Ухвала

від 12.08.2021 по справі 991/5277/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Справа № 991/5277/21

Провадження №11-сс/991/480/21

Слідчий суддя: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні у залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 42018220000000012 від 05.01.2018 стосовно підозрюваного:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Золочів Золочівського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021 частково задоволено клопотаннястаршого детективаНаціонального антикорупційногобюро України ОСОБА_10 та застосовановідносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжнийзахід увигляді триманняпід вартоюстроком на60днів,до 01жовтня 2021року,із визначеннямзастави урозмірі 3000прожиткових мінімумівдля працездатнихосіб,що становить7137000гривень.У разівнесення заставина ОСОБА_9 покладені процесуальніобов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Слідчим суддею встановлено наступні обставини.

Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018220000000012 від 05.01.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідно до матеріалів клопотання детектива, 03.08.2021 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яка обґрунтовується наступним.

Наказом ДП «Гутянське лісове господарство» від 21.11.2017 № 109 «Про прийняття на посаду ОСОБА_9 » ОСОБА_9 прийнято на посаду заступника директора до апарату управління державного підприємства «Гутянське лісове господарство», а наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 14.06.2018 № 272-к «Про призначення ОСОБА_9 », ОСОБА_9 призначено за контрактом на посаду директора ДП «Гутянське лісове господарство», яке координується Харківським обласним управлінням лісового та мисливського господарства, з 15.06.2018 по 14.05.2019. У подальшому термін дії контракту продовжено до 14.06.2023.

Наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 24.01.2020 ОСОБА_9 звільнено з посади директора ДП «Гутянське лісове господарство» з підстав, передбачених підпунктом «б» пункту 26 контракту за одноразове грубе порушення керівником законодавства та обов`язків, передбачених контрактом, згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до ст. 1 Статуту ДП «Гутянське лісове господарство», затвердженого наказом Держлісагентства від 13.09.2017 № 386, ДП «Гутянське лісове господарство» засноване на державній власності, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Харківським обласним управлінням лісового та мисливського господарства (Орган управління майном).

Таким чином,у період часу з 22.11.2017 по 24.01.2020, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_9 був службовою особою вказаного державного підприємства.

При цьому, ОСОБА_9 всупереч вимогам чинного законодавства та статуту ДП «Гутянське лісове господарство» щодо здійснення діяльності підприємства на комерційній основі шляхом реалізації своєї продукції за цінами та тарифами встановленими згідно до вимог законодавства з метою отримання доходу, використовуючи своє службове становище директора, організував заволодіння майном ДП «Гутянське лісове господарство» шляхом реалізації деревини державного підприємства в інтересах афілійованих юридичних осіб за заниженими цінами за наступних обставин.

Договором купівлі-продажу від 27.10.2017 ОСОБА_9 відчужив належну йому частку у статутному капіталі ТОВ «Стеклосервіс» у розмірі 100% на користь своєї рідної сестри ОСОБА_11 , а на підставі договору купівлі-продажу від 30.10.2017 здійснив відчуження належної йому частки у статутному капіталі ТОВ «Атлантіс С» у розмірі 100% на користь свого двоюрідного брата ОСОБА_12 .

Внаслідок укладених договорів поставки лісопродукції та невідповідності договірної вартості лісоматеріалів їх ринковій вартості на дату продажу, ДП «Гутянське лісове господарство» на користь афілійованих юридичних осіб ТОВ «Атлантіс С», ТОВ «Стеклосервіс» у період з 02.01.2018 по 24.07.2018 та з 22.02.2018 по 30.07.2018, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_11 заволоділи активами державного підприємства у вигляді деревини на загальну суму 2 562 340,54 грн з ПДВ та 6 646 636,54 грн з ПДВ відповідно.

У подальшому, у другій половині травня 2019 року, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, звернувся до працівника афілійованої до нього юридичної особи ТОВ «Стеклосервіс» ОСОБА_14 та запропонував останньому особисто утворити та зареєструвати юридичну особу.

24.05.2019 ОСОБА_14 рішенням учасника № 1 із наявною 100% часткою у статутному капіталі створив та зареєстрував ТОВ «САП 2020» (код ЄДРПОУ 43020601), призначивши себе директором ТОВ «САП 2020».

Крім того, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_15 утворити та зареєструвати юридичну особу з метою заволодіння майном ДП «Гутянське лісове господарство» у вигляді лісопродукції, шляхом продажу лісоматеріалів та пиломатеріалів підприємством за цінами, нижче діючих ринкових цін.

