Ухвала

від 09.09.2021 по справі 905/932/20

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

УХВАЛА

09.09.2021 Справа № 905/932/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Чернота Л.Ф.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

від позивача - Чернік А.О., адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 24.12.2019 №5682) - на підставі ордеру від 30.08.2021 серії АН №1044530;

від відповідача - не з`явився;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - не з`явився;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Литвин А.Д. (в порядку самопредставництва) - на підставі відомостей ЄДРПОУ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» , м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область (вх. №2244 Д/3), на рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 (повний текст рішення складено 01.07.2021, суддя Ніколаєва Л.В.) у справі №905/932/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» , м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область,

до відповідача: Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ, Донецька область,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» , м. Лиман, Донецька область,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к ц справі №55/20-2019.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс посилалось на наступне:

- при прийнятті оскаржуваного Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 відповідачем порушено п.п.26, 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994, оскільки станом на момент звернення із позовом до суду позивач не отримував від Адміністративної колегії подання з попередніми висновками у справі №55/20-2019 та не був обізнаний про дату, час та місце розгляду справи №55/20-2019;

- усупереч положенням ч.1 ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції спірне Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 не було отримано позивачем та про його існування Товариство з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс дізналося 06.05.2020 з інформаційного повідомлення сервісу моніторингу відкритих даних Опендатабот та офіційних веб-порталів Антимонопольного комітету України;

- відповідачем було допущено грубе порушення вимог чинного законодавства, що призвели до фактичного позбавлення позивача права на захист, оскільки Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс про ознайомлення із матеріалами справи та отримання копії спірного рішення, не було направлено жодного запиту про надання пояснень та копій документів;

- Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при ухваленні спірного рішення зроблено необґрунтовані висновки про збіг унікального мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі (IP адреси НОМЕР_1 ), з якої надсилались пропозиції по процедурі закупівлі (за лотами №№1-5) позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон , оскільки факт збігу відповідних адрес зумовлений використанням учасниками телекомунікаційних послуг за допомогою обладнання, що відповідає стандарту передачі даних Wi-Fi з використанням послуг та потужностей одного і того ж провайдера; висновки про неприродність надсилання тендерних пропозицій учасниками, які виступають конкурентами в одній процедурі закупівлі, з однієї IP-адреси є упередженими, безпідставними та необґрунтованими;

- висновок відповідача, викладений у спірному рішенні, щодо підтвердження належними та допустимими доказами факту створення файлів на одному й тому самому комп`ютерному пристої є хибними, оскільки створення файлів за допомогою однакового програмного забезпечення з однаковою версією може свідчити лише про використання схожих моделей копіювально-скануючого обладнання у форматі однієї з найпоширеніших версій програмного забезпечення; єдиним належним та допустимим доказом на підтвердження факту створення файлів на одному й тому самому комп`ютерному пристрої є висновок експерта за результатами проведеної комп`ютерно-технічної експертизи;

- факт електронного листування між учасниками, позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, не може бути доказом узгодженості їх дій, оскільки вони є закономірними з огляду на основну мету та сферу діяльності суб`єктів господарювання;

- наявність деяких спільних робітників обумовлена виключно нестачею кваліфікованих фахівців та браком кадрів, які, при цьому, не включені до штату підприємства, а долучалися позивачем для виконання окремих будівельних робіт за цивільно-правовими договорами підряду, у зв`язку з чим не мали жодного відношення до підготовки тендерної документації та роботи з авторизованими електронними майданчиками, що спростовує висновки відповідача про координацію дій через спільних працівників;

- наявність укладених між ТОВ Леман-Бетон та ТОВ Хозхімсервіс договорів фінансової допомоги на зворотній основі передбачають нарахування штрафних санкцій та фінансових санкцій за порушення умов договору та строків повернення наданої допомоги, що є певним запобіжним заходом та спростовує висновки відповідача про довірчі стосунки, впевненість у поверненні коштів, а відповідно узгодженість дій;

- непрямі родинні зв`язки не можуть бути безспірним доказом висновків щодо єдності інтересів учасників тендерних пропозицій, та не мають ознак пов`язаності осіб відповідно до п.п. 14.1.159, п. 14.1 ст. 14 ПК України, і не можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють; позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон мають різних засновників, не пов`язаних між собою родинними зв`язками, які є вищим органом управління і мають безпосередній вплив на діяльність юридичних осіб;

- самостійна ідентифікація відповідачем приналежності телефонних номерів до їх власників є безпідставною, оскільки зазначені у спірному рішення телефонні номери не є контрактними і можливість здійснення верифікації їх власників відсутня;

- висновки відповідача за відсутності належних та допустимих доказів здійснення антиконкурентної узгодженої поведінки учасників під час участі у процедурі закупівлі не може доводити факт антиконкурентних узгоджених дій про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, а також про спотворення результатів торгів.

