Вирок

від 06.09.2021 по справі 359/9702/20

БОРИСПІЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 359/9702/20

Провадження № 1-кп/359/278/2021

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2021 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні з технічною фіксацією в залі суду кримінальне провадження № 12020110100000988, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.04.2020 року, по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Словечне Житомирської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 та ч.2 ст.191 КК України,

в с т а н о в и в :

Судом встановлено, що ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 та ч.2 ст.191 КК України при наступних обставинах.

Відповідно до наказу № 53к від 10.10.2016 ОСОБА_6 з 11.10.2016 призначений на посаду головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (код за ЄДРПОУ: 39810010). Цього ж дня, наказом № 60 директора ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» затверджено посадову інструкцію головного інженера Товариства.

15 11,2016 директор ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ОСОБА_9 , на підставі довіреності, уповноважив ОСОБА_6 бути представником Товариства у всіх установах, підприємствах, організаціях будь-якої підпорядкованості та форми власності, перед усіма фізичними та юридичними особами, в тому числі державних органах, органах місцевого самоврядування, по питанню проведення капітального ремонту дороги (що перебуває на утриманні Кучаківської сільської ради Київської області ) по вул. Незалежності у с. Лебедин Київської області.

Відповідно до зазначеного документу ОСОБА_6 надано право підписувати та подавати від імені ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» заяви, клопотання, запити, підписувати та отримувати документи, у тому числі, довідки форми КБ- 2в, КБ-3, первинну документацію, укладати від імені товариства необхідні договори.

Крім цього, згідно п. 2 посадової інструкції головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» до завдань та обов`язків ОСОБА_6 належить:

-забезпечення виконання робіт по будівництву та ремонту доріг, цільове та раціональне використання матеріальних ресурсів;

-своєчасне укладання господарчих та фінансових договорів з підрядними організаціями на проектно-пошукові та будівельно-монтажні роботи та придбання матеріалів ;

-слідкування за виконанням контрагентами обов`язків по договорам, приймання участі в складанні претензій при неналежному виконанні обов`язків;

-забезпечення наявності всієї необхідної інформації для розробки проектно-кошторисної документації та матеріалів по об`єктах виконання робіт;

-забезпечення контролю за дотриманням вимог законодавства охорони навколишнього середовища, а також, технічний нагляд та контроль за термінами та якістю виконання всіх будівельно-монтажних та інших будівельних робіт, за їх відповідністю затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам та правилам, стандартам та технічним умовам, нормам охорони праці та протипожежного захисту, вимогам організації праці;

-погодження з органами, які здійснюють технічний нагляд питань, які пов`язані з установкою, випробуванням та реєстрацією устаткування на будівельних майданчиках;

-контроль витрат матеріалів, устаткування, дотримання правил їх зберігання;

-проведення роботи по здачі, прийомці, та вводу в експлуатацію об`єктів будівництва. Організація роботи по веденню обліку та звітності по будівництву.

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_6 , під час проведення капітального ремонту дороги по вул. Незалежності у с. Лебедин Київської області, перебуваючи на посаді головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», був службовою особою, яка за спеціальним повноваженням, на підставі довіреності від 15.11.2016, тимчасово виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, якими наділена повноважною службовою особою підприємства.

Так, 13.12.2016 головний інженер ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ОСОБА_6 ,, на підставі довіреності від 15.11.2016, виданої директором вказаного Товариства ОСОБА_9 , уклав від імені ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (Підрядник) з Кучаківською сільською радою Бориспільського району Київської області (Замовник), .в особі сільського голови ОСОБА_10 , договір підряду на виконання робіт з капітального ремонту автодороги вул. Незалежності у с. Лебедин Бориспільського району Київської області.

Пунктом 3,1 вказаного Договору передбачено, що ціна договору є динамічною, є невід`ємною частиною цього договору та складає 10581.0 гри. 40 код.

Згідно пунктів 9.1, 9.4 вказаного Договору, підрядник виконує роботи відповідно з проектною документацією, чинними будівельними нормами і

правилами та інші зобов`язання Сторін щодо організації виконання робіт, які відповідають положенням Загальних умов та чинного законодавства.