Наказом від 09.07.2018 ОСОБА_15 прийнятий на посаду директора новоствореної юридичної особи - ТОВ «Профіт Доп».

Внаслідок укладених договорів поставки та купівлі-продажу лісопродукції та пилопродукції між ДП «Гутянське лісове господарство» та афілійованими юридичними особами (ТОВ «Стеклосервіс», ТОВ «Атлантіс С», ТОВ «Профіт Доп» та ТОВ «САП 2020») на умовах невідповідності договірної вартості лісоматеріалів їх ринковій вартості на дату продажу, ОСОБА_9 заволодів майном державного підприємства на загальну суму 50773802,78 гривень, що є особливо великим розміром.

03.08.2021 о 06 год. 40 хв. ОСОБА_9 був затриманий детективами Національного антикорупційного бюро на підставі п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України.

Слідчий суддя зазначила, що надані органом досудового розслідування факти щодо можливої причетності ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення не є явно необґрунтованими чи очевидно недопустимими та дійшла висновку про доведеність стороною обвинувачення обґрунтованості підозри тією мірою, щоб виправдати застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У клопотанні детектив наполягав про наявність усіх п`яти ризиків, визначених ч. 1 ст. 177 КПК України. Втім, слідчий суддя дійшла висновку про доведеність лише чотирьох із них - можливого переховування ОСОБА_9 від органів досудового розслідування та/або суду; знищення, схову або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних, обвинувачених, експертів, спеціалістів у цьому ж кримінальному провадженні; вчинення іншого злочину. Ризик же перешкоджання ОСОБА_9 кримінальному провадженню іншим чином, за переконанням слідчого судді, прокурором не доведений.

При вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, слідчий суддя врахувала, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину та розмір можливої шкоди, завданої інкримінованим злочином; прийняла до уваги, що ОСОБА_9 в силу свого майнового стану має реальну можливість змінити місце свого перебування з метою ухилення від слідства та суду. А тому інший більш м`який запобіжний захід не забезпечить можливості здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків.

З огляду на майновий стан підозрюваного, який встановлено слідчим суддею на підставі відомостей з ДФС, інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, інформації із НАЗК, враховуючи наявність на утриманні підозрюваного двох неповнолітніх дітей, позитивну характеристику підозрюваного, трудову діяльність та його участь у благодійництві, а також те, що застава в межах кримінального провадження № 52019000000000906 від 11.10.2019 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, у розмірі 4994600 гривень внесена за ОСОБА_9 заставодавцем ОСОБА_16 , а не самим підозрюваним, слідчий суддя дійшла висновку, що підозрюваному слід визначити заставу у розмірі 3000 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 7137000 грн.

Оскільки детективом у клопотанні та прокурором у судовому засіданні не визначено із ким конкретно із учасників кримінального провадження необхідно, за версією слідства, обмежити спілкування підозрюваного, що позбавило можливості слідчому судді перевірити цю обставину на обґрунтованість та покласти відповідний обов`язок, у задоволенні клопотання в цій частині відмовлено.

Вимоги апеляційної скарги

і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021, адвокатом ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, у якій, із врахуванням доповнень до неї, ставляться вимоги про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021, постановлення нової ухвали, якою у задоволенні клопотання про застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слід відмовити у повному обсязі та постановити нову ухвалу, якою затримання ОСОБА_9 визнати незаконним та звільнити його з-під варти у залі суду, а клопотання адвоката ОСОБА_8 , подане 04.08.2021 в порядку ст. 206 КПК України задовольнити.

У своїй апеляційній скарзі адвокат зазначає, що ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021 не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки не є законним, обґрунтованим та вмотивованим судовим рішенням, постановлена з істотними порушеннями вимог КПК України, а висновки, викладені в ній, не відповідають фактичним обставинам у справі, що є підставами для її скасування.

Вважає, що підозра відносно ОСОБА_9 є необґрунтованою, існування ризиків не доведено, як і не доведено відсутність можливості застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Всі матеріали, на які посилається сторона обвинувачення, датовані 2018-2020 роками, а єдиним процесуальним документом, зібраним стороною обвинувачення у поточному 2021 році є протокол огляду електронної системи Міністерства юстиції України. За таких обставин, наявність повідомлення про підозру за події трирічної давнини, які можливо і є незаконним, за відсутності доказів продовження вчинення інкримінованого злочину на час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, свідчить про відсутність підстав для позбавлення особи свободи.