Рішенням господарського суду Донецької області від 23.06.2021 у справі №905/932/20 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване наступним:

- направлення листа стороні на дійсну поштову адресу є достатнім, оскільки отримання такого листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника; у даному випадку копія подання з попередніми висновками було надіслано, а також відстежено відправником; приписами Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994, не покладається обов`язок на органи комітету взагалі відстежувати відправлення та встановлювати факт їх отримання адресатом;

- Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України за допомогою визначених діючим законодавством заходів (шляхом надіслання копії подання поштою та розміщення на сайті) сприяло ТОВ Хозхімсервіс в реалізації його прав, визначених п.18 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994, а також всебічному, повному та вчасному розгляді справи;

- отримані відповідачем документи та матеріали свідчать, що ТОВ Леман-Бетон та ТОВ Хозхімсервіс мали спільні комерційні інтереси, координували свою поведінку під час здійснення господарської діяльності, у тому числі під час участі у кожному лоті процедури закупівлі; наявність родинних зв`язків між засновниками (посадовими особами) ТОВ Леман-Бетон та позивача обумовлюють спільність інтересів останніх, координацію їх поведінки під час здійснення господарської діяльності й під час участі у процедурі закупівлі;

- перебування позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України, однак створює умови для узгодженої поведінки між суб`єктами господарювання; здійснення господарської діяльності учасників торгів в одному приміщенні є сприятливою умовою для оперативного обміну інформацією з питань участі у торгах між учасниками процедури закупівлі та стосовно підготовки документів, передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій;

- відповідачем на підтвердження висновків щодо використання однієї й тієї ж IP-адреси, тотожності метаданних в обґрунтування створення тендених пропозицій наданано більш вірогідні докази того, що використання у даному випадку учасниками однієї ІР адреси не може пояснюватися випадковим збігом обставин, а у сукупності зі зібраними відповідачем доказами свідчить про координацію їх поведінки під час участі у процедурі закупівлі;

- суд першої інстанції суд погодився з доводами позивача, що цінові пропозиції ТОВ Хозхімсервіс і ТОВ Леман-Бетон під час проведення аукціону по лотах 1-5 відрізнялись одна від одної кількісним показником, однак виявлені відповідачем під час проведення аукціону дії ТОВ Хозхімсервіс і ТОВ Леман-Бетон дають підстави вважати, що мала місце координація поведінки між указаними учасниками під час проведення аукціону по кожному із лотів.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» , з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс зазначало наступне:

- місцевий господарський суд необґрунтовано погодився із доводами відповідача про наявність родинних зв`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки вказане не відповідає положенням статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції , оскільки вказані особи не є подружжям, батьками та дітьми, братами та/або сестрами, у зв`язку з чим такі особи не мали вирішального впливу на управлінські рішення один одного та не мали можливості здійснювати контроль та координацію дій під час участі у торгах (аукціоні);

- судом першої інстанції необґрунтовано відхилено доводи позивача про те, що надання поворотної фінансової договорами за результатами укладення відповідних договорів між суб`єктами господарювання не тільки не заборонено, а і передбачено чинним законодавством України, у зв`зку з чим не може свідчити про узгодженість та координацію дій учасників процедур закупівлі;

- під час розгляду справи у суді першої інстанції позивачем надавались докази в обґрунтування того, що наявність спільних робітників пов`язана із укладенням із відповідними особами цивільно-правових договорів підряду на виконання робіт, або займали посади робітничого складу, що спростовує висновки відповідача про їх вплив на підготовку тендерної документації та авторизованими електронними майданчиками, і, відповідно, координацію через спільних працівників;

- місцевим господарським судом безпідставно враховані висновки відповідача щодо збігу IP-адрес як доказу наявності спільних координованих дій, оскільки вказані доводи ґрунтуються лише на припущеннях Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та досліджені лише електронних файлів порталу публічних закупівель України і листа провайдера інтернет-зв`язку; вказані висновки ґрунтуються на доказах, які є електронними у розумінні ч.9 ст. 80 ГПК України, та потребують спеціальних знань з комп`ютерно-технічної сфери та області телекомунікаційних систем;

