Постанова від 15.09.2021 по справі 911/1676/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2021 р. Справа№ 911/1676/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Коробенка Г.П.

розглянувши у порядку письмового провадження, без виклику учасників справи, апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Київської області від 13.04.2021 (повний текст складено 18.05.2021)

у справі №911/1676/20 (суддя Ярема В.А.)

за позовом заступника керівника Кагарлицької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Миронівської міської ради

до Приватного підприємства "Автобан-А.С.А."

про стягнення 74 972,34 грн,

УСТАНОВИВ:

У червні 2021 року заступник керівника Кагарлицької місцевої прокуратури звернувся у Господарський суд Київської області з позовом в інтересах держави в особі Миронівської міської ради (далі - позивач) до Приватного підприємства "Автобан-А.С.А." (далі - відповідач) та просив стягнути 74 972,34 грн збитків.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 03.12.2018 між позивачем та відповідачем був укладений договір №222 на надання послуг на капітальний ремонт частин дороги вулиці Чкалова в м.Миронівка вартістю 564 542,00грн, за результатами виконання робіт вказана сума була сплачена відповідачу. Однак, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №42019111190000004, згідно експертного висновку, було встановлено, що роботи виконані з порушенням і не дотриманням вимог проектно-кошторисної документації, вартість фактично виконаних робіт становить 489569,66 грн, розмір втрачених активів (збитків) внаслідок завищення вартості ремонтних робіт становить 74 972,34 грн. Вказані обставини свідчать про заподіяння територіальній громаді в особі міської ради матеріальної шкоди, що має наслідком необґрунтовані витрати із місцевого бюджету, тоді як міська рада неналежно здійснює свої повноваження та за захистом інтересів громади до суду не звертається.

Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що вимоги прокурора ґрунтуються на доказах, отриманих в рамках кримінального провадження №42019111190000004, за результатами розгляду якого вироком Миронівського районного суду Київської області визнано невинуватим директора відповідача у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину з огляду на відсутність складу кримінального правопорушення, а протоколи огляду місця події та висновок експерта визнано недопустимими доказами.

Рішенням Господарського суду Київської області від 13 квітня 2021 року у позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки за наслідком проведеної комплексної судової будівельно-технічної експертизи встановлено завищення обсягів виконаних відповідачем підрядних робіт, роботи виконані з відступами від проектно-кошторисної документації, які погіршили роботи, зокрема: внаслідок використання підрядником асфальтобетонної суміші лише у кількості 150,53 тон, що на 27,7 тон менше, ніж передбачено у підписаному акті приймання виконаних робіт. У зв`язку із цим до суду були направлені обвинувальні акти відносно особи, уповноваженої позивачем на здійснення технічного нагляду (Зозулі О.В) та відносно директора відповідача (ОСОБА_2). Згідно правових позицій Верховного Суду висновки експерта, виконані у кримінальному провадженні, можуть враховуватись у якості допустимих доказів судами інших юрисдикцій, а судом першої інстанції не зазначено, в чому полягає невідповідність складеного висновку експертизи. Законодавцем встановлено презумпцію вини підрядника за недоліки збудованого об`єкта, а матеріалами справи підтверджується неправомірність дій відповідача щодо неналежного виконання будівельних робіт, внаслідок чого позивач позбавлений права в повному обсязі отримати результат виконання укладеного договору, що перебуває у безпосередньому причинному зв`язку із вказаними діями відповідача, що є підставою для стягнення збитків.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06 липня 2021 року поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - до 25 липня 2021 року, сторонам роз`яснено, що апеляційна скарга буде розглянута у письмовому провадженні, без виклику учасників справи.

27 липня 2021 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він просить визнати поважними причини пропуску строку для подання відзиву, заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що: Кагарлицькою місцевою прокуратурою не доведено наявності підстав для представництва інтересів Миронівської міської ради; висновки комплексної судової будівельно-технічної експертизи вірно оцінені судом першої інстанції, оскільки вони є недостовірним доказом, зокрема: вирубки асфальтобетонного покриття (керни) були відібрані у спеціальні пакети, які направлені до Миронівського ВП ГУНП, проте, відсутні докази направлення саме цих спецпакетів до експертної установи; згідно ДСТУ Б.В.2.7.-319:2016 проби мали бути упаковані у тару, яка запобігає їх деформуванню і руйнуванню; ряд процесуальних документів і висновок експертів визнані недопустимими доказами вироком Миронівського районного суду від 29.03.2021; апеляційна скарга подана Київською обласною прокуратурою, яка не є учасником справи; відсутні докази наявності повноважень на підписання скарги у заступника керівника Київської обласної прокуратури І.Грабця і відсутні докази направлення копії скарги Кагарлицькій місцевій прокуратурі.