Висновки слідчого судді ґрунтуються виключно на розмірі шкоди, який визначений умовними висновками експерта та висновком, яким не враховано ціноутворення продукції, яка є предметом договорів поставки. Зазначене свідчить про не доведення обґрунтованості підозри в такій мірі, щоб застосовувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зазначає, що внаслідок поверхневого дослідження матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя дійшла необґрунтованого висновку про існування відносно підозрюваного ОСОБА_9 чотирьох ризиків.

Враховуючи стан здоров`я підозрюваного та те, що останньому 13.04.2021 вже було встановлено діагноз коронавірусної інфекції, його поміщення до слідчого ізолятора сприятиме погіршенню стану здоров`я.

Затримання ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч.1 ст. 208 КПК України відбулося усупереч вимог КПК України, оскільки останній на момент свого затримання не набув статусу підозрюваного, а у органу досудового розслідування були відсутні обґрунтовані підстави вважати, що він має намір втекти з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

З огляду на доходи підозрюваного, визначений слідчим суддею розмір застави є непомірним для нього. Також зазначив, що у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.12.2019 щодо ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді застави у 4994600 гривень, а у кримінальному провадженні № 12019220220000658 від 15.11.2019 діє запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. А тому у випадку здійснення ОСОБА_9 будь-якого процесуального порушення вже внесена за нього застава може бути звернута у дохід держави, що є достатнім стримуючим фактором для його належної процесуальної поведінки.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в його апеляційній скарзі, яку прохав задовольнити. Пояснення надав аналогічно її тексту. Додатково зазначив, що слідчий суддя прийшла до висновку про обґрунтованість підозри лише на підставі перерахованих нею документів, що були надані до клопотання. Експертиза щодо розміру шкоди проведена приватними експертами та із використанням неналежної методики, що викликає сумнів у її об`єктивності. Сторона обвинувачення помилково в обґрунтування незаконності укладених договорів посилається на положення Цивільного кодексу України, в той час як правовідносини, які виникли між державним підприємством та юридичними особами приватного права регулюються нормами Господарського кодексу України.

Підозрюваний ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримав, наполягав на незаконності обраного йому запобіжного заходу. Пояснив, що на ДП він працював директором та в силу своїх повноважень виконував адміністративні функції, в той час як процедурою продажу товару займався відділ продажу. Щодо порядку ціноутворення зазначив, що у випадку наявності умислу на продаж товарів по заниженій вартості, таке б заниження стосувалось усіх товарів, які продавало державне підприємство, чого не було. Інші лісгоспи продавали деревину навіть за ще нижчими цінами, ніж в укладених договорах. Ціна на ліс формувалась економічним відділом, що було предметом перевірки профільних контролюючих органів та порушень виявлено не було. Крім того, у висновку експерта вартість деревини визначена неправильно, без урахування її фактичного стану.

Прокурор наполягав на необґрунтованості апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021 без змін. Пояснив, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду повно та всебічно досліджено наявність висунутої ОСОБА_9 підозри, яка відповідає саме тим вимогами, які ставляться для її визначення за критеріями обґрунтованості, що дозволяє зробити висновок і про доцільність обрання запобіжного заходу, враховуючи доведеність існування чотирьох ризиків, які були встановлені у судовому засіданні. Розмір застави, застосований до підозрюваного, є цілком обґрунтованим, оскільки його майновий стан дозволяє її внести.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції здійснює перегляд ухвал слідчих суддів в межах вимог апеляційної скарги з питань відповідності вимогам законності, обґрунтованості і вмотивованості (ч. 1 ст. 370 КПК України).

Частиною 2 ст. 176 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Таким чином, при вирішенні питання про наявність підстав для обрання слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, колегія суддів повинна перевірити обставини, встановлені слідчим суддею щодо:

1.наявності обґрунтованоїпідозри увчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;

2.наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на які вказує сторона обвинувачення;

3.що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам.

Як встановлено слідчим суддею, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018220000000012 від 05.01.2018 за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.

Окрім інших осіб, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, стороною обвинувачення підозрюється ОСОБА_7 , який, за версією органу досудового розслідування, вчинив його за наступних обставин.

Наказом ДП «Гутянське лісове господарство» від 21.11.2017 ОСОБА_9 прийнято на посаду заступника директора до апарату управління державного підприємства «Гутянське лісове господарство». Наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 14.06.2018 ОСОБА_9 призначено за контрактом на посаду директора ДП «Гутянське лісове господарство», термін дії якого продовжено до 14.06.2023.

Відповідно до ст. 1 Статуту ДП «Гутянське лісове господарство», затвердженого наказом Держлісагентства від 13.09.2017, ДП «Гутянське лісове господарство» засноване на державній власності, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Харківським обласним управлінням лісового та мисливського господарства.