Згідно абзацу 2 пункту 18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві), датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Відповідно абзацу 4 пункту 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві замовник зобов`язаний прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи.

У відповідності пункту 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, підрядник зобов`язаний: виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації; погодити проектну документацію з уповноваженими державними органами або органами місцевого самоврядування, якщо це передбачено договором підряду; передати замовнику на затвердження в установленому порядку проектну документацію у визначеній договором підряду кількості примірників, якщо забезпечення проектною документацією покладено на підрядника; подати замовнику звіт про використання матеріальних ресурсів та повернути їх залишок у разі, коли забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами повністю або частково здійснюється замовником; вживати заходів до збереження майна, переданого замовником; здійснювати експертну перевірку, випробовування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт, та повідомляти про це замовника у визначені договором підряду строки; своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу; передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи (об`єкт будівництва); забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду; своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини; відшкодувати відповідно до законодавства та договору підряду завдані замовнику збитки; інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також Про заходи, необхідні для їх усунення; виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором підряду, Цивільним (435-15) і Господарським (436-15) кодексами України, цими Загальними умовами та іншими актами законодавства.

Згідно п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Відповідно пункту 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Відповідно пункту 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, підписання акту приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Акт приймання виконаних підрядних робіт та довідка про вартість виконаних підрядних робіт є документами, які складається і видаються службовими особами від імені суб`єктів господарської діяльності, посвідчують факти і події, що мають юридичне значення, породжують певні права і обов`язки та мають необхідні реквізити (печатки, номер, дату, підписи), тому являються офіційними документами.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням період часу, у невстановленому місці, у головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на розтрату чужого майна, грошових коштів територіальної громади, розпорядником яких є Кучаківська сільська рада Бориспільського район Київської області, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Згідно визначеного головним інженером ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ОСОБА_6 злочинного умислу, останній спланував, будучи службовою особою, вчинити розтрату грошових коштів територіальної громади, виділених для оплати робіт з капітального ремонту авто дороги вул. Незалежності у с. Лебедин Бориспільського району Київської області, шляхом невиконання взятих на себе зобов`язань з виконання таких робіт та невиконання таких робіт у спосіб, визначений проектно-кошторисною документацією, та як наслідок розтрати частини перерахованих грошових коштів на користь ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», на підставі складеного акту за формою КБ-2в, із внесеними до нього неправдивими відомостями про обсяги фактично виконаних робіт.

В подальшому, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на посаді головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», представляючи інтереси вказаного Товариства, відповідно до довіреності від 15.1 1.2016, виданої директором ОСОБА_9 , діючи умисно, в інтересах ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці на території Київської області, в порушення п. п. 18, 29, 31, 91, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, п.п. 9.1, 9.4 договору підряду № 04/11-16 від 13.12.2016, посадових обов`язків, визначених пунктом 2 посадової інструкції головного інженера Товариства, користуючись своїм службовим становищем, видав складений Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року за формою КБ-2в, який підписаний останнім як підрядником та скріплений відтиском печатки Товариства.

При цьому, ОСОБА_6 до зазначеного акту, який є офіційним документом, в пункти 10, 11 «Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей, На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1». пункти 16, 17 «Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1», пункти 26, 27 «Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1», пункти 32, 33 «Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1», умисно внесено неправдиві відомості щодо обсягу виконаних робіт, які не відповідають обсягам фактично виконаним.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, 20.12.2016 ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» на виконання умов договору № 04/11-16 від 13.12.2016, підписаний та скріплений печаткою Товариства Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року за формою КБ-2в, який містив зазначені неправдиві відомості, будучи службовою особою, видав зазначений офіційний документ для перевірки і підписання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 та голові Кучаківської сільської ради ОСОБА_10 , якими цей документ також був погоджений та підписаний.

