Постанова

від 06.09.2021 по справі 398/2557/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 398/2557/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року (головуючий суддя Жук Р.В.)

у справі № 398/2557/19

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просила:

- поновити її на посаді стрільця - регулювальника 1 комендантського відділення (БТР-70) комендантського взводу військової частини НОМЕР_1 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 з 21 червня 2019 року;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 на її користь середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 на її користь моральну шкоду в сумі 25 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 16 березня 2017 року позивачка проходила військову службу, 21 червня 2019 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 за №107-РС звільнена з військової служби у запас на підставі пп. «д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і виключена із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Позивачка вважає звільнення незаконним, оскільки її звільненню не передувала службова перевірка, позивачка не підписувала жодного документу за результатами такої перевірки. Підставою для звільнення стали особисті неприязні відносини, які склались між позивачкою та новим командиром військової частини.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 №322 (з основної діяльності) від 20 червня 2019 року «Про призначення покарання за фактом перебування в стані алкогольного сп`яніння старшого солдата ОСОБА_1 », яким за систематичне порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України: ст.ст.13, 49, 241; Дисциплінарного статуту Збройних Сил України: абзацу 5 ст. 4; відповідно до п. «ж» ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на старшого солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 №107-РС від 21 червня 2019 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини від 21.06.2019 №172.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді стрільця - регулювальника 1 комендантського відділення (БТР-70) комендантського взводу військової частини НОМЕР_1 -57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 з 21 червня 2019 року.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 57-ма окрема мотопіхотна бригада імені кошового отамана ОСОБА_2 (код ЄДРПОУ - 26613875) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_2 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, відповідно до Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 з 21.06.2019 по 07.12.2020 з утриманням обов`язкових платежів та зборів.

Суд першої інстанції, погодившись з відповідачем щодо необов`язковості проведення службового розслідування, водночас, встановив, що у пункті 1 розпорядчої частини наказу відповідача №322 від 20.06.2019, яким звільнено позивачку, вказано, що службове розслідування вважати проведеними належним чином та закінченим. Втім, відповідачем, в тому числі на вимогу суду, акт службового розслідування по факту перебування позивачки 16.06.2019 в стані алкогольного сп`яніння або щодо систематичного порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України суду наданий не був.

З досліджених документів, наданих відповідачем, суд дійшов висновку, що вони не містять повного, всебічного та об`єктивно встановлених обставин, які не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено щодо причин та умови, які сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини. Необізнаність позивачки з підставами прийняття наказу про звільнення та не проведення службового розслідування позбавила її можливості надавати пояснення по суті порушень, щодо яких необхідно було провести службове розслідування, та заявляти будь-які клопотання в межах такого розслідування, надати пояснення та докази. Не проведення службового розслідування по факту події з участю ОСОБА_1 , а також недоведеність та відсутність доказів систематичного порушення позивачкою службової дисципліни стало підставою для висновку суду, що відповідач під час прийняття наказу про звільнення позивачки від 20.06.2019 № 322 керувався упереджено, надумано, не об`єктивно за відсутності правових підстав, що призвело до порушення прав ОСОБА_1 , тому цей наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Також суд встановив, що на підставі вказаного наказу відповідачем були винесені інші похідні накази.

Посилаючись на надані суду ч.2 ст.9 КАС України повноваження, суд першої інстанції зазначив, що для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача необхідно вийти за межі позовних вимог, шляхом визнання протиправними та скасування наказів, прийнятих на підставі наказу №322 від 20.06.2019, а саме: наказ командира військової частини НОМЕР_1 №107-РС від 21 червня 2019 року та наказ від 21.06.2019 року №172, яким позивачку виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Апеляційна мотивована тим, що відповідачем до суду було надано всі документи, які слугували звільненню позивача. Відповідач наголошує, що позивачка неодноразово порушувала військову дисципліну, внаслідок чого наказ №322 від 20.06.2019 прийнятий відповідно до вимог чинного законодавства, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог. Суд першої інстанції застосував Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністерства оборони України від 15.03.2004 №82, який втратив чинність на підставі наказу МО України № 608 від 21.11.2017. На час притягнення до дисциплінарної відповідальності позивачки відповідач діяв в межа вказаного наказу МО України № 608 від 21.11.2017. Судом не взято до уваги жодних доказів, наданих військовою частиною НОМЕР_1 , що слугували підставою для звільнення ОСОБА_1 . Також, під час винесення рішення, судом спростовані всі права командира військової частини та проігноровані нормативно-правові акти, що уповноважують єдиноначальника звільнити військовослужбовця у разі вчинення правопорушення.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позивачка (її представник) в судове засідання не з`явилась, про час і місце судового засідання позивачка повідомлялась судом належним чином.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 27.02.2017 позивачка - ОСОБА_1 , відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, уклала контракт з Міністерством оборони України, в особі командира 300 навчального танкового полку 169 навчального центру Сухопутних військ збройних Сил України, строком на три роки (т.1 а.с.7).