Отже, ОСОБА_9 обіймав на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто у відповідності до частини 3 статті 18 КК України був службовою особою.

За версією органу досудового розслідування, у період часу з 02.01.2018 по 25.07.2019 ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді заступника директора та директора ДП «Гутянське лісове господарство», зловживаючи своїм службовим становищем, реалізовував продукцію державного підприємства за заниженими цінами на користь афілійованих йому юридичних осіб: ТОВ «Стеклосервіс», ТОВ «Атлантіс С», ТОВ «Профіт Доп» та ТОВ «САП 2020» на загальну суму 50 773 802,78 гривень, що є особливо великим розміром.

Обґрунтованість підозри

Надаючи оцінку обґрунтованості підозри, слідчий суддя встановила, що повідомлена ОСОБА_9 підозра у вчиненні кримінального правопорушення є доведеною, а зазначені у клопотанні детектива обставини і додані до нього документи кримінального провадження у своїй сукупності підтверджують, що існують факти та інформація, які переконують у тому, що ОСОБА_9 міг організувати за наведених вище обставин протиправне вибуття та заволодіння лісопродукцією та пиломатеріалами державного підприємства, тобто вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.

З приводу доводів захисників щодо необґрунтованості повідомленої ОСОБА_9 підозри колегія суддів зазначає наступне.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України (ч. 2 ст. 1 КПК України).

Оскільки кримінальний процесуальний кодекс України не містить поняття «обґрунтована підозра», у даному випадку, за переконанням Суду, слід керуватись прецедентною практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», є джерелом права.

Європейський Суд неодноразово підкреслював, що «розумна підозра» передбачає існування фактів або інформації, які повинні задовольнити об`єктивного спостерігача в тому, що особа, щодо якої розглядається питання, вчинила злочин. Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Достатньо змістовно, на погляд Суду, надано визначення «обгрунтованості» підозри у рішенні Кавала проти Туреччини від 10 грудня 2019 року, № 28749/18, п. 128, 136. Так, термін "обґрунтованість" означає поріг, який підозра повинна подолати, щоб задовольнити об`єктивного спостерігача щодо ймовірності звинувачень. Як правило, проблеми в цій галузі виникають на рівні фактів. Тоді питання полягає в тому, чи арешт та затримання ґрунтувалися на достатньо об`єктивних елементах, щоб повідомити про "обґрунтовану підозру" засновану на фактах справи справді відбулися (див. Влох проти Польщі, № 27785/95, §§ 108-09, ЄСПЛ 2000-XI). Завданням Суду є перевірити, чи існувало достатньо об`єктивних елементів, які могли б змусити об`єктивного спостерігача обґрунтовано повірити, що особа могла вчинити злочини, у яких її звинувачували. У зв`язку з цим безперечно, що підозри повинні бути обґрунтовані перевіреними та об`єктивними доказами, і не повинно виявитися, що передбачувані правопорушення були пов`язані з реалізацією прав заявника відповідно до Конвенції (п. 136).

Так, відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_9 підозрюється в організації заволодіння майном ДП «Гутянське лісове господарство» в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Захисник стверджує, що стороною обвинувачення у провину ОСОБА_9 та іншим підозрюваним у кримінальному провадженні ставиться укладення у 2018-2019 роках договорів поставки, тобто вчинення подій трирічної давнини. В той же час, за відсутності доказів продовження здійснення ними протиправної діяльності на час розгляду клопотання підстави для позбавлення ОСОБА_9 свободи відсутні. На такі аргументи Суд зазначає наступне.

Згідно обставин кримінального правопорушення, відведена слідством ОСОБА_9 роль у інкримінованому злочині зводилась до залучення чотирьох юридичних осіб, фактичний та повний контроль за якими здійснював безпосередньо ОСОБА_9 , з метою продажу на користь таких юридичних осіб деревини ДП «Гутянське лісове господарство» за цінами, нижчими за діючи ринкові ціни. Директорами цих підприємств були родичі підозрюваного (його рідна сестра та двоюрідний брат), а також інші довірені особи.