- позивачем під час розгляду справи у суді першої інстанції було заявлено клопотання про проведення судових комп`ютерно-технічної та телекомунікаційних експертиз, однак місцевим господарським судом у задоволенні вказаного клопотання було безпідставно відмовлено протокольною ухвалою від 09.11.2020; судом першої інстанції, з урахуванням відповіді Товариства з обмеженою відповідальністю Спейснет , наданої відповідачем, не було враховано, що IP-адреса НОМЕР_1 є динамічною, у зв`язку з чим неможливо визначити якому абоненту вона може належати, що спростовую висновку органу Антимонопольного комітету України;

- наведені судом першої інстанції висновки щодо створення тендерних пропозицій на одному й тому самому комп`ютерному пристрої через збіг програмного забезпечення з однаковою версією не доведені належними та допустимими доказами відповідача, оскільки можуть свідчити лише про використання схожої моделі копіювально-скануючого обладнання; єдиним належним доказом вищевикладних висновків може бути висновок експерта за результатами проведення комп`єютерно-технічної експертизи;

- місцевим господарським судом не надано належної оцінки доводам позивача щодо невідповідності електронних доказів та висновків відповідача за наслідком їх дослідження, без наявності спеціальних знань та проведення необхідних експертиз, що відповідає статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції , чим порушено основний принцип змагальності;

- відповідачем не доведено наявність факту синхронності дій позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон , оскільки п`ять учасників тендерних пропозицій здійснювали завантаження в останній день у проміжок часу з 09год 31хв по 11год 09хв, однак вказане не стало предметом дослідження судом першої інстанції; судом не надано належної оцінки наслідку схожості в оформленні документа в частині Цінова пропозиція , оскільки вказане зумовлене використання шаблонного документа, форма якого надано замовником у складі тендерної документації;

- місцевим господарським судом необґрунтовано відхилені доводи позивача про те, що телефонний номер ОСОБА_2 , який повідомлений позивачем у тендерній пропозиції, ніколи не належав ОСОБА_3 та під час проведення аукціону з`єднання між цим номером телефону не відбувалось.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 23.07.2021 для розгляду справи №905/932/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 (з урахуванням ухвали суду апеляційної інстанції про виправлення описки від 13.08.2021) у справі №905/932/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» на рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20; призначено справу до розгляду на 07.09.2021 о 10:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в залі засідань №117; встановлено строк до 30.08.2021 включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу, заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи.

30.08.2021 від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Східного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, в яких третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача просить залишити рішення господарського суду Донецької області - без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в обґрунтування своєї правової позиції посилалось на наступне:

- законодавством про захист економічної конкуренції не сформовано вичерпного переліку доказів, що свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі в торгах, тому у відповідності до положень статті 41 Закону україни Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення;

- місцевим господарським судом обґрунтовано зазначено про єдність інтересів позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон , оскільки вказані особи не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності та фінансової діяльності, у тому числі - щодо участі у процедури закупівлі;

- враховуючи те, що Товариство з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс та Товариство з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один із одним, у зв`язку з чим надання поворотної фінансової допомоги не може бути економічно доцільним для господарської діяльності підприємств; виконання однією і тією ж самою особою дій на користь двох суб`єктів господарювання, що є конкурентами на ринку, а згодом і вступ до трудових відносин з одним із них також свідчить про координацію дій, що є нетиповою поведінкою для конкурентів на ринку;

- здійснюючи оцінку збігу IP-адрес учасників аукціону адміністративна колегія Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України врахувала наявність технології NAT, тобто механізму зміни IP-адреси у заголовках пакетних даних; у четвертій версії мережевого протоколу IP (IPv4), яка фактично використовується на цей час, IP адреса має довжину 4 байти (32 біти), складається з двох частин - номера мережі та номеру вузла; маршрутизатор із технологією NAT дозволяє підключити приватну мережу, що складається з декількох комп`ютерів з внутрішніми IP-адресами до мережі інтернет через одну зовнішню IP-адресу, при цьому усі комп`ютери приватної мережі визначатимуться у зовнішніх мережах під єдиною зовнішньою IP-адресою, яка призначається пристроєм NAT;

- матеріалами справи підтверджено тотожність метаданих електронних файлів тендерних пропозицій учасників поданих ними по кожному із 5 лотів досліджуваної процедури закупівлі; органом Антимонопольного комітету України проведено дослідження властивості всіх файлів, завантажених учасниками електронної системи закупівель по кожному лоту на предмет наявності спільних метаданих файлів та послідовного створення, більшість яких створена за допомогою одного й того ж програмного забезпечення із однаковою версією і на одному комп`ютері;

