №640/17543/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Іщука І.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом до треті особиДержавного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом Державної аудиторської служби України Приватне акціонерне товариство Науково-виробниче підприємство Радій , Товариство з обмеженою відповідальністю Промспецкомплексез провизнання протиправним та скасування висновку, опублікованого 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі, ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, треті особи - Приватне акціонерне товариство Науково-виробниче підприємство Радій , Товариство з обмеженою відповідальністю Промспецкомплексез , в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, опублікований 17.07.2020, про результати моніторингу закупівлі державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом ДК 021:2015 31620000-8 Прилади звукової та візуальної сигналізації (Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС), (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-04-16-003120-с).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом (далі - ДП НАЕК ЕНЕРЕОАТОМ , Позивач) відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , тут і по тексту у редакції від 02.04.2020 (далі - Закон), 16.04.2020 розміщено в електронній системі закупівель оголошення (паперова копія електронного доказу додається) про проведення закупівлі ДК 021:2015 31620000- 8 Прилади звукової та візуальної сигналізації (Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС), https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-16- 003120-с. За результатами автоматичного електронного аукціону, який відбувся 09.06.2020, найбільш економічно вигідною пропозицією була визначена тендерна пропозиція учасника ПАТ НВП Радій з остаточною ціною пропозиції 15 315 000,00 грн. 10.06.2020 тендерний комітет позивача визначив учасника ПАТ НВП Радій переможцем та прийняв рішення про намір укласти з ним договір. Між позивачем та ПАТ НВП Радій укладено договір № 53-129-01- 20-02131, який 24.06.2020 розміщений в електронній системі закупівель. Державною аудиторською службою України згідно наказу від 22.06.2020 № 162 прийнято рішення про початок моніторингу Закупівлі. За результатами моніторингу відповідачем 17.07.2020 в системі електронних закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, у якому вказано на порушення ДП НАЕК Енергоатом пункту 4 частини першої статті 30 Закону, що полягає у не відхиленні та допуску до аукціону тендерної пропозиції учасника ТОВ ПРОМСПЕЦКОМПЛЕКСЕЗ як такої, що не відповідає умовам тендерної документації. У пункті 3 Констатуючої частини висновку зобов`язано ДП НАЕК Енергоатом здійснити заходи щодо розірвання укладеного договору. ДП НАЕК Енергоатом вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі є необгрунтованим та безпідставним.

Разом з позовною заявою позивач подав клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватне акціонерне товариство Науково-виробниче підприємство Радій .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.08.2020 прийнято до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі №640/17543/20 та визначено, що справа буде розглядатись без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб - Приватне акціонерне товариство Науково-виробниче підприємство Радій (25009, м. Кропивницький, вул. Академіка Тамма, 29, код ЄДРПОУ 14312430) та Товариство з обмеженою відповідальністю Промспецкомплексез (04071, м. Київ, вул. Верхній Вал, 50-Б; код ЄДРПОУ 39677108).

Разом з тим, через канцелярію суду 21.08.2020 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в тексті якого заявлено клопотання про розгляд справи №640/17543/20 за участі представника Держаудитслужби.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2020 року відмовлено представнику відповідача у задоволенні клопотання про розгляд справи №640/17543/20 за участі представника Держаудитслужби.

У поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач з позовними вимогами не погоджується та вважає, що для задоволення позову відсутні підстави. Оскільки, за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-04-16-003120-с Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 635 (далі - Висновок від 17.07.2020 № 635) , де зафіксовано порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020), а саме: тендерна пропозиція ТОВ Промспецкомплексез не відповідає вимогам тендерної документації Позивача. Як зазначалося, Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі UA-2020-04-16-003120-с, де було проаналізовано тендерну пропозицію ТОВ Промспецкомплексез , зокрема, довідку про чисельність та склад працюючих від 30.04.2020, довіреність від виробника на право постачання закуповуваної продукції від 30.04.2020, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 30.04.2020, рішення про затвердження постачальника від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18 видані на ім`я ПАТ НВП Радій . Окрім цього, Держаудитслужба також під час моніторингу закупівлі UA-2020-04-16-003120-с здійснювала аналіз тендерної документації Позивача, де встановила, що відповідно до пункту 5.1 розділу 5 технічних вимог та умов постачання (далі - ТВ та УП) (Додаток 3 до тендерної документації), встановлена вимога щодо надання рішення про затвердження постачальника (виробника) відповідно до СОУ НАЕК 012. На виконання зазначеного пункту 5.1 розділу 5, який міститься у додатку 3 до тендерної документації, учасник торгів ТОВ Промспецкомплексез у складі своєї тендерної пропозиції завантажено рішення про постачальника (виробника ПАТ НВП Радій ) від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18, де в пункті 5 відсутня інформація про представництва постачальника, що мають право постачати його продукцію. Наявність такої обставини свідчить про те, що зазначеним учасником торгів не дотримано вимог 5.1 розділу 5 ТВ та УП (додаток 3 до тендерної документації). Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті ЗО Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Поряд з цим згідно із частиною п`ятою статті 28 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Як випливає з фактичних обставин справи, для участі у торгах замовником якої є Позивач, було подано дві тендерні пропозиції, а саме: тендерна пропозиція ПАТ НВП Радій та тендерна пропозиція ТОВ Промспецкомплексез , яких Позивач допустив до аукціону. Однак, незважаючи на те, що тендерна пропозиції ТОВ Промспецкомплексез не відповідала вимогам тендерної документації, Позивач на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилив таку пропозицію.