Відзив на апеляційну скаргу приймається судом до розгляду, оскільки закінчення встановленого судом строку (25.07.2021) припадає на вихідний день, відзив направлений до суду 26.07.2021 (понеділок), отже, згідно ч.4 ст.116 ГПК України, строк подання відзиву не пропущений.

Частиною 2 ст. 270 ГПК України встановлено, що розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Козир Т.П. у відпустці з 25.08.2021 по 10.09.2021, перебуванням судді Коробенка Г.П. у відпустці з 30.08.2021 по 12.09.2021 та перебуванням судді Кравчука Г.А. у відпустці з 30.08.2021 по 12.09.2021, розгляд справи здійснюється після виходу всього складу суду з відпусток.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 03 грудня 2018 року між Миронівською міською радою, як замовником, та ПП "Автобан-А.С.А.", як підрядником, було укладено договір капітального ремонту частини дороги вулиці Чкалова в м. Миронівка Миронівського району Київської області №222 (далі - договір підряду), відповідно до п. 1.1. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на власний ризик за власні сили та засоби виконати роботи: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Капітальний ремонт частини дороги вулиці Чкалова в м. Миронівка Миронівського району Київської доріг), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити вартість виконаних робіт (том 1 а.с.36-38).

Відповідно до пп. 2.2, 3.1., 3.2, 4.3., 6.1.1, 6.1.2, 6.2.1, 7.1, 8.1 та 8.2 договору підряду роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання повинні відповідати державним стандартам ДСТУ Б В.2.7.-119-2011 "Суміші асфальтобетонні асфальтобетон дорожній і аеродромний", будівельним нормам ДБН В.2.3-5-2001 "Вулиці та дороги населених пунктів", кошторисній документації згідно Правил визначення вартості будівництва за ДСТУ - Б Д.1.1-1:2013, іншим нормативним документам та стандартам, діючим на території України з моменту підписання договору, та договору.

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, є динамічною, і складає 564 542,00 грн без ПДВ.

Оплата проводиться за фактично виконані роботи, не пізніше двадцяти робочих днів після підписання обома сторонами акта приймання виконаних будівельних робіт.

Гарантійний термін за даним договором складає 5 (п`ять) років з моменту приймання робіт.

Обов`язки підрядника: якісно і вчасно виконати роботу, зазначену в п. 1 цього договору; в межах гарантійного строку за власний рахунок забезпечувати відновлення ділянок, роботи на яких відповідно до цього договору виконані/надані неналежної якості.

Обов`язки замовника: прийняти виконану підрядником роботу відповідно до умов цього договору, оглянути їх і у разі виявлення допущених відступів від умов договору або інших недоліків негайно в письмовому вигляді заявити про них підряднику.

Права замовника: вимагати від підрядника, зокрема, виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду.

У випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором та чинним законодавством. Порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2018, а в частині виконання обов`язків сторін до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим складанням письмового документу.

Згідно розділу 9 договору підряду додатками до нього є договірна ціна (том 1 а.с.39), об`єктний кошторис, локальний кошторис, підсумкова вартість ресурсів.

04 грудня 2018 року ПП "Автобан-А.С.А." і Миронівською міською складено та підписано акт приймання виконаних будівельних робіт (без обладнання) за грудень 2018 року (форми КБ-2в) (далі - акт виконаних робіт від 04.12.2018) про повне виконання підрядних робіт загальною вартістю 564542,00 грн (том 1 а.с.40-42).

Акт з боку замовника підписаний Савенком В.М. (міський голова), з боку підрядника акт підписаний ОСОБА_2 (директор). Також Акт містить відмітку, що відповідність обсягів та якості робіт проектно-кошторисній документації перевірено інженером технічного нагляду ОСОБА_1

Платіжним доручення №30 від 04.12.2018 Миронівською сільською радою сплачено ПП "Автобан-А.С.А." 564 542,00 грн (том 1 а.с.43).

15.01.2019 Миронівським відділом Кагарлицької місцевої прокуратури, за результатами опрацювання інформації про використання бюджетних коштів було зареєстровано кримінальне провадження №42019111190000004, оскільки встановлено, що проведення робіт з капітального ремонту робіт повинно було проводитись при температурі зовнішнього природного середовища плюс 5 градусів, станом на 31.12.2018 кошти згідно умов договору були повністю сплачені, тому, враховуючи сезонність проведення вказаних робіт, в діях посадових осіб Миронівської міської ради та ПП "Автобан А.С.А" можуть мати місце ознаки кримінально правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Інформація про реєстрацію вказаного провадження внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що підтверджується відповідним Витягом (том 1 а.с.17-22).