В подальшому, на виконання п. 3.1 договору № 04/11-16 від 13.12.2016 замовником - Кучаківською сільською радою, відповідно платіжних доручень № 3 від 13.12.2016, № 4 від 23.12.2016, № 5 від 23.12.2016, перераховано кошти на банківський рахунок ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» на загальну суму 1058810 грн. 40 коп.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , який вніс до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2.016 року за формою КБ-2в неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт автодороги вул. Незалежності у с. Лебедин Бориспільського району Київської області та видав такий документ, з рахунку Кучаківської сільської ради на рахунок ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» за фактично невиконані роботи відповідно до проектно-кошторисної документації роботи у грудні 2016 року безпідставно перераховано 153490 грн. 22 коп., які розтратив головний інженер ОСОБА_6 на користь ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Одночасно із тим, відповідно до висновку експерта № 12-5/319 від 27.02.2019 за результатами будівельно-технічної експертизи, обсяги та вартість виконаних будівельних робіт за договором підряду № 04/11-16 від 13.12.2016, не відповідають обсягам та вартості, визначеним у п. 26 «Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покривів, дрібнозернисті, тип Б, марка 1» Підсумкової відомості ресурсів (витрати по. факту), що у свою чергу включені до плі. 10, 11, 16. 17, 26, 27, 32, 33 акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року за формою КБ-2в, на суму 153490 грн. 22 коп.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав в повному обсязі та показав, що він працює на посаді головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» з жовтня 2016 року. В його посадові обов`язки входило організація робіт по підприємству, яке займалось будівництвом та ремонтом доріг. В листопаді 2016 року було укладено договір з Кучаківською сільською радою Бориспільського району Київської області на проведення ремонту дороги по вул.. Незалежності в с. Лебедин. В листопаді-грудні 2017 року він , як головний інженер підприємства займався організацією цієї роботи, складав план-завдання, давав вказівки майстру дільниці, який безпосередньо керував роботами на дорозі. Перед початком робіт він отримав проектну документацію, яку розробило якесь підприємство по замовленню Кучаківської сільської ради. Згідно цієї документації і проводились дані ремонтні роботи. Зауважень від замовника не було, гарантійних випадків також не було. Планово-технічний відділ підприємства складав кошторис робіт, а акти самих робіт підписував він. Сам договір з сільрадою підписував він по дорученню керівництва. ВА той час в нього було три дільниці, де він мав бути і виконувати свою роботу. Акти виконаних робіт підписував він, а формували їх в планово-технічному відділі підприємства на основі первинної документації. Дані акти на перевірку і узгодження передавались представнику технічного нагляду Перестову і голові сільради Дженджебіру, який в свою чергу передавав акти казначейству після чого проводилась оплата. Доступу до фінансів ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» в нього не було і нема. Якихось винагород за виконання вказаного договору та роботи по ньому він не отримував. Під час виконання робіт проводився постійний технічний та авторський нагляд, про що робились відмітки в журналі виконаних робіт. Жодних нарікань не було. При відібранні зразків (кернів) було грубо порушено вимоги ДСТУ БВ.2.7-319…2016 «Методи випробувань» , тобто зразки відібрані без встановлення координат, замість необхідних дев`яти штук було відібрано тільки чотири. Вага їх має бути не менше 700г, а на дослідження надано дві керни вагою значно меншою. Відповідно до п.21.9 ДБН В.2.3.-4 «автодороги» керни відбираються через день після влаштування суміші і не більше 6 місяців, бо пізніше змінюються їх властивості. По справі керни відбирались в 2018 році. Цифри в актах, які він підписував він не взмозі перевірять, оскільки їх формує планово-технічний і кошторисний відділи підприємства. Асфальтоукладчик може зробити похибку в товщині дорожнього покриття на підйомах та уклонах, бо він вирівнює товщину до загального рівня дороги, а товщину такого шару виставляє тільки майстер ділянки ОСОБА_12 , який безпосередньо на місці керує виробничим процесом.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що він працював в ПАТ «Коментранс», яке займається будівництвом та ремонтом доріг. В них є договори з ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», але в реконструкції дороги в с. Лебедин його підприємство участі не приймало.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав , що він працює директором ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП». В 2016 році було укладено договір з Кучаківською сільською радою Бориспільського району на реконструкцію дорожнього покриття , в договорі є не його підпис і в акті прийому виконаних робіт №1 стоїть також не його підпис. ОСОБА_6 міг отримати довіреність на укладення такого договору і підпису. На підприємстві акти формуються у виробничому відділі з програми наданої кошторисником. По договору був безготівковий розрахунок. Авраменко до системи «клієнт-банк» доступу не мав, чи мав він по посадовій інструкції не згадаю. За виконану роботу по реконструкції дороги в с. Лебедин Авраменку грошових надбавок не було. Підтримує всі ДБН по якому будуються всі дороги відповідно фізико-технічним характеристикам.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що на той час він працював на посаді експерта Київського НДКЦ, проводив будівельно-технічні експертизу по даній справі. Керни він не вилучав, це робила лабораторія, а вони роблять розрахунки фактично використаних матеріалів. Він робив розрахунки різниці скільки фактично і скільки потрібно було зробити по технічній документації. Як вилучались зразки (керни) він не знає, положеннями ДБН не користується.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав , що станом на 2016 рік він перебував на посаді голови Кучаківської сільської ради Бориспільського району. В 2016 році він укладав договір з ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» на реконструкцію дороги в с. Лебедин. Авраменко займався будівництвом даної дороги. Гроші за проведені роботи перераховувались, аванс також. Як довго був цей процес він не пам`ятає, але ремонт дороги проводився, акт виконаних робіт він підписував. Під час ремонту проводився технічний нагляд. Про те , що ремонт проведений не якісно дізнався в прокуратурі. Авраменко йому нічого не обіцяв і чи передбачався гарантійний ремонт дороги він не пам`ятає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що на той час був директором ТОВ «Українські транспортні мережі» Голова сільради Дженджебір звертався до них з приводу реконструкції дороги в с. Лебедин. Його підприємство розробило проект, який пройшов експертизу, склали кошторис і потім все надали замовнику.

