Ухвала

від 20.09.2021 по справі 743/2203/19

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 743/2203/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/455/21 Категорія - ч.2 ст. 249 КК України. Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12015270220000504 від 05 листопада 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою технічною освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 249, ч. 1 ст. 342 та ч. 2 ст. 342 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 249 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 342 КК України до 2 місяців арешту, за ч. 2 ст. 342 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі.

ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 249 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, якщо виконає покладені на нього обов`язки визначені ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь Клубівської сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області в солідарному порядку 14 671 грн. у рахунок відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Замглайської селищної ради Ріпкинського району Чернігівської області 11 798 грн. у рахунок відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 32 877 грн. 50 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 8 422 грн. у рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів вирішене відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 04 листопада 2015 року, в невстановлений органом досудового розслідування час, ОСОБА_6 , за попередньою змовою в групі осіб з особами, провадження щодо яких закрите, та невстановленою в ході досудового розслідування особою, з метою зайняття рибним добувним промислом, на автомобілі марки «DAEWOO LANOS 1.6 СЕДАН-В», державний номерний знак НОМЕР_1 , та на мотоциклі з коляскою марки «ИЖ», державний номерний знак НОМЕР_2 , приїхали до водойми урочища «Замглай», що поблизу с. Вишневе Вишнівської сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області.

У подальшому ОСОБА_6 , разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, рухаючись по воді водойми урочища «Замглай», що поблизу с. Вишневе Вишнівської сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, у період з невстановленого досудовим розслідуванням часу 04 листопада 2015 року по 00 годин 20 хвилин 05 листопада 2015 року, на металевому човні, використовуючи електричний мотор з написом «MINI KOTA», за допомогою забороненого знаряддя лову «електролов», а саме електричного пристрою, який був підключений до акумуляторної батареї з написом «ВОХ» 140 Ah 12V 800A, шляхом впливу за допомогою електричного поля на поведінку риби у водному просторі, із застосуванням електроструму, способом масового знищення, здійснив незаконний вилов риби.

У той час, у період з невстановленого досудовим розслідуванням часу 04 листопада 2015 року по 00 годин 20 хвилин 05 листопада 2015 року, особи, провадження щодо яких закрите, рухаючись по воді водойми урочища «Замглай», що поблизу с. Вишневе Вишнівської сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, на металевому човні, за допомогою забороненого знаряддя лову «електролов», а саме електричного пристрою з кнопкою, дротами, підсакою та фарою, який був підключений до акумуляторної батареї з написом «MEGA Premium», шляхом впливу за допомогою електричного поля на поведінку риби у водному просторі, із застосуванням електроструму, способом масового знищення, здійснили незаконний вилов риби.

Всього ОСОБА_6 , особи, провадження щодо яких закрите, та невстановлена в ході досудового розслідування особа, здійснили вилов риби таких видів як: карась сріблястий 101 шт., вартістю 17 грн. за одну, на загальну суму 1 717 грн.; лин 3 шт., вартістю 119 грн. за одну, на загальну суму 357 грн.; окунь 6 шт., вартістю 17 грн. за одну, на загальну суму 102 грн.; плітка 10 шт. вартістю 85 грн. за одну, на загальну суму 850 грн.; щука 24 шт., вартістю 340 грн. за одну, на загальну суму 8 160 грн.; краснопірка 9 шт., вартістю 68 грн. за одну, на загальну суму 612 грн., а всього заподіяли істотну шкоду на загальну суму 11 798 гривень.

