Рішення

від 19.08.2021 по справі 380/2885/21

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року

справа № 380/2885/21

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Сакалоша В.М.,

секретар судового засідання Наум`як Х.О.,

за участю:

представника позивача Бажун Х.Ю.,

представник позивача Мацей М.М.,

представника відповідача Алантаренко А.В.,

розглянув у режимі відеоконференції в судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області (80100, Львівська область, м. Червоноград, пр. Шевченка, 19) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4) в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 12 лютого 2021 року на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням https.//prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-09-006327-b.

Позивач при обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі та вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача. Зазначає, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем було затверджено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-10-09-006327-b. Позивачем було подано аргументоване заперечення №35 на висновок та оприлюднено на сайті уповноваженого органу. В оскаржуваному висновку зазначено, що замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону. Позивач не погоджуючись з вказаним вище твердженням відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Ухвалою від 09.03.2021 прийнято адміністративну справу до провадження та вирішено проводити розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву в якому просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Зазначає, що Держаудитслужба в межах визначених законодавством повноважень відповідно до статті 8 Закону №922 та на підставі наказу від 20.01.2021 року № 18 здійснила моніторинг закупівлі робіт з реконструкції приймального відділення КП Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради ( ДК 021:2015:45454000-4 - реконструкція) очікуваною вартістю 50 062 740, 60 грн. проведеної позивачем. За результатами моніторингу Держаудитслужба відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону №922 склала, затвердила та оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.02.2021 №160, у якому містяться виявлені моніторингом процедури закупівлі порушення законодавства про публічні закупівлі. Зазначає, що учасник ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр у складі тендерної пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 28.10.2020 №17/43 зазначив власні механізми та інше обладнання. При цьому оборотно-сальдова відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі тощо, або інший документ, яким учасник може підтвердити власне право користування у складі тендерної пропозиції ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр , відсутні, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та розділу 1 додатка 2 до тендерної документації. Також звертає увагу, що документ про освіту головного бухгалтера у складі тендерної пропозиції ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр також відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ вищезгаданої Інструкції та розділу 2 додатка 2 до тендерної документації. При цьому позивач підтверджує факт недотримання учасником ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр форми довідки працівників. Порушуючи зазначені норми законодавства про публічні закупівлі, позивач не відхили в тендерну пропозицію ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації визначив його переможцем та уклав з ним договір.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити в повному обсязі. Представник відповідача заперечив щодо задоволення позову.

Суд заслухав вступне слово представників сторін, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, та встановив таке.

09 жовтня 2020 року Відділом капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 45454000- 4 - Реконструкція, на закупівлю за предметом Реконструкція приймального відділення КП "Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради" по вул. Івасюка, 2 м. Червоноград Львівської області , з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 24 листопада 2020р., 00:00:00 год. за київським часом. Очікувана вартість 50 062 740,60 грн.

21 та 27 жовтня 2020 року Замовником внесено зміни до тендерної документації.

16 листопада 2020 року тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 16 листопада 2020 року викладено в новій редакції.

24 листопада 2020 року відбувся аукціон.

Згідно реєстру отриманих пропозицій в закупівлі взяло участь три учасники:

ПП "СПЕЦБУД-ЗАХІД", код за ЄДРПОУ 40390404;

ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр , код за ЄДРПОУ 39895340;

ТОВ Орбудсервіс, код за ЄДРПОУ 39331047.

За результатами аукціону найнижча цінова пропозиція в розмірі 41 199 999,00 грн з ПДВ запропонована учасником ПП "СПЕЦБУД-ЗАХІД".

30 жовтня 2020 року ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр звертається із скаргою на дискримінаційні умови закупівлі до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами розгляду в задоволенні скарги відмовлено з підстав зазначених в мотивувальній частині рішення від 12 листопада 2020 року № 21059-р/пк-пз.

30 листопада Замовник протоколом № 5 відповідно до ч. 10 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами аукціону визначена найбільш економічно вигідною, продовжено до 20 робочих днів.

2 грудня 2020 року, згідно протоколу № 6 засідання тендерного комітету Замовника за результатами розгляду найбільш економічно вигідна пропозиція учасника ПП "СПЕЦБУД-ЗАХІД" відхилена з підстав зазначених у протоколі.

Замовник приступив до розгляду та оцінки наступної найбільш економічно вигідної пропозиції учасника ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр . Розмір пропозиції за результатами аукціону становить 41 200 000,00 грн з ПДВ.

2 грудня 2020 року за результатами розгляду тендерних пропозицій Замовник оголошує повідомлення про намір укласти договір з ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр . Згідно рішення Замовника тендерну пропозицію ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр визнано як такою, що відповідає вимогам тендерної документації.

Переможець ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр відповідно до вимог тендерної документації та згідно ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі З грудня 2020 року завантажив в електронну систему закупівель документи переможця, приведений у відповідність до ціни за результатами аукціону кошторис та надав ліцензії та інші документи дозвільного характеру, що вимагалися тендерною документацією Замовника.

14 грудня 2020 року Замовником з Переможцем закупівлі укладено договір №14/12/20-1.

29 грудня 2020 року між сторонами укладено додаткову угоду № 1 відповідно до якої вартість робіт по основному договору приведено у відповідність до фактичного фінансування об`єкту будівництва в 2020 році.

Зміни до договору оприлюднено 29 грудня 2020 року.