Крім того , в судовому засіданні були досліджені наданими сторонами обвинувачення та захисту докази, а саме:

- лист державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна» ( ДП «ДерждорНДІ») з даними про те, що відповідно до п. 21.9 Зміни №1 до ДБН В.2.3-4 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування.Частина ІІ.Будівництво» з метою встановлення об» активних значень фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів. В іншому випадку конструкція дорожнього одягу зазнає значного погодно-кліматичного та транспортного впливу, тому такі показники не доцільно перевіряти, станом на грудень 2016 року допустимі відхилення 10 відсотків від проектних значень в межах 20-10 мм. ( т.1 а.с.122-123);

- витяг з ЄРДР від 27.04.2020 про те що невідомо коли ОСОБА_6 склав акт №1 за грудень 2016 р. до якого вніс неправдиві відомості про обсяги виконаних робіт при ремонті дороги по вул.. Незалежності в с. Лебедин ( т2 а.с.3);

- ухвала слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду від 22.05.2018р. про надання дозволу про надання дозволу на відібрання в порядку тимчасового доступу до речей зразків (кернів) улаштованого асфальтобетонного покриття за договором підряду від 13.12.2016р. по ремонту автодороги по вул.. Незалежності в с. Лебедин ( т.2 а.с.21-26);

- протокол отримання зразків (кернів)для проведення експертизи - 4 шт. кернів з зазначеною товщиною без вказівки ваги ( т.2 а.с.32-34);

- звернення прокурора до ТОВ «НВЦ» Київський Будпроект про проведення лабораторного дослідження зразків улаштованого асфальтобетонного покриття та основ проїжджої частини по вул.. Незалежності в с. Лебедин на рахунок їх фізико-механічних властивостей, стосовно використаного об`єму, влаштування типу, марки асфальтобетону, його коефіцієнту ущільнення та водо насичення (т.2 а.с.35);

- протокол №701\11 від 09.11.2018 р. лабораторних випробовувань проб асфальтобетону відібраного на вул.. Незалежності в с. Лебедин ( т.2 а.с.37);