Дійсно, правочини, за якими поставлялась продукція, укладались у період з 02.01.2018 по 25.07.2019. Втім, у даному випадку слід врахувати специфіку означеного можливого корупційного злочину, який завуальовано під укладення правочинів, що зовні не мають ознак фіктивності або нереальності, або таких, що спрямовані на заволодіння майном, із цілком реальними умовами виконання. А тому для встановлення об`єктивної сторони злочину та визначення розміру шкоди орган досудового розслідування мав провести слідчі (розшукові) дії, отримати висновки товарознавчої та економічних експертиз, передумовою для виконання яких було надання експертам низки документальних доказів у вигляді первинної документації. В той же час, враховуючи злагодженість учасників кримінального провадження, отримання стороною обвинувачення таких доказів здійснювалось шляхом проведення процесуальних дій (обшуків, тимчасового доступу до речей та документів, отримання документів порядку ст. 99 КПК України, допитів свідків тощо). Зазначене у своїй сукупності потребувало витрати значного процесуального часу. А тому, лише після отримання таких доказів, які б у певній мірі могли би підтвердити факт вчинення можливого злочину, сторона обвинувачення отримала можливість висунути ОСОБА_9 підозру у вчиненні злочину. Тобто, здійснення активного розслідування на теперішній час за фактом вчинення ймовірного злочину у 2018-2019 роках не може само по собі спростовувати версію слідства та обґрунтованість підозри. Виказана органом досудового розслідування позиція у повідомленні про підозру має бути предметом об`єктивного подальшого розслідування із метою встановлення певних даних, достатніх для висунення обвинувачення, або ж його спростування.

Втім оцінку укладеним договорам поставки лісопродукції та додаткам до них з точки зору їх реальності слід здійснювати у сукупності із іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема, протоколами НС(р)Д (том 1 а.с. 78-87, 96-98) та показами свідків (том 2 а.с. 114-119, 193-195), із яких вбачається, що такі договори укладались за прямими вказівками ОСОБА_9 , за заздалегідь визначеними ним умовами і цінами та із конкретними контрагентами (афілійованими юридичними особами), а контроль за виконанням цих правочинів здійснювався безпосередньо ОСОБА_9 .

В той же час, посилання у клопотанні детектива на порушення службовими та посадовими особами юридичних осіб вимог цивільного, а не господарського законодавства, не впливає на кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_9 злочину у кримінальному провадженні № 42018220000000012 від 05.01.2018. А тому такі заперечення захисника не сприймаються Судом.

Також захисник посилається на те, що висновки слідчого судді ґрунтуються лише на розмірі шкоди, що визначений умовними висновками експертів, яким не враховано ціноутворення продукції, яка є предметом договорів поставки. Втім означене заперечення не сприймається Судом до уваги з огляду на наступне.

Цінова політика в лісовому господарстві регулюється Законами України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», «Про ціни і ціноутворення», «Про оподаткування прибутку підприємства», Лісовим кодексом України, Податковим кодексом України, Положенням про порядок формування і застосування вільних цін і тарифів на продукцію, товари і послуги, Методичних рекомендацій з формування собівартості продукції (робіт, послуг) на підприємствах, що належать до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України.

Згідно ст.7Закону України"Проціни таціноутворення"вільні ціниі тарифивстановлюються навсі видипродукції,товарів іпослуг,за виняткомтих,по якихздійснюється державнерегулювання ціні тарифів.Згідно здіючим порядкомформування вільнихцін напродукцію цінивизначаються товаровиробником(продавцем)самостійно,виходячи зумов,що склалисяна ринку.Вільні цінивизначаються,виходячи зкон`юнктуриринку,якості таспоживчих властивостейпродукції,на умовахконкретного франко.Вільні ціниформуються напідставі технічноїдокументації ів нихвраховується Виробничасобівартість,Адміністративні витрати,Витрати назбут іПрибуток безобмеження рівнярентабельності (п.14.1. Методичних рекомендацій з формування собівартості продукції (робіт, послуг) на підприємствах, що належать до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України).

Тобто на законодавчому рівні ціни і тарифи на продукцію, товари і послуги лісового господарства не є предметом державного регулювання.

В той же час, політика ціноутворення передбачає розробку та вибір загального напрямку в ціноутворенні, підходів до визначення ціни з метою отримання найбільшого прибутку з врахуванням попиту на лісопродукцію, його властивостей і життєвого циклу, а також напрямку зміни ціни залежно від дії різних чинників.

Водночас, ОСОБА_9 підозрюється у тому, що він організовував заволодіння майном Державного підприємства шляхом реалізації деревини такого підприємства в інтересах афілійованих юридичних осіб, що були спеціально залучені ним для закупівлі такої продукції, керівництво якими здійснювалось довіреними особами ОСОБА_9 за його безпосереднім контролем, за очевидно заниженими цінами. Беручи до уваги, що метою створення ДП «Гутянське лісове господарство» є одержання прибутку від комерційної діяльності (пункт 3.1. Статуту), а за загальним положенням Контракту на ОСОБА_9 як директора ДП «Гутянське лісове господарство» покладений обов`язок забезпечувати ефективне використання та збереження закріпленого за підприємством майна (пункт 1 Контракту) та те, що такі договори укладались саме із конкретними підконтрольними йому юридичними особами, можна дійти до висновку про дійсне умисне заниження ціни з метою отримання та розподілення прибутку між ОСОБА_9 та афілійованими фізичними особами керівниками товариств, які є його родичами та довіреними особами.