- місцевим господарським судом обґрунтовано відхилено клопотання позивача про призначення у справі судових експертиз, оскільки інформація, надана відділенням, міститься у письмових доказах, формувалася технічними спеціалістами і містить саме ті відомості, необхідні для встановлення наявності або відсутності ознак порушення; для формування висновків, які містяться у рішенні №55/15-р/к достатньо проаналізувати та співставити між собою дані, наявні у письмових доказах, у результаті чого будуть виявлені співпадіння, нехарактерні для конкуруючих між собою суб`єктів господарювання;

- подання позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон пропозицій в один день з невеликою різницею у часі, схожість форми Цінова пропозиція учасників аукціону, з`єднання засобами телефонного мобільного зв`язку під час проведення аукціону, свідчить про координацію та узгодженість їх дій, та, як наслідок, про порушення конкурентного законодавства.

30.08.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс до Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання, в якому позивач просить:

- призначити у справі судову телекомунікаційну експертизу у справі №905/932/20; проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення експертизи поставити наступні питання:

1. Чи є збіг IP (Internet Protokol address) адреси ( НОМЕР_1 ), визначений розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 - доказом використання ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон одного й того ж комп`ютерного обладнання при здійсненні завантаження тендерних пропозицій для участі у закупівлі UA-2017-07-21-001124-b?

2. Чи можуть завантажені (надіслані) файли з використанням різного комп`ютерного обладнання мати однакову мережеву адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address) ?

3. В яких випадках можливій збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

4. Про що може свідчити збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

5. Чи є висновки, визначені розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 сторовно збігу IP (Internet Protokol address) адрес - вірними та такими, що відповідають спеціальному рівню знань в телекомунікаційній галузі?

- призначити у справі судову комп`ютерно-технічну експертизу в справі №905/932/20; проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення експертизи поставити наступні питання:

1. Чи є тотожність метаданних електронних файлів тендерних пропозицій Учасників (ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон ), зазначених розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019, які завантажені (надіслані) ними по кожному із 5 лотів процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b та доступні за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-07-21-001124-b - доказом створення відповідних файлів за допомогою одного й того ж копіювального пристрою?

2. Чи можуть бути тотожними метадані файлів Приложение , Производитель PDF та Версия PDF , якщо вони створені на різних копіювальних пристроях однакової моделі та марки?

3. Про що може свідчити тотожність метаданих Приложение , Производитель PDF та Версия PDF ?

4. Чи є висновки визначені розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 стосовно тотожності метаданих електронних файлів - вірними та такими, що відповідають спеціальному рівню знань в комп`ютерно-технічній галузі?

Зупинити апеляційне провадження у справі №905/932/20 на час проведення експертизи.

В обґрунтування заявленого клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс зазначає наступне:

- під час розгляду справи у суді першої інстанції позивачем було заявлено клопотання про призначення у справі судових телекомунаційної та комп`ютерно-технічної експертиз, однак вказане клопотання було відхилено місцевим господарським судом протокольною ухвалою від 09.11.2020, у зв`язку з чим судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам позивача щодо невідповідності електронних доказів та висновків відповідача як таких, що здійснені без наявності спеціальних знань та необхідних експертиз усупереч положенням статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції ;

- судом першої інстанції порушено принцип змагальності сторін господарського процесу, оскільки наведені відповідачем доводи в обґрунтування тотожності IP-адрес учасників аукціону та метаданних створенних електронних документів ґрунтуються лише на припущеннях органу Антимонопольного комітету України і не підтверджені у належному порядку;

- місцевий господарський суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що надані відповідачем докази є більш вірогідними доказами факту збігу IP-адрес, створення тендених пропозицій на одному й тому самому комп`єютерному пристрої, оскільки такі висновки потребують спеціальних знань і не можуть бути встановлені у інший спосіб;

- з огляду на те, що відповідачем було порушено порядок повідомлення позивача про розгляд справи №55/15-р/к, позивач був позбавлений можливості ініціювати проведення експертиз, що є правом особи, яка бере участь у розгляді справи, у розумінні положень статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції ;

- встановлення відповідності та допустимості врахованих судом першої інстанції висновків відповідача з питань віднесених до телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної галузі є безумовно необхідним для правомірного вирішення спору у даній справі.

03.09.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» до Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» задовольнити, рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20 скасувати.