- висновок експерта за №12-5\319 від 27.02.2019р. про те , що в межах наданих документів перелік та об`єми виконаних будівельних робіт за договором підряду від 13.12.2016р. були виконані підрядником в повному обсязі, визначена вартість виконаних робіт може складати 905320,18 грн., визначені в межах наданих документів обсяги та вартість виконаних будівельних робіт за договором від 13.12.2016р. на момент проведення огляду місця події від 18.02.2019р. не відповідають обсягам та вартості, визначеним у п. 26 «Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний)(дорожні)(аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів , дрібнозернисті , тип Б, марка1» Підсумкової відомості ресурсів ( витрати по факту), що у свою чергу включені до пп.10,11,16,17, 26,27,32,33 Акту№1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р. за формою КБ-2в на суму 153490,22грн ( т.2 а.с.50-65);

- ухвала слідчого судді про вилучення документів із Кучаківської сільради від 13 .03.2019 р., протокол доступу до даних документів з описом вилученого(т.2 а.с.72-79);

- договір підряду №04\11-16 від 13 грудня 2016 р. укладеного між ТОВ`ДС ПРОМ ГРУП» в особі директора ОСОБА_9 та Кучаківською сільською радою Бориспільського району Київської області в особі сільського голови ОСОБА_10 (т.2 а.с.82-87);

- акти №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р. за підписом ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та представника технічного нагляду з розрахунками ( т.2 а.с.88-113);

- платіжне доручення №3 від 13.12.2016 р та №4 від 23.12.2016 р. про перерахування 317643,12 грн. та 727559,28грн відповідно від Кучаківської сільської ради на ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» по виконанню договору №04\11-16 від 13.12.2016р.( т.2 а.с.113-114а);

- договір №12\16-18 від 12.12.2016р. укладений між Кучаківською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_10 та ТОВ «Українські Транспортні Мережі» в особі директора ОСОБА_15 на виконання авторського нагляду по капітальному ремонту по вул.. Незалежності у с. Лебедин Бориспільського району Київської області , протокол узгодження ціни, акти прийнятих робіт та платіжні доручення про оплату роботи на ТОВ «Українські Транпортні Мережі» та експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації (т.2 а.с.115- 126);

- посадова інструкція головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ( т.2 а.с.129-133);

- наказ №53к від10 жовтня 2016р. про прийняття ОСОБА_6 на посаду головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП»( .2 а.с.134);

- статут ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ( т.2 а.с. 135-142);

- довіреність від 05 листопада 2016 р. від директора ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» на головного інженера ОСОБА_6 ( т.2 а.с. 143);

- висновок експерта за №17-3\499 від 27.03.2020р. про належність ОСОБА_6 підписів в договорі підряду №04\11-16 від 13.12.2016 р. та акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р. ( .т. 2 а.с. 171-177);

- копія паспорта ОСОБА_6 , вимога про його несудимість (т.2 а.с.178-179);

- загальний журнал робіт із будівництва об`єкта капремонт дороги по АДРЕСА_2 за відповідальності майстра ОСОБА_16 , реєстр перевезень матеріалів на капремонт вказаної дороги, 33 копії товарно-транспортних накладних, 11 копій паспортів на асфальтобетонну суміш відповідно до ОСОБА_17 2.7-119-2003 для проведення робіт по ремонту дороги (т.3 а.с. 1-53);

- відповідь лист «Науково-виробничого центру «Київський Будпроект» про те, що до лабораторії замовником було передано зразків: №1 вагою 781г, №2-774г, №3-507г, №4-657г.(т.3 а.с.73);

- лист ТОВ «Контроль дорожнього будівництва» про те , що орієнтовні об`єм та вага зразків дрібнозернистого асфальтобетону при діаметрі 10 см та складає відповідно 0,905кг, 0,886кг, 0,5833кг та 0,734кг, для проведення випробовувань такого покриття згідно ДСТУ БВ.2.7.-319:2016 необхідно 9 зразків асфальтобетону ( по 700г кожен) на кожну точку відбору кернів (т.3 а.с.84-90).