А тому аргумент захисника у вказаній частині відхиляється Судом.

Втім колегія суддів приходить до висновку, що на цій стадії кримінального провадження наявні у судовому провадженні матеріали є достатніми для висновку, що в наслідок інкримінованих ОСОБА_9 дій могла бути заподіяна шкода державним інтересам, а наявні у матеріалах клопотання докази, надані стороною обвинувачення, у своїй сукупності дають підстави вважати, що такі дії підозрюваного можна кваліфікувати за відповідною статтею Кримінального кодексу України.

Виходячи із наведеного колегія суддів констатує наявність обґрунтованої підозри у тій мірі, яка обумовлює подальше досудове розслідування та підставою для застосування запобіжного заходу.

Наявність ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду в оскаржуваній ухвалі встановила наявність чотирьох ризиків, передбачених п.п. 1-3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України. В той же час захисник не погоджується із існуванням жодного із них.

Так, захисник, обґрунтовуючи недоведеність прокурором ризику переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, послався на обізнаність ОСОБА_9 про кримінальне провадження, яке триває понад трьох років, застосування щодо нього у інших кримінальних провадженнях запобіжних заходів у вигляді особистого зобов`язання та застави у розмірі 4994600 гривень, бажання останнього відстоювати свою правову позицію з метою доведення своєї невинуватості, а також припущення прокурора про намір придбати підозрюваним нерухомості у Республіці Кіпр та Іспанії, які нічим не доведені.

Втім, дослідивши висновки слідчого судді та співставивши наявні матеріали кримінального провадження із доводами захисника у їх сукупності, колегія суддів вважає, що ризик переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду існує у тій мірі, щоб зважити на його наявність. Дійсно, матеріали клопотання містять докази наміру ОСОБА_9 придбати нерухомість за кордоном. Крім того при веденні цих переговорів ОСОБА_9 уникав ідентифікації його особи, під вигаданим іменем « ОСОБА_17 » (том 1 а.с. 94, том 3 а.с. 64-70). Така поведінка підозрюваного оцінюється Судом як свідоме вчинення дій, спрямованих на забезпечення місця мешкання як собі так і своїй родині за межами України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи (рішення у справах «Ідалов проти Росії»; «Гарицький проти Польщі»; «Храїді проти Німеччини»). В той же час сама вірогідність бути засудженим у майбутньому може бути тим фактором, який спонукатиме підозрюваного до втечі з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Щодо посилань захисника на належну процесуальну поведінку ОСОБА_9 та виконання покладених на нього обов`язків у інших кримінальних провадженнях, Суд звертає увагу на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_9 є підозрюваним у кримінальному провадженні № 12019220220000658 від 15.11.2019 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 246, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 367 КК України. Крім того, ОСОБА_9 є обвинуваченим у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, який є тяжким злочином та яке вже перебуває на стадії судового розгляду у Вищому антикорупційному суді.

Відповідно до повідомлення про підозру у даному кримінальному провадженні (№ 42018220000000012 від 05.01.2018), ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тобто вчинення особливо тяжкого злочину. Ризик переховування підозрюваного має оцінюватись індивідуально у кожному із наведених кримінальних провадженнях. Втім, наведене свідчить про те, що за відносно невеликий проміжок часу ОСОБА_9 став фігурантом у трьох кримінальних провадженнях, а ризик притягнення його до кримінальної відповідальності збільшується пропорційно вірогідності бути засудженим до тривалого ув`язнення. Тому при оцінці актуальності ризику переховування у даному випадку не можна враховувати належну процесуальну поведінку ОСОБА_9 в інших провадженнях, оскільки така поведінка не може бути достатньо об`єктивною із врахуванням кожного нового кримінального провадження.

А тому у своїй сукупності зазначені вище обставини переконують Суд у доведеності та актуальності на даному етапі ризику переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, що був встановлений слідчим суддею.

При вирішенні питання про існування ризику знищення, приховування або спотворення будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про його доведеність.