Товариство з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон в обґрунтування доводів своєї правової позицій посилається на те, що оскаржуване судове рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин справи, які мають значенні для правильного вирішення спору, оскільки оскаржуване рішення відповідача ґрунтується на неналежних та допустимих доказах, які не стосуються процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b; висновки та доводи відповідача зроблені на підставі листів та відповідей суб`єктів господарювання, банків та державних органів, які датовані 2018 та початком 2019 років, тобто отримані до початку розслідування справи №55/20-2019, що суперечить вимогам чинного законодавства.

06.09.2021 від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Східного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» про призначення експертизи у справі №905/932/20, в яких третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача просить відмовити позивачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи у справі №905/932/20.

В обґрунтування заперечень на клопотання позивача про призначення у справі судових експертиз Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає наступне:

- у розумінні вимог статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; ці дані встановлюються поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими, речовими доказами і висновками експертів;

- у матеріалах справи містяться письмові докази, які підтверджують обґрунтованість висновків відповідача, викладених у рішення №55/15-р/к, зокрема і з тих питань, про які зазначено позивачем у клопотання про призначення експертиз, а саме- копія листа ТОВ Держзакупівлі.Онлайн від 13.11.2019 №131119-3, копія листа Головного управління ДФС у Донецькій області від 27.02.2019 №17013/10/05-99-08-04-12, копія листа ТОВ Укрнет від 27.02.2020 №93/01/01-08, копія листа ТОВ Спейснет від 19.03.2018 №40, знімки екрану з метаданними файлів, завантажених на електронний майданчик;

- для встановлення факту використання позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон однієї і тієї ж IP-адреси, факту синхронності дій та ідентичності метаданних файлів не потрібні спеціальні навички і знання телекомунікаційних систем та комп`ютерно-технічної сфери;

- інформація, яка міститься у письмових доказах, формувалась технічними спеціалістами суб`єктів господарювання і державного органу з урахуванням конкретного запиту відповідача і містить саме ті дані, які необхідні для встановлення наявності чи відсутності ознак порушення;

- для формування висновків, які містяться у спірному рішенні відповідача, достатньо проаналізувати та співставити між собою дані, наявні у письмових доказах, які характеризують діяльність позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон ;

- позивачем не обґрунтовано належним чином чому, на його переконання, судом не може бути самостійно досліджено накази, наявні у відкритому публічному доступні, на надано відповідну юридичну оцінку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 у справі №905/932/20 у задоволенні клопотання Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про розгляд справи №905/932/20 у закритому судовому засіданні відмовлено; оголошено перерву у судовому засіданні до 09.09.2021 о 12год 00хв.

У судовому засіданні представник позивача надав пояснення щодо доводів апеляційної скарги та підтримав подане ним клопотання про призначення у справі судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи у справі №905/932/20, просив його задовольнити та призначити у справі судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; зупинити апеляційне провадження у справі №905/932/20 на час проведення експертизи.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, у судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги та заперечив проти задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» про призначення судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи у справі №905/932/20; просив відмовити у задоволенні вказаного клопотання.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень, наявні у матеріалах справи.

Розглянувши клопотання позивача про призначення у справі судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 ГПК України).

Відповідно до частини 1 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 ст. 99 ГПК України).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч.4, 5, 6 ст. 99 ГПК України).

Згідно зі статтею 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень визначається, зокрема, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Інструкція) та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Рекомендації), затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 N53/5 (зі змінами та доповненнями).

У відповідності до підпункту 1.2.2 пункту 1.2 Інструкції основними видами (підвидами) експертизи є інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна. Поряд із вказаними видами інженерно-технічних експертиз експертними установами можуть проводитись також інші їх види (підвиди) та комплексні технічні дослідження із залученням відповідних фахівців у певних галузях знань, у тому числі авіаційного та водного транспорту.

За змістом п.13.1 розділу ІІ "Інженерно-технічні експертизи" Рекомендацій до основних завдань експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів належать: установлення робочого стану комп`ютерно-технічних засобів; установлення обставин, пов`язаних з використанням комп`ютерно-технічних засобів, інформації та програмного забезпечення; виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп`ютерних носіях; установлення відповідності програмних продуктів певним версіям чи вимогам на його розробку.