У подальшому, ОСОБА_6 , рухаючись по воді до берега водойми урочища «Замглай», що поблизу с. Вишневе Вишнівської сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, на металевому човні, використовуючи електричний мотор з написом «MINI KOTA», у період з невстановленого досудовим розслідуванням часу 04 листопада 2015 року по 00 годин 20 хвилин 05 листопада 2015 року, був виявлений працівниками Державної екологічної інспекції у Чернігівській області, які діяли відповідно до Положення «Про державну екологічну інспекцію України», затвердженого указом Президента України від 13 квітня 2011 року № 454/2011. У момент припинення правопорушення та перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства головним спеціалістом відділу екологічного нагляду (контролю) тваринного світу та біоресурсів державної екологічної інспекції у Чернігівській області ОСОБА_11 , який є представником влади, відповідно до посадової інструкції припиняв правопорушення та здійснював державний контроль за додержанням вимог законодавства по охороні і раціональному використанню водних ресурсів, ОСОБА_6 вчинив активні дії, а саме опір представнику влади під час виконання ним службових обов`язків, зокрема ОСОБА_6 забігши у воду відштовхнув від берега човен, в якому перебувало заборонене знаряддя лову «електролов», а саме електричний пристрій, яким здійснювався вилов за допомогою електричного поля на поведінку риби у водному просторі, та який підлягав вилученню як знаряддя лову, та незважаючи на вимоги головного спеціаліста відділу екологічного нагляду (контролю) тваринного світу та біоресурсів державної екологічної інспекції у Чернігівській області ОСОБА_11 повернутись, виплив на човні на воду водойми урочища «Замглай», де сховав вказаний електричний пристрій у невідомому місці та самовільно залишив місце вчинення правопорушення до приїзду працівників поліції.

Крім того, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_6 , діючи в групі осіб з ОСОБА_7 , з метою зайняття незаконним рибним промислом, 10 серпня 2018 року прибули до р. Сож, що поблизу АДРЕСА_3 , ближче до дерев`яного стовпчика «№1046», де близько 22 години разом з ОСОБА_7 , використовуючи гумовий човен «KOLIBRI», розпочали рух по воді річки Сож та за допомогою забороненого знаряддя лову «електролову», а саме підсакою з дротами підключеними до перетворювачу струму «SAMUS-725 MP», який був підключений до акумуляторної батареї «FORTIS 12V¦110AH¦1000 A (EN)», шляхом впливу електричного поля на поведінку риби у водному просторі, із застосуванням електроструму, способом масового знищення, у період часу з 22 годин 10 серпня 2018 року до 06 години 10 хвилин 11 серпня 2018 року на ділянці річки Сож від с. Нова Папірня до с. Клубівка Ріпкинського району Чернігівської області здійснили не законний вилов риби різних видів, а саме: карась сріблястий 1 шт., вартістю 17 грн. за одну; білизна 1 шт. вартістю 255 грн. за одну; окунь 5 шт., вартістю 17 грн. за одну, на загальну суму 85 грн.; плітка 25 шт., вартістю 85 грн. за одну, на загальну суму 2 125 грн.; щука 16 шт., вартістю 340 грн. за одну, на загальну суму 5 440 грн.; краснопірка 3 шт., вартістю 68 грн. за одну, на загальну суму 204 грн.; в`язь 12 шт., вартістю 136 грн. за одну, на загальну суму 1 632 грн.; верховодка (уклін) 1 шт., вартістю 17 грн. за одну; лящ 2 шт., вартістю 170 грн. за одну, на загальну суму 340 грн.; плоскирка 4 шт., вартістю 34 грн. за одну, на загальну суму 136 грн.; синець 1 шт., вартістю 85 грн. за одну; сом 9 шт., вартістю 425 грн. за одного, на загальну суму 3 825 грн.; судак 1 шт., вартістю 510 грн. за одного, а всього спричинили матеріальні збитки на загальну суму 14 671 гривня, що є істотною матеріальною шкодою.

У подальшому, 11 серпня, близько 06 год. 10 хв., з метою уникнення відповідальності за незаконне зайняття рибним добувним промислом, усвідомлюючи, що працівники Державної прикордонної служби України намагаються припинити неправомірність його дій, розуміючи, що ОСОБА_12 є працівником правоохоронного органу працівником Державної прикордонної служби України, ОСОБА_6 свідомо почав чинити опір дільничному інспектору прикордонної служби НОМЕР_3 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » північного регіонального управління ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_12 , який згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є службовою особою правоохоронного органу, та згідно посадової інструкції, затвердженої Міністерством внутрішніх справ України № 396, з організації діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України від 15 травня 2018 року, проходив несення служби, тобто виконував покладені на нього службові обов`язки, вхопив підсаку з дротами, а також окремий моток дротів, з використанням яких здійснювався вплив за допомогою електричного поля на поведінку риби у водному просторі та які підлягали вилученню, як знаряддя лову, та намагався їх викинути в річку Сож. У той час, коли дільничний інспектор прикордонної служби ОСОБА_12 намагався завадити знищенню знаряддя вчинення злочину та схопив ОСОБА_6 , останній продовжував чинити активний фізичний опір, намагався вирватись та закинути підсаку з дротами в річку Сож.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікацію кримінальних правопорушень, просить вирок суду змінити, у зв`язку з суворістю призначеного покарання, та призначити йому покарання в межах санкції статей 249, 342 КК України, не пов`язане із позбавленням волі.