При розгляді кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 безпосередньо допитавши обвинуваченого, свідків, вивчивши документи як докази на які посилався прокурор, вивчивши всі матеріали кримінального провадження, провівши дебати,у якихпрокурор просила ОСОБА_6 визнати винниму скоєннікримінального правопорушення,передбаченого ч.1ст.366та ч.2ст.191КК України,захисники таобвинувачений,який невизнавав своєївини увчиненні даногокримінального правопорушення,просив йоговиправдати, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об`єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, суд дійшов висновку, що в діях обвинуваченого не вбачається складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 та ч.2 ст.191 КК України, а також вважає, що його вина не знайшла свого підтвердження під час судового слідства, а прокурором, у тому числі, не доведено,що вдіянні обвинуваченогоє складкримінального правопорушення та не доведено що вчинено кримінальне правопорушення , в якому обвинувачується ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В частині 2 ст. 17 КПК України закріплено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, а надані стороною обвинувачення докази не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого злочину.

Відповідно до п.13.2 договору підряду за № 04/11-16 від 13.12.2016р. (т.2 а.с. 85) сторонами обоюдно встановлені гарантійні обов`язки та гарантійні строки досягнення об`єктом будівництва показників, визначених у проектній документації та можливості експлуатації об`єкта відповідно до умов даного договору протягом 12 місяців після прийняття об`єкта замовником, тобто до 20.12.2017р. Дії ж органів досудового розслідування по відібранні зразків дорожнього покриття для подальшого дослідження проведені 05.06.2018р. (т.2 а.с.32), що свідчить про грубе нехтування стороною обвинувачення вимог ст..ст. 91-94 КПК України.

Крім того , в основу обвинувачення ОСОБА_6 по ч.1 ст.366 та ч.2 ст.191 КК України стороною обвинувачення покладено висновок будівельно-технічної експертизи №12-5/319 від 27.02.2019р.(т.2 а.с.50-65). Даний висновок суд не взмозі приймати до уваги як допустимий доказ по справі з наступних підстав.

Для відібрання зразків для лабораторних досліджень , які будуть використані при проведенні експертизи в подальшому, стороною обвинувачення подано клопотання до слідчого судді, яке обґрунтовувалось провадженням за ознаками правопорушення , передбаченого ст..210 КК України. Необхідність же проведення даних дій за підозрою у вчиненні правопорушення по ст..ст. 366,191 КК України ні слідчим в клопотанні від 21.05.2018р., ні слідчим суддею в ухвалі 22.05.2018р. не приймалось до уваги та не обґрунтовувалось при прийнятті рішення. Крім того, відповідно до положень ст..245 КПК України, зразки для проведення експертизи відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулась за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза уже призначена слідчим суддею. При винесенні ухвали від 22.05.2018р. даного визначеного законом порядку дотримано не було, оскільки сама будівельно-технічна експертиза була призначена прокурором саме 21.11.2018р.( т.2 а.с.38).

При отриманні зразків для проведення експертизи ( т2 а.с. 32-34) протокол даної слідчої дії складений вкрай поверхово, за відсутності понятих, без додатку відео фіксації, без схеми координат відібрання керн, без залучення обвинуваченого ОСОБА_6 , спеціаліста технічного нагляду при реконструкції даної дороги ОСОБА_15 , без детального опису де, яким чином, якими засобами вилучались дані зразки (керни), чому вилучалось саме 4 шт. зразків. Не вказана та не зафіксована виявлена часткова деформація дорожнього покриття . Всі ці недоліки вказують на грубе порушення вимог ст.. ст..104, 223 КПК України. З таких причин протокол даної слідчої дії має визнаватись як недопустимий доказ.

Окрім того, за даними роз`яснення державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна» (ДП «ДерждорНДІ») відповідно до п. 21.9 Зміни №1 до ДБН В.2.3-4 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» з метою встановлення об`єктивних значень фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів. В іншому випадку конструкція дорожнього одягу зазнає значного погодно-кліматичного та транспортного впливу, тому такі показники не доцільно перевіряти, станом на грудень 2016 року допустимі відхилення 10 відсотків від проектних значень в межах 20-10 мм. ( т.1 а.с.122-123). При отриманні зразків та при проведенні експертизи дані вимоги законодавства дотримані та враховані не були.

