Ухвала

від 09.09.2021 по справі 219/7645/20

АРТЕМІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 219/7645/20

Провадження № 2/219/2954/2021

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 року Артемівський міськрайонний суд Донецької області в складі головуючого судді Фролової Н.М., за участю секретаря судового засідання Припросто-Черняк О.О., розглянувши заяву представника позивача ОСОБА_1 про відвід судді Фролової Н.М. по цивільній справі за позовом Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет в інтересах відокремленого структурного підрозділу Горлівський інститут іноземних мов Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет до ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди),

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Артемівського міськрайонного суду Донецької області (Головуючий суддя Фролова Н.М.) перебуває цивільна справа за позовом Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет в інтересах відокремленого структурного підрозділу Горлівський інститут іноземних мов Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет до ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди).

Судове засідання у справі призначено на 09-30 годину 27.09.2021 року.

08.09.21 року представник позивача ОСОБА_1 подав до суду заяву про відвід головуючому судді Фроловій Н.М. за новими підставами.

Обґрунтовуючи заяву про відвід за новими підставами, представник позивача в своїй заяві зазначив, що ухвалою суду від 12 липня 2021р. заяву Топчийова Є.В. про перегляд заочного рішення залишено без руху. Заявнику роз`яснено право на усунення недоліків його заяви згідно ч. 3 ст. 185 ЦПК. Ухвалою суду встановлено що заява Топчийова Є.В. не відповідає вимогам ст. 285 ЦПК України, зазначено, що повноваження адвоката, як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність зазначено що ордер повинен містити обов`язкові реквізити, передбачені положенням про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 41 від 12.04.2019р. В ухвалі судом встановлено рада адвокатів України затверджує типову форму ордера . Відповідно до ч. 2 ст. 26 закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність : Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера . Згідно ч. 5 ст. 285 ЦПК України: До заяви про перегляд заочного рішення, поданої представником відповідача, додається довіреність або інший документ, який підтверджує його повноваження . Згідно ч. 4 ст. 62 ЦПК України: Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону У країни "Про адвокатуру і адвокатську діяльність". Так адвокат Топчийов Є.В. звернувшись до суду з заявою про перегляд заочного рішення на користь ОСОБА_2 , датовану 12.07.2021р., не надав ні суду ні позивачу своїх належних повноважень, та не підтвердив їх належним чином при зверненні, а надав суду пізніше ордер ДН № 145373 від 26.07.2021р., який не відповідає типовій формі згідно ч. 2 ст. 26 закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність та затверджений пунктами 1-12 та Додатку № 1 до Положенням про, ордер на надання правничої (правової) допомоги (нова редакція), затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 41 від 12.04.2019р. (з наступними змінами). Таким чином ордер ДН № 145373 від 26.07.2021р. наданий суду адвокатом Топчийовим Є.В. на підтвердження своїх повноважень на представництво інтересів ОСОБА_2 не відповідає типовій формі, затвердженої Радою адвокатів України, а саме ордер не відповідає п. 3, п. 12 та Додатку 1 Положення про ордер на надання правничої (правової) нова редакція, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року № 41 з наступними змінами, такий ордер не може розглядатися судом як належне підтвердження повноважень адвоката. За зазначених обставин представницькі функції Топчийова Є.В. на користь відповідача ОСОБА_2 є неналежними, а разом з тим заяви подані Топчийовим Є.В. на користь відповідача є незаконними. Крім того, відповідач ОСОБА_2 не приймає особистої участі у справі, не надала особистих доказів поважності її відсутності, не надавала особистих пояснень суду з приводу позовних вимог, як при первісному розгляді справи так і зараз. Не зважаючи на те що адвокат Топчийов Є.В. не виправив недоліки зазначені йому судом в ухвалі від 12 липня 2021р. та не підтвердив суду свої повноваження ордером встановленої типової форми, а надав суду ордер старої форми, суд своєю ухвалою від 29 липня 2021 року поновив адвокату пропущений строк для звернення до суду та прийняв його заяву про перегляд заочного рішення до провадження. В п. 3, п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України визначено: Суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді . Заочне рішення прийняте по справі, за заявою адвоката Топчийова Є.В. скасовано судом, справа призначена до розгляду на 09:30 годин 27.09.2021р. Факт прийняття заяв адвоката Топчийова Є.В. до провадження судом без належного підтвердження адвокатом своїх повноважень ордером встановленої типової форми, викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності судді Фролової Н.М. та викликає сумнів в заінтересованості судді в результаті розгляду справи. Крім того, згідно ч. 1 ст. 37 ЦПК України: Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі . У задоволенні заяви про відвід судді за ч. 1 ст. 37 ЦПК України відмовлено судом ухвалою від 06 вересня 2021р.

Судом не встановлено необхідності вирішення питання про відвід судді Фролової Н.М. у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Враховуючи, що питання про відвід судді вирішується без повідомлення учасників, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідженням матеріалів справи та доводів, викладених у заяві про відвід судді, суд дійшов до наступного.

Встановлено, що 23.12.2020 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області (головуючий суддя Фролова Н.М.) ухвалено заочне рішення, яким стягнуто з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь Горлівського інституту іноземних мов Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет збитки (упущену вигоду) в сумі 24650 /двадцять чотири тисячі шістсот п`ятдесят/ гривень 00 копійок, а також суму судового збору у розмірі 2102 /дві тисячі сто дві/ гривні 00 копійок.