Просить врахувати, що на сьогоднішній день він переглянув свою позицію та зробив для себе відповідні висновки, повністю визнає свою вину та у вчиненому щиро розкаюється. Під час досудового розслідування та судового розгляду вину у пред`явленому звинуваченні не визнавав виключно тому, що помилкового був упевнений у тому, що вчинені ним дії не були кримінально карними.

Опір працівникам поліції був ним вчинений не умисно, побачивши потерпілого ОСОБА_11 він просто з переляку відштовхнув човен від берега, а коли він представився, то відразу повернувся на берег. Оскільки його дії не були фізичним опором, то він був переконаний, що в його діях такий склад кримінального правопорушення відсутній, при цьому, він не заперечує, що такий факт мав місце, тобто фактично вину у вчиненому визнав.

Просить врахувати його сімейний стан, наявність родини та малолітньої дитини на утриманні, які є матеріально залежними від нього та потребують його допомоги. Він має постійне місце проживання, позитивно характеризується, не притягувався ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності. Вчинені ним кримінальні правопорушення є не тяжкими і йому може бути призначене покарання не пов`язане із позбавленням волі. При цьому, висновки досудової доповіді носять лише рекомендаційний характер і повинен враховуватися судом у сукупності зі всіма іншими характеризуючими даними.

Звертає увагу на свій незадовільний стан здоров`я, через який він має дотримуватись дієти, регулярно проходити медичні огляди та амбулаторні лікування, що в умовах тривалої ізоляції не можливо буде здійснювати, він не отримає необхідних процедур для підтримки задовільного стану здоров`я.

Вказує на те, що обтяжуюча обставина вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, на яку суд послався у вироку, не підтверджується жодним належним та допустимим доказом та є лише припущенням.

Розуміючи, що за вчинені кримінальні правопорушення він повинен нести відповідальність, просить надати можливість виховувати дитину, без якої він не уявляє свого життя, та допомагати своїй родині, відшкодувати в повному обсязі заподіяну шкоду.

Зазначає про те, що вже два роки він з ОСОБА_7 займаються вирощуванням картоплі, що є законним джерелом прибутку та зможе забезпечити можливість, як відшкодувати збитки, так і сплатити штраф, який передбачений санкцією інкримінуємих йому статей Кримінального закону.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_6 , просить повторно дослідивши відомості, які характеризують обвинуваченого, вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості. Ухвалити новий вироку, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 249 КК України призначити 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 342 КК України 2 місяці арешту, за ч. 2 ст. 342 КК України 1 рік позбавлення волі, згідно з ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Мотивує тим, що судом не достатньо були враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, особа винного та його характеристики. Так, ОСОБА_6 було вчинено чотири кримінальні правопорушення, два з яких пов`язані з опором представникам влади та працівникам правоохоронного органу, що вказує на особливу небезпечність та зухвалість дій обвинуваченого, а також його зверхнє ставлення, як до суспільства, так і до державних інституцій в цілому.

Не зважаючи на наслідки своїх дій, ОСОБА_13 у вчиненому не розкаявся та належних висновків для себе не зробив, адже після виявлення на місці вчинення злочину у 2015 році, продовжив свою протиправну діяльність та у 2018 році знову здійснював вилов риби забороненим знаряддям лову. В обох випадках чинив опір особам, які виявляли кримінальні правопорушення та намагався знищити знаряддя злочину, що само по собі вже є закінченим складом злочину опору, і активна протидія саме особам у даному випадку вже не вимагається.

У ході всього судового розгляду ОСОБА_6 не розкаявся у вчинених діях та намагався уникнути відповідальності, заперечуючи свою причетність до кримінальних правопорушень.