Водночас, за доводами прокурора, в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №42019111190000004 встановлено, що роботи по ремонту дороги по вул. Чкалова на території Миронівської міської ради проведено з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації.

Так, на виконання ухвали Богуславського районного суду від 16.05.2019 у справі №358/593/19 Київським НДЕКЦ МВС України складено висновок експертів №13-2/70/24/114 від 28.02.2020 (далі - висновок експертів), яким встановлено, що обсяги виконаних робіт є значно меншими за визначені у кошторисі та здані відповідачем Миронівській міській раді (том 1 а.с.44-66, 128).

Згідно вказаного висновку експертів встановлено, що:

- вартість фактично виконаних робіт за договором №222 на капітальний ремонт частини дороги вулиці Чкалова м. Миронівка Київської області укладений між Миронівською міською радою та приватним підприємством "Автобан-А.С.А." становить 489 569,66 грн;

- обсяги та вартість фактично виконаних ремонтних робіт за вищевказаним договором не відповідають обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В, та не відповідають обсягам та видам робіт, які зазначені в дефектному акті;

- розмір втрачених активів (збитків) внаслідок завищення вартості ремонтних робіт за договором від 03.12.2018 №222 по капітальному ремонту частини дороги вулиці Чкалова в м. Миронівка, з урахуванням висновку в частині судової будівельно-технічної експертизи, становить 74 972,34 гривень.

02.04.2020 в межах зазначеного кримінального провадження директору ПП "Автобан-А.С.А." повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, за службове підроблення та привласнення бюджетних коштів, які виділені на ремонт дорожнього покриття по вул. Чкалова в м. Миронівка Київської області (том 1 а.с.68-74).

Посилаючись на вказані висновки експертів, прокурор вказує, що під час досудового розслідування встановлено спричинення державі в особі Миронівської міської ради 74972,34 гривень збитків у зв`язку з неналежним виконанням ПП "Автобан-А.С.А." умов договору підряду, які змовник (позивач), має право вимагати від підрядника згідно ч. 2 ст. 849, ч. 2 ст. 852 ЦК України, а відповідач - ПП "Автобан-А.С.А." має відшкодувати завдану шкоду позивачу - Миронівській міській раді, у відповідному розмірі невиконаних робіт - 74972,34 гривень, отже, за доводами прокурора територіальній громаді міста Миронівка спричинено збитки шляхом вчинення кримінального правопорушення.

Прокурор вказує, що завищення вартості виконаних будівельних робіт істотно зачіпає інтереси держави та територіальної громади, якій заподіяно матеріальну шкоду, що має наслідком необгрунтовані витрати із місцевого бюджету, тоді як орган, відповідно уповноважений державою на реалізацію волі територіальної громади - Миронівська міська рада, належним чином не виконує покладені на неї обов`язки.

Миронівською міською радою, у відповідь на лист Кагарлицької місцевої прокуратури №36-957вих-20 від 22.04.2020 щодо вжиття заходів представницького характеру, направлено лист №02-35/1626 від 24.04.2020, з якого вбачається, що вказаним суб`єктом владних повноважень заходи щодо стягнення в судовому порядку завданих територіальній громаді збитків не вживалися (том 1 а.с.75-79).

Оскільки Миронівська міська рада не вжила заходів щодо повернення завданих територіальній громаді збитків заступник керівника Кагарлицької місцевої прокуратури листом від 05.06.2020 за вих.№36-1366вих-20, направленим на виконання ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", повідомив Миронівській міській раді про підготовку та подання позову про стягнення коштів у зв`язку із неналежним виконанням договору підряду (том 1 а.с.81).

У зв`язку із викладеними обставинами прокурор звернувся до суду із даним позовом в інтересах держави, в особі Миронівської міської ради, та просив стягнути з відповідача 74 972,34 грн збитків, посилаючись на наявність у діях відповідача усіх елементів цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінка відповідача, яка полягає у внесенні недостовірних відомостей до акту приймання виконаних будівельних робіт і наявності збитків, що підтверджено висновком експертів, а також безпосередньому причинному зв`язку між протиправною поведінкою та збитками.