До суду надійшла заява ОСОБА_2 , яка подана її представником про перегляд заочного рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12.07.2021 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 грудня 2020 року по цивільній справі за позовом Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет в інтересах відокремленого структурного підрозділу Горлівський інститут іноземних мов Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет до ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди), залишено без руху, оскільки заява підписана та подана від імені Топчийова Євгена Володимировича , проте до заяви не додані документи, які підтверджують повноваження і статус адвоката, відповідно до ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність .

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29.07.2021 року після усунення недоліків поновлено ОСОБА_2 пропущений строк для звернення до суду з заявою про перегляд заочного рішення від 23.12.2020 року. Прийнято заяву про перегляд заочного рішення до провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

03.09.2021 року представник позивача подав до суду заяву про відвід головуючому судді Фроловій Н.М., посилаючись на те, що відповідно до ч. 1 ст. 37 ЦПК України: Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді піп самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі , таким чином, повторна участь судді Фролової Н.М. в розгляді цієї справи після скасування рішення суду недопустима.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06.09.2021 року в задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 про відвід судді Фролової Н.М. по цивільній справі за позовом Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет в інтересах відокремленого структурного підрозділу Горлівський інститут іноземних мов Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет до ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди), відмовлено.

Частиною другою ст. 1 Закону України Про судоустрій і статус суддів , встановлено, що судову владу реалізовують судді та, у визначених законом випадках, присяжні шляхом здійснення правосуддя у рамках відповідних судових процедур.

Статтями 36, 37 ЦПК передбачено чіткий та виключний перелік підстав з яких може бути заявлено самовідвід, відвід судді.

Зокрема, відповідно до ч. 1, 2 ст. 36 ЦПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Одним із елементів довіри суспільства, в тому числі і учасників процесу до суду, є довіра складу суду вирішувати спір, що унеможливить в подальшому сумніватись у винесенні справедливого, законного та об`єктивного рішення суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 ЦПК України з підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Ч. 3 ст. 39 ЦПК України встановлено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про незалежність судової влади від 13.06.2007 № 8 передбачено, що відповідно до закону суддя не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він заінтересований у результаті розгляду справи або є інші обставини, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді.

Поняття обставини, які викликають сумнів у його неупередженості є оціночним, використання якого залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує та з`ясовує його сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.

Як вбачається з практики Європейського суду з прав людини, при наданні оцінки безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспекти.

Так, у рішенні від 10.12.2009 у справі Мироненко і Мартенко проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що згідно з усталеною практикою суду наявність безсторонності суду має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності ( Фей проти Австрії рішення у справі від 24.02.1993, Веттштайн проти Швейцарії , заява № 33958/96). У кожній окремій справі слід визначити чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та сутність, що свідчать про те, що суд є безстороннім ( Пуллар проти Сполученого королівства рішення у справі від 10.06.1996).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (справа Веттштайн проти Швейцарії , заява № 33958/96).

Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях у справах Делкурт проти Бельгії , Пєрсак проти Бельгії і Де Куббер проти Бельгії , що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Відповідно до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді з метою зняття у сторін будь-яких сумнівів в об`єктивності та неупередженості судді при розгляді даної справи, запобігання нарікань на необ`єктивність та неупередженість головуючого судді, а також звинувачень у заінтересованості результатів розгляду справи, запобігання конфліктних ситуацій, які ставлять під сумнів можливу неупередженість головуючого судді.

Виходячи із вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, де у відповідній частині передбачено: Кожен має право на справедливий розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру… . Вимога безсторонності , згідно з судовою практикою Європейського суду з прав людини (рішення у справах Салов проти України , Мироненко проти України , Фельдман проти України ) характеризується двома критеріями: перший полягає у намаганні визначити особисте переконання судді у конкретній справі, а другий - у з`ясуванні того, чи забезпечив суддя достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з цього приводу у сторін.

Наведені в заяві підстави для відводу не можна визнати в даному випадку такими, що свідчать про упередженість судді або виключають можливість її участі в розгляді справи. Втім, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, положення пункту 1 ст. 6 Конвенції, суд вважає за необхідне задовольнити заяву про відвід судді Фролової Н.М., тим самим забезпечити достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у її неупередженості та об`єктивності, навіть у стороннього спостерігача.

У відповідності до ч. 1 ст. 41 ЦПК України у разі задоволення заяви про відвід судді, який розглядає справу одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому статтею 33 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.36,37,39,40,41,247 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Заяву задовольнити.

Відвести головуючого суддю Фролову Н.М. від розгляду цивільної справи за позовом Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет в інтересах відокремленого структурного підрозділу Горлівський інститут іноземних мов Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет до ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди).

Справу за позовом Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет в інтересах відокремленого структурного підрозділу Горлівський інститут іноземних мов Державного вищого навчального закладу Донбаський державний педагогічний університет до ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди) передати в канцелярію Артемівського міськрайонного суду Донецької області для подальшого автоматизованого розподілу до ч. 1 ст. 41 ЦПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Н.М. Фролова