Наголошує, що обидва епізоди злочинної діяльності по незаконному вилову риби ОСОБА_6 здійснював за допомогою електроструму, який є найжорстокішим видом браконьєрства, оскільки вбиває не тільки рибу, але і знищує всю екосистему водойми. Отже, при призначенні ОСОБА_6 покарання, необхідно врахувати, що хоча кримінальний закон надає можливість судам індивідуалізувати покарання з урахуванням особистості винного, проте лише за наявності обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, чого в даному кримінальному провадженні досягнуто не було.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу про пом`якшення покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив не позбавляти волі його товариша і заперечував проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який не погодився з доводами сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу прокурора про посилення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у незаконному зайнятті рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, вчиненого способом масового знищення риби із застосуванням електроструму, а також у опорі представникові влади та працівникові правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Призначаючи покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання у виді реального позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, їх обставини, позитивні характеристики винного, наявність на утриманні неповнолітнього сина, а також дві обставини, що обтяжують покарання: вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб та особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Прохання сторони захисту пом`якшити покарання до штрафу або звільнити від покарання з випробуванням, не може бути задоволене, з огляду на обставини кримінальних правопорушень та через неможливість ОСОБА_6 утриматися від протиправної поведінки.

27 липня 2015 року ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за незаконний вилов риби в іншому кримінальному провадженні, у якому він засуджений вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29 лютого 2016 року до штрафу в розмірі 6 460 гривень. Незважаючи на те, що ведеться досудове розслідування в кримінальному провадженні ОСОБА_6 вже 04 листопада 2015 року знову вчиняє кримінальне правопорушення, при цьому чинить опір під час виявлення правопорушення та намагається приховати знаряддя незаконного лову. Під час досудового розслідування в другому кримінальному провадженні, в ніч з 10 на 11 серпня 2018 року, вчиняє аналогічні кримінальні правопорушення, незаконний вилов риби з використанням електроструму та опір представнику правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків, що вказує на підвищену його суспільну небезпеку як особистості, яка вперто не бажає додержуватися законослухняного способу життя.

Під час усього досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції, ОСОБА_6 не визнавав своєї провини, не засуджував своєї поведінки, у нього відсутня критика до вчинених ним кримінальних правопорушень, що не дозволяє судити про щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання.

В апеляційному суді обвинувачений визнав провину, проте він не шкодує з приводу вчиненого, а тільки підкоряється закону.

Наявність хвороб та потреба в режимі харчування, не перешкоджають відбування покарання у виді позбавлення волі, так само як і здійсненню протиправної діяльності.

Критика стороною захисту висновку представника органу пробації, який з урахуванням минулих судимостей обвинуваченого та способу його життя дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, через високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення і високий ризик його як особистості для окремих осіб, є несправедливою.

Саме поведінка обвинуваченого під час розслідування кримінальних проваджень, яких фактично було три, а не два, аналогічність вчинення кримінальних правопорушень, об`єкту посягання та способу вчинення кримінальних правопорушень, повністю доводять правильність висновків органу пробації.

Посилання захисника про недоведеність стану сп`яніння ОСОБА_6 по епізоду в ніч з 10 серпня на 11 серпня 2018 року, є необґрунтованими, сам обвинувачений визнає, що перед незаконним виловом риби вживав горілку, одну пляшку на чотирьох осіб, ступінь сп`яніння для визнання обставиною, що обтяжує покарання, значення не має.

Разом з тим, враховуючи наявність на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 неповнолітнього сина, здійснення ним догляду за батьком, який старший від 80 років, позитивну поведінку після вчинення останніх кримінальних правопорушень протягом тривалого часу, колегія суддів не вбачає підстав для збільшення вдвічі покарання, як просить прокурор в апеляційній скарзі.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що з часу вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 342 КК України та ч. 2 ст. 342 КК України, і до набрання вироком законної сили, у серпні 2021 року минуло три роки, і засуджений, за правилами ч. 5 ст. 74 КК України підлягає звільненню від покарання через закінчення строків давності, визначених у п.2 ч.1 ст. 49 цього Кодексу.

Незважаючи на те, що в апеляційній інстанції ніхто не просить звільнити від покарання через закінчення строків давності, колегія суддів вважає застосувати строки, виконуючи вимоги ч.2 ст. 404 КПК України, яка зобов`язує ухвалити рішення на користь обвинуваченого.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання, призначеного за ч. 1 ст. 342 КК України у виді 2 місяців арешту та за ч. 2 ст. 342 КК України у виді 6 місяців арешту, на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_6 за ч.2 ст. 249 КК України залишити покарання, призначене судом у виді одного року позбавлення волі.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

КОРОЇД ОСОБА_14 ОСОБА_15