У цьому випадку Суд оцінює активну стадію досудового розслідування та те, що про підозру ОСОБА_9 повідомлено лише 03.08.2021. Також Суд враховує специфіку вчинення корупційних злочинів, для розслідування яких необхідно проведення низки досліджень на підставі первинної документації та інших письмових доказів, а також доведеність фактів умисного приховування доказів ймовірно незаконної діяльності ОСОБА_9 на посаді директора державного підприємства, про що детективу повідомили працівники ДП «Гутянське лісове господарство» (том 2 зворотній бік а.с. 115). Тому ризик знищення, приховування або спотворення будь-яких із речей чи документів, які мають значення для кримінального провадження, наразі є актуальним.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків, інших підозрюваних, обвинувачених, експертів, спеціалістів у цьому кримінальному провадженні слідчий суддя врахувала, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч. 4 ст. 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Крім того колегія суддів враховує наявні лідерські та організаторські якості підозрюваного, а також характер взаємовідносин між підозрюваним та іншими фігурантами провадження, які є родичами між собою, а також те, що ці особи можуть бути об`єднані однією метою. В той же час, Суд констатує, що наявність такого ризику не свідчить про встановлення судом винуватості зазначених осіб. У даному випадку Суд за своїм внутрішнім переконанням лише оцінює ступінь вірогідності такого ризику та встановлює його існування у тій мірі, щоб бути підставою для застосування запобіжного заходу.

Із наданих детективом матеріалів клопотання вбачається, що під час здійснення відведеної слідством ролі, ОСОБА_9 вдавався до методів конспірації (том 2 а.с. 110), спілкувався із іншими учасниками кримінального провадження у месенджерах щодо обставин вчинення можливого злочину. Зазначене може свідчити про узгодженість дій та намір ОСОБА_9 завуалювати зміст такого спілкування з метою уникнення кримінальної відповідальності. А тому ризик незаконного впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження враховується Судом.

Щодо ризику вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія судів погоджується із його актуальністю через те, що ОСОБА_9 є обвинуваченим у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, за фактом надання неправомірної вигоди працівнику правоохоронного органу детективу Національного антикорупційного бюро України у розмірі 110000 доларів США за закриття іншого кримінального провадження.

Крім того, матеріали справи містять відомості про здійснення Золочівським ВП Дергачівського ВП ГУ НП в Харківській області двох кримінальних проваджень за фактами учинення ОСОБА_9 опору працівникам правоохоронного органу під час виконання ними своїх професійних обов`язків - № 12019220310000331 від 04.09.2019 за ч. 2 ст. 342 КК України та № 12019220310000334 від 04.09.2019 за ч. 2 ст. 345 КК України. Доказів закриття зазначених кримінальних проваджень стороною захисту надано не було.

Така поведінка підозрюваного може свідчити про схильність останнього до вчинення правопорушень, зокрема, з метою перешкоджанню притягнення до кримінальної відповідальності.

Водночас Суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що ризики, зазначені слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, спростовується обізнаністю ОСОБА_9 про існування даного кримінального провадження і за цей час він не здійснив спроб переховування чи інших дій, спрямованих на перешкоджання слідству. Суд зважує на те, що повідомлення про підозру було вручено лише 03.08.2021 після його затримання в порядку п. 3 ч.1 ст. 208 КПК України. А тому така належна процесуальна поведінка у минулому може бути обумовлена відсутністю у ОСОБА_9 процесуального статусу підозрюваного саме у цьому кримінальному провадженні № 42018220000000012. Необхідність запобіганню ризикам виникла та стала актуальною лише після вручення повідомлення про підозру, а обраний запобіжний захід має на меті саме запобігти спробам втечі, знищення доказів та незаконного впливу на свідків чи вчинити інше кримінальне правопорушення.

Щодо ризику перешкоджання провадженню іншим чином, колегія суддів погоджується із його недоведеністю прокурором як під час розгляду клопотання слідчим суддею, так і за наслідком апеляційного провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими зазначені в ухвалі слідчого судді ризики, передбачені п.п. 1-3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, що є підставою для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу.

Обґрунтованість розміру застави

Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

У своєму клопотанні, що погоджене із прокурором, детектив прохав при застосуванні до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідно до вимог ст.183 КПК України визначити заставу в розмірі 21340 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 50767860 гривень, обґрунтовуючи такий розмір тяжкістю злочину, розміром шкоди та наявністю ризиків.

Слідчий суддя, задовольняючи клопотання частково, погодилась із виключністю випадку для збільшення розміру застави понад розміру, визначеному ч. 5 ст. 182 КПК України, та визначила її у 3000 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, у 7137000 гривень.