Позивачем через канцелярію суду 11.09.2020 надано відповідь на відзив, у якому він позовні вимоги підтримує у повному обсязі, зазначає, що відповідач у пунктах 1 і 2 констатуючої частини висновку вважає, що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ Промспецкомплексез , оскільки вона не відповідає умовам тендерної документації, а саме пункту 5.1 розділу 5 технічних вимог та умов постачання 05.ЕЦ.Ш.ТТ.286-18 (далі - ТВ та УП). Як зазначено в оскаржуваному висновку, у пункті 5.1 розділу 5 ТВ та УП вимагалось надання рішення про затвердження постачальника (виробника) відповідно до СОУ НАЕК 012. Учасник ТОВ Промспецкомплексез в складі пропозиції завантажено рішення про затвердження постачальника (виробника ПАТ НВП РАДІЙ ) від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18, в пункті 5 якого відсутня інформація про представництва постачальника, що мають право постачати його продукцію, що є порушенням зазначеного пункту ТВ та УП. Проте, у тендерній документації відсутні будь-які вимоги щодо необхідності наявності у постачальника представництв (відповідно до ч. 2 ст. 95 ЦК України представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи). ТОВ Промспецкомплексез дотримано вимог тендерної документації щодо надання у складі тендерної пропозиції інформації про проходження виробником оцінки у встановленому Замовником порядку ( Рішення про затвердження постачальника від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18 ) та надання документів, які підтверджують надані йому виробником повноваження на постачання (довіреність від 30.04.2020), а вимога до тендерної пропозиції, зазначена у висновку, взагалі відсутня у тендерній документації. У пункті 3 Констатуючої частини висновку зобов`язано ДП НАЕК Енергоатом здійснити заходи щодо розірвання укладеного договору. Позивач у позові зазначав, що положеннями ч. 1-2 ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Оскаржуваний висновок, не містить посилань Державної аудиторської служби України на відповідні положення закону або договору, якими визначені як підстава для розірвання договору порушення положень п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону при проведенні відкритих торгів, а тому вимога про розірвання договору укладеного з ПАТ НВП Радій є незаконною.

Представником ПАТ НВП Радій подано пояснення щодо позову Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом та відзиву Державної аудиторської служби України, у яких зазначено, що вимога відповідача про розірвання договору № 53-129-01-20-02131 від р., вказану у п. 3 констатуючої частини Висновку про результати моніторингу закупівлі № 635 і 17.07.2020 р. є незаконною, оскільки закони України та договір № 53-129-01-20-02131 від 23.06.2020 р. не містять таку підставу розірвання договору як вимога Державної аудиторської служби України, що зроблена за результатами моніторингу закупівлі, а ПАТ НВП Радій не допускало жодних порушень згаданого Договору ( в тому числі істотних), а вимога про розірвання договору в односторонньому порядку є незаконною та протиправною. Згідно із ст. 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Враховуючи те, що ПАТ НВП Радій повністю виконало свої зобов`язання за договором № 53-129-01-20-02131 від 23.06.2020 р., а саме поставило весь товар, зобов`язання ПАТ НВП Радій за договором № 53-129-01-20-02131 від 23.06.2020 р. припинилися виконанням, проведеним належним чином, а тому не можуть бути змінені чи розірванні на вимогу Державної аудиторської служби України.

Справу розглянуто після отримання судом інформації щодо повідомлення належним чином сторін про відкриття спрощеного позовного провадження у справі.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзиви на позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом (далі - ДП НАЕК ЕНЕРЕОАТОМ ) відповідно до Закону України Про публічні закупівлі 16.04.2020 розміщено в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі ДК 021:2015 31620000- 8 Прилади звукової та візуальної сигналізації (Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС).

Для участі у торгах свої пропозиції подали два учасники: ТОВ Промспецкомплексез та ПАТ НВП Радій .

За результатами розгляду тендерні пропозиції обох учасників були допущені до електронного аукціону рішенням тендерного комітету ДП НАЕК Енергоатом від 02.06.2020.