Заперечуючи проти позову, як у суді першої інстанції, так і у відзиві на апеляційну скаргу, відповідач посилався на те, що висновок експертів №13-2/70/24/114 від 28.02.2020, покладений в основу обвинувачення директора ПП "Автобан-А.С.А." щодо заволодіння бюджетними коштами, є недостовірним доказом, оскільки:

- відібрані під час огляду місця події 19.06.2019 зразки асфальтобетонного покриття, запаковані у спеціальні пакети, відправлено до Миронівського ВП ГУНП в Київській області, а не до експертної установи, що підтверджується протоколом огляду місця події від 19.06.2019 (том 2 а.с.19-33);

- лабораторні дослідження згідно протоколів від 20.06.2019 №298/05 та від 24.06.2019 №353/06 є недостовірними, оскільки зі змісту вказаних документів не вбачається, що досліджувалися саме ті зразки, що були відібрані 19.06.2019 (том 2 а.с.34-41);

- порушено передбачений ДСТУ Б В.2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Метод випробувань" порядок відбору проб кернів, їх транспортування і збереження, оскільки згідно протоколу огляду зразки запаковані до сейф-пакетів, що впливає на цілісність зразків для експертного дослідження;

- порушено передбачений приписами Кримінального процесуального кодексу України порядок залучення експертів для проведення експертного дослідження та порядок отримання стороною обвинувачення вказаних вище протоколів лабораторних досліджень;

- експертів не було повідомлено про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку;

- проведення лабораторних досліджень, результати яких відображено у протоколах від 20.06.2019 №298/05 та від 24.06.2019 №353/06, не відповідають передбаченим ст. 102 КПУ України критеріям висновку експерта;

- огляд та натурне обстеження об`єкта, як складення самого висновку проведено в період, коли кримінальне провадження №42019111190000004 було закрито, тобто поза межами досудового розслідування, а експертом в порушення вимог кримінального процесуального законодавства самостійно, за власною ініціативою зібрано матеріали для проведення експертизи, тоді як в протоколі огляду місця події не зазначено жодних ідентифікуючих відомостей про технічний засіб, за допомогою якого експертом зібрано матеріали.

Також з матеріалів справи вбачається, що 29 березня 2021 року Миронівським районним судом було винесено вирок у об`єднаному кримінальному провадженні №42019111190000004 від 15.01.2019 за обвинуваченням ОСОБА_2 (директора ПП "Автобан - А.С.А.") та №42021111190000013 від 25.02.2021 за обвинуваченням ОСОБА_1 (фізична особа - підприємець, сертифікований інженер технічного нагляду), та визнано вказаних осіб невинуватими у пред`явлених обвинуваченнях (том 2 а.с.80-100).

Згідно інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі судових рішень, вказаний вирок був оскаржений в апеляційному порядку і на час прийняття рішення у даній справі не набрав законної сили.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що прокурором не доведено наявності у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі Договору капітального ремонту частини дороги вулиці Чкалова в м. Миронівка Миронівського району Київської області №222 від 03.12.2018.

Так, згідно з положеннями ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, що визначає обсяг і зміст роботи та інші вимоги, які ставляться до робіт та кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (частини 1, 2 статті 877 ЦК України).

У розумінні статей 875, 877 ЦК України основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації і оплаті підлягають виконані будівельні роботи.

Приписами ст. 853 ЦК України унормовано, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Отже, на замовника покладається обов`язок прийняти виконану підрядником роботу, що передбачає перевірку ним якості та повноти цієї роботи, а приймання виконаної роботи спрямоване на виявлення будь-яких можливих відступів від умов договору та недоліків.

Під недоліками виконаної роботи та відступами від умов договору слід вважати невідповідність роботи певним якісним (дефекти, використання нижчого за якістю матеріалу тощо) та кількісним параметрам (недоробки, завищення ціни, використання неправильних коефіцієнтів або показників при визначенні її розмірів тощо), визначеним у завданні замовника.

Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що на виконання умов договору відповідач виконав капітальний ремонт частини дороги вулиці Чкалова у місті Миронівка і позивач, в особі міського голови, прийняв виконані роботи без будь-яких зауважень щодо їх обсягу та якості, вартість робіт в сумі 564 542,00 грн, зазначена у акті, відповідає договірній ціні, яка є додатком до договору.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що підписання позивачем та відповідачем договору підряду свідчить про погодження сторонами з умовами вказаного правочину, у тому числі і з ціною і вартістю робіт, та, надалі, підписання сторонами акта виконаних робіт без будь-яких зауважень чи заперечень щодо якості, обсягів та вартості виконаних відповідачем робіт свідчить як про прийняття позивачем таких робіт загальною вартістю 564 542,00 грн, так і про належне виконання відповідачем робіт за договором.