При вирішенніпитання щодорозміру застави,колегія суддівбере доуваги встановленіслідчим суддеюобставини щодотяжкості інкримінованого ОСОБА_9 злочину,відведену йомуслідством рольу вчиненнізлочину,вид ірозмір можливогопокарання,розмір імовірноїшкоди,сімейний тамайновий станпідозрюваного,а такожнаявність унього тайого дружини задекларованого рухомого та нерухомого майна, зокрема на яке накладено арешт. Крім цього, як вбачається із матеріалів клопотання, у 2016-2019 роках ОСОБА_9 разом із родиною доволі часто вилітали на відпочинок за кордон. При цьому при виборі виду відпочинку ОСОБА_9 обирав найбільш дорогі тури і готелі та найдорожчий клас обслуговування на регулярних рейсах авіаперевезень (том 3 зворотній аркуш 11-14, 64-70). Колегія суддів також бере до уваги той факт, що ОСОБА_9 планував придбати нерухомість за кордоном та суми коштів, якими за версією сторони обвинувачення могли заволодіти фігуранти кримінального провадження. Зазначені обставини можуть свідчити про наявність у підозрюваного незадокументованих активів.

Відповідно до ч. 7 ст. 182 КПК України у випадках, передбачених ч.ч. 3,4 статті 183 цього Кодексу, правом на внесення застави наділена будь-яка особа (підозрюваний, обвинувачений або заставодавець) та у будь-який момент.

Посилання захисника на неспроможність внесення ОСОБА_7 обраного слідчим суддею розміру застави, оскільки в іншому кримінальному провадженні вже внесена застава у великому розмірі, в даному випадку спростовується тим, що у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 за ОСОБА_9 внесена застава у 4994600 гривень саме третьою особою - заставодавцем ОСОБА_16 . А тому не можна вважати її такою, що сплачена за рахунок заощаджень або особистих коштів родини ОСОБА_18 .

З урахуванням наведених обставин, обраний слідчим суддею розмір застави, на переконання Суду, на даному етапі, не є завідомо непомірним для підозрюваного ОСОБА_9 та здатний забезпечити виконання покладених на нього обов`язків. Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині відхиляються.

Можливість застосування більш м`яких запобіжних заходів

Беручи до уваги наявність підозри, що обґрунтована тією мірою, що обумовлює подальше розслідування, а також встановлені Судом ризики, передбачені п.п. 1-3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, розмір можливої шкоди державним інтересам, стан здоров`я підозрюваного, який дозволяє утримуватись в умовах СІЗО, колегія суддів, на даному етапі досудового розслідування, погоджується із висновком слідчого судді, що інші, більш м`які запобіжні заходи, не здатні запобігти визначеним ризикам.

Щодо скарги сторони захисту в порядку ст. 206 КПК України на незаконне затримання, колегія суддів виходить із наступного.

Не погоджуючись із застосованим до ОСОБА_9 запобіжним заходом, адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається також на незаконність затримання ОСОБА_9 . Зазначає, що слідчий суддя неправомірно не встановила порушень, допущених під час затримання ОСОБА_9 в порядку п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України.

Відповідно до висновків Об`єднаної палати ККС ВС, викладених у постанові від 27 травня 2019 року у справі № 766/22242/17, результати розгляду скарги на незаконне затримання особи, поданої в порядку ст. 206 КПК України, не можуть бути предметом апеляційного перегляду.

Водночас стаття 206 КПК України надає слідчому судді специфічні повноваження щодо перевірки наявності підстав позбавлення особи свободи (зокрема, наявності судового рішення та ін.) та звільнення особи, якщо за результатами такої перевірки відповідних підстав не буде встановлено, або забезпечення проведення у найкоротший строк розгляду клопотання прокурора, слідчого про застосування запобіжного заходу. А тому у випадку надходження до слідчого судді скарги на незаконне затримання особи вона (скарга) має бути розглянутою із постановленням окремого судового рішення, а у випадку повідомлення про факт незаконного затримання особи під час обрання запобіжного заходу, така скарга має бути розглянута слідчим суддею разом із клопотанням про обрання запобіжного заходу.

Висновки суду

В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 , особу підозрюваного, інші обставини, що мають бути враховані при обранні запобіжного заходу, Суд погоджується із рішенням слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021 щодо обраного підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із альтернативою внесення застави у розмірі 3000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 7137000 гривень із покладенням низки процесуальних обов`язків.

Зазначене є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021 без змін.

Керуючись статтями 132, 176, 177, 182, 183, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021 про застосування запобіжного заходу залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.08.2021 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4