За результатами автоматичного електронного аукціону, який відбувся 09.06.2020, найбільш економічно вигідною пропозицією була визначена тендерна пропозиція учасника ПАТ НВП Радій з остаточною ціною пропозиції 15 315 000,00 грн.

10.06.2020 тендерний комітет позивача визначив учасника ПАТ НВП Радій переможцем та прийняв рішення про намір укласти з ним договір.

Між позивачем та ПАТ НВП Радій було укладено договір № 53-129-01- 2002131 від 23.06.2020, який 24.06.2020, розміщений в електронній системі закупівель.

Державною аудиторською службою України згідно наказу від 22.06.2020 № 162 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.

Держаудитслужба з 22.06.2020 по 14.07.2020 здійснила моніторинг закупівлі UА-2020-04-16-003120-с, предметом якої є Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС (ДК 021:2015:31620000-8 - Прилади звукової та візуальної сигналізації), очікувана вартість якої становила 115 885 600,00 гривень (зазначена закупівля розпочата до набрання чинності змін до Закону України Про публічні закупівлі ).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-04-16-003120-с Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 635, де зафіксовано порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020), у якому вказано на порушення ДП НАЕК Енергоатом пункту 4 частини першої статті 30 Закону, що полягає у не відхиленні та допуску до аукціону тендерної пропозиції учасника ТОВ Промспецкомплексез як такої, що не відповідає умовам тендерної документації

Не погоджуючись із вказаним висновком про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 635, ДП НАЕК Енергоатом звернулось до суду з даним позовом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Відповідно до вимог статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 71 Закону України Про публічні закупівлі (далі- Закон №922).

Згідно з пунктом 14 статті 1 Закону №922 моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною другою цієї ж статті Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як встановлено судом, за результатами вищевказаного моніторингу Держаудислужбою складено висновок від 17.07.2020 № 635, який оприлюднено в установленому порядку, що позивачем не заперечувалося.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №922 змовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону №922 в редакції, що діяла до 19.04.2020, тобто, на момент оголошення процедури закупівлі, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Згідно з частиною другою цієї ж статті тендерна документація, поміж іншого, повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій (підпункт 1) та один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (підпункт 2).

Частина третя статті 22 Закону №922 передбачає, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Так, судом встановлено і на це звертає увагу відповідач у відзиві на позовну заяву, що Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі UA-2020-04-16-003120-с, де було проаналізовано тендерну пропозицію ТОВ Промспецкомплексез , зокрема, довідку про чисельність та склад працюючих від 30.04.2020, довіреність від виробника на право постачання закуповуваної продукції від 30.04.2020, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 30.04.2020, рішення про затвердження постачальника від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18, видані на ім`я ПАТ НВП Радій . Окрім цього, Держаудитслужба також під час моніторингу закупівлі UA-2020-04-16-003120-с здійснювала аналіз тендерної документації позивача, де встановила, що відповідно до пункту 5.1 розділу 5 технічних вимог та умов постачання (далі - ТВ та УП) (Додаток 3 до тендерної документації), встановлена вимога щодо надання рішення про затвердження постачальника (виробника) відповідно до СОУ НАЕК 012.

На виконання зазначеного пункту 5.1 розділу 5, який міститься у додатку 3 до тендерної документації, учасник торгів ТОВ Промспецкомплексез у складі своєї тендерної пропозиції завантажено рішення про постачальника (виробника ПАТ НВП Радій ) від 13.03.2018 № РШ-П-0.03.012-18, де в пункті 5 відсутня інформація про представництва постачальника, що мають право постачати його продукцію. Наявність такої обставини свідчить про те, що зазначеним учасником торгів не дотримано вимог 5.1 розділу 5 ТВ та УП (додаток 3 до тендерної документації).

Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Поряд з цим згідно із частиною п`ятою статті 28 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Як випливає з фактичних обставин справи, для участі у торгах, замовником якої є позивач, було подано дві тендерні пропозиції, а саме: тендерна пропозиція ПАТ НВП Радій та тендерна пропозиція ТОВ Промспецкомплексез , яких позивач допустив до аукціону.Однак, незважаючи на те, що тендерна пропозиції ТОВ Промспецкомплексез не відповідала вимогам тендерної документації, позивач на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилив таку пропозицію.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що Держаудитслужба обґрунтовано встановила невідповідність тендерної пропозицій вказаного учасника вимогам позивача.

Суд погоджується з доводами відповідача, що встановивши таке порушення ДП НАЕК Енереоатом відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922 в редакції, що діяла до 19.04.2020, повинне було відхилити тендерну пропозицію ТОВ Промспецкомплексез як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, та відповідно до абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922 в цій же ж редакції - відмінити торги.