20 січня 2021 року Держаудитслужба України, прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі. Ідентифікатор моніторингу UA-M-2021-01-20-000069.

Наказ Держаудитслужби України №18 від 20 січня 2021 року Про початок моніторингу опубліковано на офіційному сайті електронної системи закупівель, яким наказано провести моніторинг закупівель.

12 лютого 2021 року на офіційному сайті системи публічних закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі: Реконструкція приймального відділення КП "Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради" по вул. Івасюка, 2 м.Червоноград Львівської області .

Відповідно до Висновку Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, чим, на думку Держаудитслужби України, допущено порушення.

Згідно резолютивної частини висновку: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД , своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, - порушень не установлено.

Висновок Державної аудиторської служби України про результати проведення моніторингу закупівлі, опублікований 12 лютого 2021 на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro UA-2020-10-Q9-Q06327-b. порушує права позивача, а уповноважена особа/члени тендерного комітету можуть бути притягнуті до адміністративної відповідальності за порушення законодавства сфері закупівель.

В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр наявний документ: Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №17/43 від 28.10.2020 року, файл 3.1 Довідка MTB.pdf . Навпроти обладнання зазначеного в позиціях № 2-7; 9-11; 16-47 в останній колонці таблиці, як підстава користування цим майном міститься відмітка учасника - власне .

Водночас, гарантійним листом № 39 В від 20 листопада 2020 року Про достовірність інформації , файл 7.25 ГЛ достовірність інформації.pdf поданий учасником в складі тендерної пропозиції ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр гарантує достовірність наданої в складі своєї тендерної пропозиції інформації.

Також в складі тендерної пропозиції Переможця міститься баланс малого підприємства станом на 31 грудня 2019 року, файл 6.1 Баланс. pdf , яким підтверджується суттєве збільшення активів підприємства на кінець звітного періоду.

На підтвердження кваліфікаційного критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід , учасник ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 28.10.2020 № 17/34, файл 4.1 Довідка ITP.pdf , в якій зазначено працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр не дотримано форми довідки про працівників та допущено формальну помилку передбачену п.1.2. Розділу З Тендерної документації помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції, що як і в попередньому випадку - не впливають на зміст тендерної пропозиції та відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Позивач вважає, що Держаудитслужба України висунула протиправну вимогу до замовника розірвати договір із ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр , якого в законом встановленому порядку визначено переможцем закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При вирішенні спору по суті суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Однією із основних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 2 КАС України є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення № 43), Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939; у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922), відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель у період здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-09-006327 b. визначався статтею 8 Закону № 922.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлі та його дії.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймається за наявності однієї або декількох із підстав, наведених у статті 8 Закону, зокрема, на підставі отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною п`ятою статті 8 Закону № 922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно частини 6 статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як встановлено судом, 12.02.2021 відповідачем оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-09-006327-b. .

Питання моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону № 922.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною 11 Закону № 922 визначено: якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Стаття 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у вимогах тендерної документації замовника, зокрема: Відповідно вимог пункту 1 розділу ІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та розділу 1 додатка 2 до тендерної документації замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, таблиця А .

Судом встановлено, що учасник ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр у складі тендерної пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 28.10.2020 №17/43 зазначив власні механізми та інше обладнання. При цьому оборотно-сальдова відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі тощо, або інший документ, яким учасник може підтвердити власне право користування у складі тендерної пропозиції ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр , відсутні, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та розділу 1 додатка 2 до тендерної документації.

Також суд звертає увагу, що документ про освіту головного бухгалтера у складі тендерної пропозиції ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр також відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ вищезгаданої Інструкції та розділу 2 додатка 2 до тендерної документації. При цьому позивач підтверджує факт недотримання учасником ТОВ Холдингова компанія Квадратний метр форми довідки працівників.

Проаналізувавши норми законодавства наведеного вище, суд приходить до переконання, що тендерна пропозиція учасника торгів не відповідає кваліфікаційним вимогам, які були зазначені у тендерній документації замовника. Таким чином, замовником порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі а саме, не відхилена тендерна пропозиція учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону та не відповідає вимогам Замовника встановленим тендерною документацією.

Отже, суд приходить до висновку що законодавством чітко встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.31 Закону України Про публічні закупівлі .

Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Стосовно порушеного права , за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття охоронюваний законом інтерес . Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що поняття охоронюваний законом інтерес означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним".

Отже, гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, сторонами не заперечується, що даний договір укладений, послуги за договором виконано і відповідно, суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача в заявлений ним спосіб, що є ще однією підставою для відмови в позові. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано. І в даному випадку у випадку й задоволення позову, не буде відновлене право позивача, оскільки на момент подання документів для участі в тендері було допущено порушення ч.1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі , а саме тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у вимогах тендерної документації. Тобто в даному випадку рішення щодо переможця тендеру приймає не відповідач у справі, а Тендерний комітет на засіданні. Процедурні моменти і пакет документів, які слід подавати учасникам тендеру визначає Закон України Про публічні закупівлі .

Частиною 1ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку із відмовою позивачу у задоволенні позову у повному обсязі, понесені ним судові витрати зі сплати судового збору, пов`язані зі зверненням до суду, не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст.14,72-77,139,241-247, 250-251,255,295,297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В :

У задоволені позову Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 30.08.2021.

Суддя В.М. Сакалош