З метою проведення в подальшому судово-будівельної експертизи , прокурором проведено лабораторні випробовування ТОВ «НВЦ «Київський Будпроект» вилучених в с.Лебедин кернів, що зафіксовано протоколом випробовувань №701/11 від 09.11.2018р. про те , що випробовувались 4 шт. кернів вагою 781г, 744г, 507г, 657г відповідно та методика випробовувань проводилась відповідно вимог ДСТУ БВ.2.7-319:2016. Відповідно до вимог вказаного ДСТУ, для проведення лабораторних досліджень необхідно 9 шт. зразків вагою 700г. Даних вимог при проведенні лабораторних досліджень, які лягли в основу проведення і надання хибного висновку досліджуваної будівельно-технічної експертизи №12-5/319 від 27.02.2019р. ТОВ «НВЦ» Київський Будпроект» дотримано не було.

Відповідно до вимог ст..ст.86, 89 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку , встановленим КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення і вирішує це питання в нарадчій кімнаті під час їх оцінки. При проведенні експертизи та наданні висновку експертом були грубо порушені вимоги ч. 3,5,7 ст.101 та ч.3 ст. 102 КПК України.

За таких обставин , оцінюючи вказані докази в їх сукупності, враховуючи що отримання висновку експерта обґрунтовувалось тільки на них, суд визнає висновок будівельно-технічної експертизи за №12-5/319 від 27.02.2019р., якого покладено в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, недопустимим доказом в даному провадженні, що свідчить про відсутність події самого кримінального правопорушення.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що у висновку експерта № 12-5/319 від 27.02.2019 р. зазначено, що його попереджено згідно ст. ст. 384, 385 КК України про кримінальну відповідальність, проте, з тексту постанови прокурора про призначення судової будівельно-технічної експертизи від 21.11.2018 р. вбачається, що прокурор експертів про відповідальність за цими статтями КК України не попереджав. Це, в свою чергу, також ставить під сумнів правильність проведеного дослідження експертом та є додатковою підставою для визнання даного висновку експерта недопустимим доказом.

Стосовно притягнення до відповідальності ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України суд вважає, що стороною обвинувачення не надано достатньої кількості належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину. Навпаки, позиція сторони обвинувачення спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме показаннями самого обвинуваченого , які повністю підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_9 про те , що в ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» акти формуються у виробничому відділі з програми, наданої кошторисником. По договору був безготівковий розрахунок. Авраменко до системи «клієнт-банк» доступу не мав. За виконану роботу по реконструкції дороги в с. Лебедин Авраменку грошових надбавок не було. Про відсутність фактичного доступу ОСОБА_18 до формування вказаного акта виконаних робіт вказує і відсутність його підпису в розрахунках, які лягли в основу складання даного акту. ( т.2 а.с.95). Крім того, враховуючи відсутність доведеності в судовому засіданні події злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, суд вважає за відсутність наявності події злочину , передбаченого ч.1 ст.366 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_6 .

За відсутності інших доказів , які б доводили , що вчинено кримінальне правопорушення , в якому обвинувачується ОСОБА_6 , дана справа має бути вирішена на підставі п.1 ч.1ст.373 КПК України.

У пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року в справі "Кобець проти України" суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. За відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено поза розумним сумнівом.

Встановлено, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 та ч.2 ст.191 КК України, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

З огляду на викладене, дотримуючись меж висунутого обвинувачення, суд вважає, що ОСОБА_6 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню у вчиненні інкримінованих йому злочинів у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України .

Крім того, суд звертає увагу, що всі зазначені дані свідчать про те, що досудовим розслідуванням штучно створювались докази обвинувачення, на підтвердження причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 та ч.2 ст.191 КК України.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу", ст. 124 КПК України, процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів у даному кримінальному пров адженні, в розмірі 5 720 грн. (т.2 а.с.49) та 1256,08 грн. (т.2 а.с.171 ) слід віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Керуючись ст.ст. 100, 318, 322, 337, 342-351, 358, 363-371, 373-374, 376 КПК України, ст.ст.50, 65-67, 72, ч.2 ст.185 КК України суд,

у х в а л и в:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 та ч.2 ст.191 КК України, та виправдати у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України .

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в кримінальному провадженні № 12020110100000988, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.04.2020 року, в розмірі 6976,08 грн. віднести на рахунок Держави України.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.

Суддя ОСОБА_1