До орієнтовного переліку питань у відповідності до п.13.2 розділу ІІ "Інженерно-технічні експертизи" Рекомендація віднесено наступні: чи міститься на даному носії інформація стосовно (зазначити, яка інформація цікавить) і у якому вигляді? Чи містить носій досліджуваного комп`ютера інформацію про певні (зазначити, які саме) дії користувача? Чи піддавався досліджуваний накопичувач певним процедурам з метою знищення інформації? Чи могла бути створена зазначена інформація на цьому комп`ютері чи вона перенесена з іншого носія? Яким чином інформація (зазначити, яка саме) перенесена до досліджуваного комп`ютера (носія)? Яка технологія та хронологія створення електронного документа (зазначити електронний документ та певний зміст)? Які атрибути (час друку, редагування, створення, видалення тощо) файлів, що містять інформацію стосовно... (зазначити зміст)? Чи містить накопичувач інформації досліджуваного комп`ютера певне (зазначити, яке саме - встановлене, не встановлене) програмне забезпечення? Які функціональні несправності мають дане комп`ютерне обладнання або його окремі складові та пристрої і як ці несправності впливають на роботу обладнання в цілому? Чи можливо виконання певних дій за допомогою даного програмного продукту? Чи можливе вирішення певного завдання за допомогою даного програмного продукту? Чи реалізовані у даному програмному продукті (програмному коді) функції, передбачені технічним завданням на його розробку?

У відповідності до п.14.1, 14.2 розділу ІІ "Інженерно-технічні експертизи" Рекомендацій об`єктами експертизи телекомунікаційних систем та засобів є телекомунікаційні системи, засоби, мережі і їх складові частини та інформація, що ними передається, приймається та обробляється.

Основними завданнями експертизи телекомунікаційних систем та засобів є: визначення характеристик та параметрів телекомунікаційних систем та засобів; встановлення фактів та способів передачі (отримання) інформації в телекомунікаційних системах; встановлення фактів та способів доступу до систем, ресурсів та інформації у сфері телекомунікацій; визначення якості надання телекомунікаційних послуг на рівні їх споживання; встановлення конфігурації та робочого стану телекомунікаційних систем та засобів; встановлення типу, марки, моделі та інших класифікаційних категорій телекомунікаційних систем та засобів; дослідження алгоритмів обробки інформації та її захисту у сфері телекомунікацій.

Пунктом 14.3 розділу ІІ "Інженерно-технічні експертизи" Рекомендацій визначений орієнтовний перелік питань експерту, а саме: Які тип, марка, модель телекомунікаційного засобу (системи)? Чи в робочому стані знаходиться телекомунікаційний засіб (об`єкт)? Які характеристики підключень до мережі має телекомунікаційний засіб? Чи змінювались користувачем телекомунікаційної мережі налаштування окремих пристроїв, у який час, які їх значення? Який загальний характер підключень до телекомунікаційної мережі виконував об`єкт (телекомунікаційна система, засіб)? За допомогою яких програмних засобів здійснювалось підключення до телекомунікаційної мережі? Яка топологія апаратних засобів, об`єднаних у телекомунікаційну систему? Чи відповідає функціонування телекомунікаційного засобу (системи) технічній документації? Які технічні характеристики (параметри) має телекомунікаційний засіб (система)? Чи мав місце факт доступу до телекомунікаційної системи та в який спосіб? Чи мало місце використання ресурсів та інформації в телекомунікаційній системі та в який спосіб? Чи мав місце факт передачі (отримання) інформації в телекомунікаційній системі та в який спосіб? Чи є ознаки втручання в роботу телекомунікаційної системи? Чи могли апаратні засоби об`єднуватись у телекомунікаційну мережу та за якими ознаками? Які шляхи маршрутизації даних у телекомунікаційній системі? Чи можливо використання телекомунікаційного засобу (обладнання) для вказаних цілей?

Наведений перелік не є вичерпним. Перед інженерно-екологічною експертизою можуть бути поставлені й інші питання в межах предмета експертного дослідження.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що предметом позову у цій справі є вимога Товариства з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс про скасування рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019.

Так, рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу визнано ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон такими, що вчинили порушення передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт ПГВ17 (п)-058 45111260-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення UA-2017-07-21-001124-b), проведеної Укргазвидобування в особі філії Полтавагазвидобування за лотом 1, лотом 2, лотом 3, лотом 4, лотом 5 (п.п.1, 3, 5, 7, 9 рішення); за вказане порушення накладено штраф на ТОВ Хозхімсервіс у розмірі 68 000,00грн та на ТОВ Леман-Бетон у розмірі 68 000,00грн за лотом 1, лотом 2, лотом 3, лотом 4, лотом 5 (п.п.2, 4, 6, 8, 10 рішення).

