Постанова

від 07.09.2021 по справі 420/2619/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2619/21 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В., судді -Джабурія О.В., судді -Вербицької Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправною та скасування вимоги,-

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС в Одеській області (далі - відповідач, ГУ ДПС), в якому просила:

- визнати протиправними дії ГУ ДПС по нарахуванню недоїмки по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування адвокату ОСОБА_1 ;

- скасувати вимогу зі сплати боргу (недоїмки) №Ф17536-51 від 16.11.2020 року з ЄСВ на загальну суму 24683,56 грн..

В обґрунтування заявлених позовних вимог було зазначено, що за 2017-2019 роки позивачем, як адвокатом, задекларовано відсутність доходів (прибутків) від адвокатської діяльності. З 2017 року позивач є найманим працівником, за якого ЄСВ сплачує роботодавець.

Дану справу було розглянуто судом першої інстанції у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

З матеріалів справи вбачається, що позивач згідно рішення Ради адвокатів Одеської області від 18.01.2017 року №54 отримала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю (серія ОД №002946), посвідчення адвоката №002946 від 18.01.2017 року.

24.01.2017 року відповідно до вимог податкового законодавства України, взята на облік у контролюючих органах, що підтверджується Довідкою про взяття на облік платника податків (форма №4-ОПП) від 24.04.2017 року №1715540700004.

25.01.2017 року відповідно до вимог законодавства України була взята на облік як платник єдиного внеску, що підтверджується Повідомленням про взяття на облік платника єдиного внеску (Форма №2-ЄСВ) від 25.01.2017 року №1715548000001.

Позивач є застрахованою особою, що підтверджується Свідоцтвом про загальнообов`язкове державне соціальне страхування №3301911229 видане Пенсійним фондом України 25.07.2013 року.

На момент отримання Свідоцтва адвоката позивач перебувала у трудових відносинах із ТОВ НОВАТІС (код в ЄДРПОУ 37350728), займала посаду юрисконсульта підприємства.

19.09.2017 року позивач прийнята на посаду провідного юрисконсульта ТОВ КАРПАТНАФТОХІМ (код в ЄДРПОУ 33129683). Станом на дату звернення із даною позовною заявою продовжує займати дану посаду у товаристві.

13.02.2021 року засобами поштового зв`язку позивач отримала Вимогу про сплату боргу (недоїмки) №Ф17536-51, яка датована 16.11.2020 року з ЄСВ, яка складена ГУ ДПС.

Сума боргу (недоїмки) станом на 31.10.2020 року, яка підлягає сплаті, складає 24683,56 грн..

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач є найманим працівником за трудовим договором, не здійснює індивідуальну адвокатську діяльність і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а тому оскаржувана вимога є протиправною.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

За приписами пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 ПК України самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Згідно з пп.14.1.195 п.14.1 ст.14 ПК України працівник - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.

За приписами ст.21 Кодексу законів про працю України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до п.16.1 ст.16 ПК України платник податків зобов`язаний стати на облік у контролюючих органах в порядку, встановленому законодавством України.

За приписами пунктів 63.1, 63.2 ст.63 ПК України облік платників податків ведеться з метою створення умов для здійснення контролюючими органами контролю за правильністю нарахування, своєчасністю і повнотою сплати податків, нарахованих фінансових санкцій, дотримання податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків. Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.

Згідно з п.178.1 ст.178 ПК України (яка регламентує оподаткування доходів, отриманих фізичною особою, яка провадить незалежну професійну діяльність) особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов`язані стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік згідно із статтею 65 цього Кодексу.

За приписами пунктів 65.2, 65.3 ст.65 ПК України облік самозайнятих осіб здійснюється шляхом внесення до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (далі - Державний реєстр) записів про державну реєстрацію або припинення підприємницької діяльності, незалежної професійної діяльності, перереєстрацію, постановку на облік, зняття з обліку, внесення змін стосовно самозайнятої особи, а також вчинення інших дій, які передбачені Порядком обліку платників податків, зборів. Для взяття на облік фізичної особи, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, така особа повинна подати заяву та документи особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем постійного проживання.