Так, згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Указана норма встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.

Згідно із частиною п`ятою статті 28 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Відтак позивач, всупереч положень приписам вищевказаних норм не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Промспецкомплексез у зв`язку з тим, що їх тендерна пропозиції не відповідають умовам тендерної документації, та не відмінив торги.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що відповідачем доведено порушення, допущені позивачем.

При цьому суд критично сприймає доводи позивача про відсутність указаного порушення, які він мотивує тим, що: пунктом 5.1 розділу 5 ТВ та УП передбачено, що постачальник повинен мати персонал відповідної кваліфікації та досвіду виконання робіт, володіння знаннями щодо дотримання заходів радіаційної безпеки, наявність посвідчення про перевірку знань з питань ядерної та радіаційної безпеки, наявність допуску до проведення радіаційно-небезпечних робіт, підтвердження відсутності медичних протипоказань на виконання робіт на проммайданчику АЕС.

Персонал постачальника повинен мати допуск до особливих робіт під час виконання робіт в зонах обмеженого доступу АЕС. Персонал постачальника під час відвідування проммайданчика АЕС повинен виконувати вимоги Інструкції про пропускний та внутрішньооб`єктовий режим ВП АЕС.

Таким чином, пункт 5.1 розділу 5 ТВ та УП взагалі не містить вимог, про які зазначено у спірному висновку - надання рішення про затвердження постачальника (виробника) відповідно до СОУ НАЕК 012 та наявність у цьому рішенні інформації про представництва постачальника, що мають право постачати його продукцію.

Водночас, відповідно до п. 5.2 розділу 5 ТВ та УП у разі, якщо Постачальник не є виробником продукції, він повинен надати документи, які підтверджують надані йому виробником повноваження на постачання.

На виконання цих вимог учасником ТОВ Промспецкомплексез у складі тендерної пропозиції надано довіреність від 30.04.2020 (файл Доверенность.pdf ), за якою ПАТ НВП Радій надає ТОВ Промспецкомплексез повноваження на постачання систем пожежної сигналізації (СПС) та пожежогасіння для АЕС України виробництва ПАТ НВП Радій .

Відповідно до п. 5.3 розділу 5 ТВ та УП на момент подання тендерної пропозиції Виробник повинен мати діюче Рішення про затвердження постачальника ДП НАЕК Енергоатом із зазначенням в ньому найменування продукції, запропонованої до постачання, або, у разі відсутності рішення (на момент подання тендерної пропозиції), надати лист про готовність пройти оцінку.

Судом встановлено, що на виконання цих вимог учасником ТОВ Промспецкомплексез у складі тендерної пропозиції надано рішення про затвердження постачальника (ПАТ НВП РАДІЙ , виробника) від 13.03.2018 № РШ-ГІ-0.03.012-18. При цьому, у п. 5 цього рішення дійсно наявна інформація про відсутність представництв і в постачальника, що не заперечується позивачем.

Щодо незгоди позивача із його зобов`язанням, встановленим оскаржуваним висновком, усунути виявлене порушення, суд зазначає наступне.

Зважаючи на вчинені позивачем порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач мав підстави для зазначення у висновку вимоги щодо вжиття ним заходів для усунення цих порушень.

Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Водночас частиною восьмою статті 8 Закону №922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю;

- надати аргументовані заперечення до висновку;

- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 , передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання їх усунути.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, Держаудитслужба у пункті З констатуючої частини Висновку від 17.07.2020 № 635 зазначила про зобов`язання усунути у встановленому законом порядку виявлене порушення з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення зазначеного висновку. Водночас, на підтвердження вжиття заходів з боку Позивача Держаудитслужба у порядку статті 8 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) зобов`язала оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, які свідчать про усунення виявленого порушення або інформацію про неможливість такого усунення, або ж аргументовані заперечення.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Відповідно до пунктів 7 та 8 частини першої статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, поміж іншого:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

За вказаних обставин доводи позивача про відсутність у Держаудитслужби повноважень щодо його зобов`язання в оскаржуваному висновку вчинити дії по розірванню договірних відносин є необґрунтованими.

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслуби є правомірним, тому підстави для його визнання протиправним і скасування відсутні.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У відповідності до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності суд враховує, чи прийняті (вчинені) вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем та відповідачем докази в контексті вимог законодавства, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України, опублікований 17.07.2020, про результати моніторингу закупівлі державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом ДК 021:2015 31620000-8 Прилади звукової та візуальної сигналізації (Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС), (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-04-16-003120-с).

Підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат відповідно до приписів статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом (01032, м. Київ, вул. Назарівська, б. 3, код ЄДРПОУ 24584661 до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, б. 4, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Іщук І.О.