Як вже було зазначено, в обґрунтування позовних вимог позивач посилався, зокрема, на те, що Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при ухваленні спірного рішення зроблено необґрунтовані висновки про збіг унікального мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі (IP адреси НОМЕР_1 ), з якої позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон надсилались пропозиції по процедурі закупівлі (за лотами №№1-5), оскільки факт збігу відповідних адрес зумовлений використанням учасниками телекомунікаційних послуг обладнання, що відповідає стандарту передачі даних Wi-Fi з використанням послуг та потужностей одного і того ж провайдера, а також зазначав, що висновок відповідача, викладений у спірному рішенні, щодо підтвердження належними та допустимими доказами факту створення файлів на одному й тому самому комп`ютерному пристрої є хибними, адже створення файлів за допомогою однакового програмного забезпечення з однаковою версією може свідчити лише про використання схожих моделей копіювально-скануючого обладнання у форматі однієї з найпоширеніших версій програмного забезпечення.

В свою чергу Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає, що у матеріалах справи містяться належні письмові докази, сформовані технічними спеціалістами суб`єктів господарювання і державного органу з урахуванням конкретного запиту відповідача, які підтверджують обґрунтованість висновків відповідача, викладених у рішенні №55/15-р/к, а для встановлення факту використання позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю Леман-Бетон однієї і тієї ж IP-адреси, факту синхронності дій та ідентичності метаданних файлів не потрібні спеціальні навички і знання телекомунікаційних систем та комп`ютерно-технічної сфери.

Як встановлено положеннями ст. ст. 73, 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтями 78, 79 ГПК України передбачено, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Положеннями Господарського процесуального кодексу України визначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Господарський процес являє собою єдність процесуальних прав і обов`язків господарського суду, сторін та інших учасників процесу. Процесуальна форма є нормативно встановленим порядком здійснення правосуддя.

Роль і значення процесуальної форми полягає в тому, щоб забезпечити захист існуючих прав сторін та гарантувати винесення законних і обґрунтованих рішень.

Правильне та об`ктивне вирішення спору у межах даної справи, у тому числі, потребує з`ясуванню судом суттєвих обставин справи, зокрема, висновків щодо обґрунтування фактів збігу IP адреси ( НОМЕР_1 ) учасників тендерної процедури, мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address), тотожності метаданих завантажених позивачем та Товариством Леман-Бетон по кожному із 5 лотів процедури закупівлі, які у сукупності з іншими доводами відповідача стали підставою для винесення спірного рішення та, на переконання судової колегії, потребують спеціальних знань у сфері дослідження телекомунікаційних систем та комп`ютерної техніки, тобто у сфері відмінній ніж право.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, а також з огляду на те, що жодною стороною не наданий висновок експерта з питань, які поставлені позивачем, доводи сторін є взаємно суперечливими та мають істотне значення для справи, колегія суддів вважає, що висновок судової (комплексної) телекомунаційної експертизи та комп`ютерно-технічної експертизи зможе встановити фактичні обставини справи, що, у свою чергу, є необхідною умовою для встановлення дійсних обставин, з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, а тому дійшла висновку щодо задоволення клопотання позивача про призначення у справі телекомунаційної та комп`ютерно-технічної експертизи.

При цьому, судова колегія відмовляє в задоволенні клопотання позивача в частині поставлення перед судовим експертом питань Чи є висновки, визначені розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 сторовно збігу IP (Internet Protokol address) адрес - вірними та такими, що відповідають спеціальному рівню знань в телекомунікаційній галузі , а також Чи є висновки визначені розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 стосовно тотожності метаданих електронних файлів - вірними та такими, що відповідають спеціальному рівню знань в комп`ютерно-технічній галузі , оскільки вказані питання відноситься до питань права, та в силу положень частини 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта бути не можуть.

Щодо питань, поставлених позивачем Чи є збіг IP (Internet Protokol address) адреси (178.216.188.172), визначений розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 - доказом використання ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон одного й того ж комп`ютерного обладнання при здійсненні завантаження тендерних пропозицій для участі у закупівлі UA-2017-07-21-001124-b? та Чи є тотожність метаданних електронних файлів тендерних пропозицій Учасників (ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон ), зазначених розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019, які завантажені (надіслані) ними по кожному із 5 лотів процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b та доступні за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-07-21-001124-b - доказом створення відповідних файлів за допомогою одного й того ж копіювального пристрою? дані питання судова колегія вважає частково обґрунтованими через некоректну редакцію.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку про можливість часткової зміни редакції запропонованих стороною справи питань, роз`яснення яких потребує висновку експерта.