Відповідно до п.6.7 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 року №1588, для взяття на облік фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у строк 10 календарних днів після державної реєстрації незалежної професійної діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання; заяву за формою №5-ОПП; копію Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, якщо заявник є адвокатом, який провадить адвокатську діяльність індивідуально.

Згідно зі ст.1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до ч.3 ст.4, ч.1 ст.13 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Отже, з наведеного вбачається, що фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у тому числі й адвокатську, підлягає взяттю на облік у контролюючому органі. Поряд із тим особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, вважається самозайнятою лише за умови, що вона не є найманим працівником.

У свою чергу, адвокат може здійснювати свою діяльність у таких організаційних формах: індивідуально, у складі адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання. Водночас, посада юриста на підприємстві (установі, організації), що не займається адвокатською діяльністю, в такому переліку відсутня, а тому адвокат, який працює за трудовим договором на подібній посаді, як у випадку позивача, не зможе відобразити це місце роботи в Єдиному реєстрі адвокатів України і буде змушений обрати у ньому інформацію щодо своєї індивідуальної адвокатської діяльності, як єдиний із дозволених Законом варіантів організаційних форм діяльності адвоката.

Тобто, адвокат, який працює за трудовим договором на такій посаді, одночасно перебуває у двох статусах: з одного боку - найманого працівника, який працює за трудовим договором, а з іншого - адвоката, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально.

Більш того, якщо адвокат обирає індивідуальну діяльність, цьому кореспондує обов`язок стати на облік в контролюючому органі та сплачувати єдиний соціальний внесок на умовах, визначених Законом України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування , якщо ж особа працює за трудовим договором, платником єдиного внеску за неї, відповідно до цього ж Закону, є її роботодавець (підприємство, установа та організація, яке використовує працю фізичної особи на умовах трудового договору або на інших умовах, передбачених законодавством). При цьому база нарахування єдиного соціального внеску для означених вище платників податку є різною (сума нарахованої працівникові заробітної плати та сума доходу (прибутку), отриманого від незалежної професійної діяльності).

Як вже зазначалося вище та підтверджується матеріалами справи, позивач з 2017 року є найманим працівником ТОВ КАРПАТНАВТОХІМ за якого сплачується ЄСВ у встановленому порядку.

Отже, позивач реалізовує своє право на заняття адвокатською діяльністю не як самозайнята особа, а як найманий працівник, який 2017 року працює на ТОВ КАРПАТНАВТОХІМ за трудовим договором на посаді провідного юрисконсульта. При цьому, позивач вже зареєстрований як платник податку, перебуває на обліку в податковому органі відповідно до статті 70 ПК України та йому присвоєно реєстраційний номер облікової картки платника податків.

Верховний Суд у постановах від 27 листопада 2019 року (справа №160/3114/19) та від 5 березня 2020 року (справа №824/509/19-а) досліджував проблематику питання щодо адміністрування Законом №2464-V єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення незалежної професійної діяльності, яку особа фактично не здійснює, та у своєму рішенні зазначив, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок лише за умови, що така особа не є найманим працівником. Наявність в особи Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю лише посвідчує його право як адвоката на здійснення незалежної професійної діяльності, однак не є доказом безпосереднього здійснення адвокатської діяльності та отримання від такої діяльності доходу.

З врахуванням встановлених обставин та правової позиції Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що трактування відповідачем положень законодавства, викладене в індивідуальній податковій консультації, щодо обов`язку позивача реєструватися в контролюючому органі як самозайнята особа, є хибним, оскільки позивач є найманим працівником, працює за трудовим договором та не має наміру здійснювати незалежну професійну діяльність у статусі адвоката.

Такий висновок узгоджується з висновком Верховного Суду викладеним у Постанові від 05.03.2020 року у справі №824/509/19-а:

…особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема, адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижчу розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником. В іншому випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем у розмірі не меншому за мінімальний… .

Також необхідно враховувати правову позицію Верховного Суду викладену у Постанові від 28.03.2019 року у справі №820/6324/17:

Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження адвокатом, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності як самозайнята особа та отримання доходу від такої діяльності.

При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності. .

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя Кравченко К.В. Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.