Предметом розгляду даного спору є матеріально-правова вимога про стягнення збитків в сумі 74 972,34 грн, які, за доводами прокурора, завдані тим, що відповідач у Акті приймання виконаних будівельних робіт завищив обсяги використаної кількості суміші асфальтобетонної, що застосовувались у верхніх шарах покриття.

Так, одним із способів захисту порушених або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів, згідно статті 16 ЦК України, є відшкодування збитків.

За змістом статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Згідно ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Підставою для відшкодування збитків відповідно до п. 1 ст. 611 ЦК України є порушення зобов`язання.

Статтею 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушені. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управна сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Тобто, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує її інтереси, як учасника певних господарських відносин, і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарських відносин.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України.

Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідачем зобов`язання, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками покладено на позивача.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність. Обов`язок (тягар) доказування обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №922/1163/18, від 23.12.2020 у справі №910/2284/20).

У постанові Верховного Суду від 29.01.2021 у справі №922/51/20 зазначено, що Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13ц (провадження № 14-400цс19).

Прокурор, в якості підтвердження протиправності поведінки відповідача та наявності збитків, посилається на обставини досудового розслідування та висновок експертів, складений за результатами проведення в межах досудового розслідування комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи.

Відповідно до ст. 99 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно правових позицій Верховного Суду, які викладені у постановах у справах №918/204/18, №907/651/17, №907/679/17, №461/3675/17, №927/375/19 висновки експерта, виконані у кримінальному провадженні можуть враховуватись у якості допустимих доказів судами інших юрисдикцій, крім кримінальної.

Проте, відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Дослідивши зміст висновку експертів №13-2/70/24/114 від 28.02.2020, складений експертами Київського НДЕКЦ МВС України, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вказаний висновок не є належним доказом на підтвердження протиправної поведінки відповідача та розміру збитків, оскільки висновок експертів щодо невідповідності обсягу використаної кількості суміші асфальтобетонної, яка застосовувалась у верхніх шарах покриття, ґрунтується лише на співставленні кількості вказаної у акті приймання робіт (178,3 тони, пункт 6/6 акту) та протоколах лабораторних випробувань від 20.06.2019 №298/05 та від 24.06.2019 №353/06, складених ТОВ "НВЦ "Київський Будпроект", де вказана загальна маса асфальтобетонної суміші - 150,53 тони.

Однак, у вказаних протоколах лабораторних випробувань зазначено, що замовником випробувань є ПП "Автобан-А.С.А.", при цьому не вказано способу отримання зразків для випробування, не вказана кваліфікація осіб, які проводили ці випробування, мету проведення випробувань тощо.

У той же час, з протоколу огляду місця події вбачається, що зразки асфальтобетонного покриття, які вилучені і запаковані у спеціальні пакети з відповідними номерами, було відправлено до Миронівського ВП ГУНП в Київській області і матеріали справи не містять доказів, що саме ці зразки були надані для випробувань.

Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, висновок експертів не відповідає унормованому порядку збирання матеріалів для проведення експертизи, зокрема, щодо отримання зразків проб асфальтобетону та визначення показників маси асфальтобетонної суміші, також у висновку не зазначено, що він підготовлений для подання до суду, як це встановлено ст.101 ГПК України.

Оцінивши наявні докази у справі в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено як наявності протиправної поведінки відповідача, наслідком чого стало завищення розміру вартості виконаних робіт, так і не доведено реальності заданих позивачеві збитків, отже, не доведено повного складу цивільного правопорушення, а тому позовні вимоги про стягнення збитків задоволенню не підлягають.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані позивачем докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду Київської області законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Крім цього, як вірно встановлено судом першої інстанції, прокурор навів достатньо суджень і обґрунтувань для звернення до суду за захистом інтересів держави в особі Миронівської міської ради та, відповідно, розгляду його позовних вимог по суті. Також прокурором було дотримано вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та положення ст. 53 ГПК України.

Висновок суду першої інстанції щодо цього відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у суді, яку було викладено у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Щодо посилань відповідача на те, що апеляційна скарга подана Київською обласною прокуратурою, яка не є учасником справи і підписана І.Грабцем, який не надав доказів на підтвердження своїх повноважень, то вказані доводи апеляційним господарським судом відхиляються, оскільки відповідно до положень ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" право подання апеляційної скарги на судове рішення надається прокурору, який брав участь у судовому розгляді, а також незалежно від участі в розгляді справи прокурору вищого рівня, а повноваження Грабця І. підтверджуються відомостями, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 13 квітня 2021 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду Київської області.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 15.09.2021.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Г.А. Кравчук

Г.П. Коробенко