Так, колегія суддів, дослідивши вказані вище питання позивача, вирішила викласти їх в наступній редакції: Чи може збіг IP (Internet Protokol address) адреси (178.216.188.172), визначений у розділі 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 - свідчити про використання ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон одного й того ж комп`ютерного обладнання при здійсненні завантаження тендерних пропозицій для участі у закупівлі UA-2017-07-21-001124-b? та Чи свідчить тотожність метаданних електронних файлів тендерних пропозицій Учасників (ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон ), зазначених розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019, які завантажені (надіслані) ними по кожному із 5 лотів процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b та доступні за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-07-21-001124-b - про створення відповідних файлів за допомогою одного й того ж копіювального пристрою?

Інші запропоновані позивачем питання судовою колегію визнаються обґрунтованими та коректними, відповідь на які потребує спеціальних навичок і знань у сфері телекомунікаційних та комп`ютерно-технічних наук.

Враховуючи викладене, питання, які поставлені судом на вирішення експерта, безпосередньо стосуються предмету спору та вимагають спеціальних знань для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Проведення судової експертизи суд апеляційної інстанції вважає за можливе доручити судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( 03057, м. Київ, Солом`янський район, вул. Смоленська, буд.6; код ЄДРПОУ 02883096).

Експертам роз`яснити права та обов`язки, передбачені статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, та попередити їх про кримінальну відповідальність за статтею 385 Кримінального кодексу України за відмову від виконання покладених обов`язків та за статтею 384 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку.

Оплата експертизи покладається на позивача, як на зацікавлену сторону, а за результатами розгляду справи вказані витрати будуть розподілені між сторонами відповідно до вимог статті 129 ГПК України.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Згідно із пунктом 6 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

У зв`язку з призначенням судової телекомунаційної експертизи та комп`ютерно-технічної експертизи провадження у справі підлягає зупиненню на час проведення експертиз відповідно до статей 228, 229 ГПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.69, 99, 100, 228, 229, 234, 269 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс від 27.08.2021 вих. №480 (вх. №9997 від 30.08.2021) задовольнити частково.

2. Призначити у справі № 905/932/20 судову телекомунікаційну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( 03057, м. Київ, Солом`янський район, вул. Смоленська, буд.6; код ЄДРПОУ 02883096).

3. На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

1) Чи може збіг IP (Internet Protokol address) адреси (178.216.188.172), визначений у розділі 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 - свідчити про використання ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон одного й того ж комп`ютерного обладнання при здійсненні завантаження тендерних пропозицій для участі у закупівлі UA-2017-07-21-001124-b?

2) Чи можуть завантажені (надіслані) файли з використанням різного комп`ютерного обладнання мати однакову мережеву адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address) ?

3) В яких випадках можливій збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

4) Про що може свідчити збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

4. Призначити у справі № 905/932/20 судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( 03057, м. Київ, Солом`янський район, вул. Смоленська, буд.6; код ЄДРПОУ 02883096).

5. На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

1) Чи свідчить тотожність метаданних електронних файлів тендерних пропозицій Учасників (ТОВ Хозхімсервіс та ТОВ Леман-Бетон ), зазначених розділом 3 Обставини справи Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019, які завантажені (надіслані) ними по кожному із 5 лотів процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b та доступні за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-07-21-001124-b - про створення відповідних файлів за допомогою одного й того ж копіювального пристрою?

2) Чи можуть бути тотожними метадані файлів Приложение , Производитель PDF та Версия PDF , якщо вони створені на різних копіювальних пристроях однакової моделі та марки?

3) Про що може свідчити тотожність метаданих Приложение , Производитель PDF та Версия PDF ?

6. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

7. Для проведення експертиз матеріали справи №905/932/20 разом з ухвалою направити до експертної установи - Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( 03057, м. Київ, Солом`янський район, вул. Смоленська, буд.6; код ЄДРПОУ 02883096).

8. Оплату за проведення судових експертиз покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Хозхімсервіс (Україна, 08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, місто Вишневе, вул.Святошинська, будинок 26, офіс 5/1, ідентифікаційний код 24157485); докази своєчасної оплати експертизи надати до Східного апеляційного господарського суду.

9. Провадження у справі № 905/932/20 зупинити на час проведення експертиз.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення. Порядок та строки її оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складений 10.09.2021.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя Л.Ф. Чернота