З 16 березня 2017 року проходила військову службу у військовій частині № НОМЕР_3 , яка 30.06.2017 була перейменована у військову частину НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №322 від 20 червня 2019 року «Про призначення покарання за фактом перебування в стані алкогольного сп`яніння старшого солдата ОСОБА_1 » на позивача накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (т.1 а.с.45).

Як зазначено у цьому наказі, 16.06.2019 о 20 год 40 хв. на території військової частини поблизу м. Покровськ Донецької області була виявлена старший солдат ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, неадекватна поведінка).

Представниками військової частини НОМЕР_1 , за підозрою перебування в стані алкогольного сп`яніння старшого солдата ОСОБА_3 доставлено до КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська у м. Покровськ». Від обстеження старший солдат ОСОБА_4 відмовилась в категоричній формі. Відповідно до довідки медичного огляду до КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська у м. Покровськ» № 490 від 16.06.2019 діагностовано наступний стан старшого солдата ОСОБА_5 : мова змазана, артикуляція порушена; лице синюшне, слизові оболонки очей ін`єктовані, язик сухий, білий; артеріальний тиск АТ 135/80; зіниці розширені, реакція на світло млява, пробу Тошена виконує неправильно; рухова сфера порушена; міміка млява; в позі Ромбера хитання; пальце-носову пробу виконує з промахуванням. В повітрі присутній запах алкоголю. Висновок за результатами огляду: зробити заключний висновок неможливо через відмову обстеження.

Такі дії солдата ОСОБА_5 кваліфіковані відповідачем з порушення наказу Міністра оборони України від 30.04.2017 № 233 «Про заходи щодо попередження пияцтва у Збройних Силах України», статей 13, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗС України, абз.5 ст.4 Дисциплінарного Статуту ЗС України.

Причиною даного правопорушення визначено особисту недисциплінованість та безвідповідальність старшого солдата ОСОБА_5 . Обтяжуючими обставинами є: свідоме, систематичне, грубе порушення старшим солдатом Г.Чорною військової дисципліни; вчинення порушення військової дисципліни в умовах особливого стану; своїми діями старший солдат ОСОБА_4 дискредитує особовий склад Збройних Сил України. Обставини, що пом`якшують, знімають вину старшого солдата ОСОБА_5 відсутні.

З метою зміцнення військової дисципліни, недопущення подібних випадків в майбутньому та покарання винних відповідач в наказі від 20.06.2019 № 322 зазначив:

п.1 - службове розслідування вважати проведеним належний чином та закінченим.

п.2 - за систематичне порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України: ст.ст.13, 49, 241; Дисциплінарного статуту Збройних Сил України: абзацу 5 ст. 4; відповідно до п. «ж» ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на старшого солдата ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №107-РС від 21 червня 2019 року ОСОБА_1 звільнена з військової служби у запас на підставі пп. «д» (через службову невідповідність ) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом ТВО командира військової частини від 21.06.2019 №172 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Вважаючи звільнення незаконним, позивачка звернулася з даним адміністративним позовом до суду за захистом своїх прав.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, разом з тим вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема, через службову невідповідність.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України № 548-XIV від 24.03.1999.

Відповідно до положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на які посилається відповідач в наказі № 322 від 20.06.2019, військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (ст.13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (ч.1 ст.19 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю) - ст.241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Відповідно до ст.26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення (ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту).

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту).

За правилами ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст.49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в редакції на час виникнення спірних правовідносин на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); ж) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Відповідно до ст.83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно приписів ч.1 ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до ч.1-3 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані (ч.7 ст.85).

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (стаття 98 Дисциплінарного статуту).

Виходячи з наведених правових норм, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про не обов`язковість проведення службового розслідування. Разом з тим, положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України не визначають порядку та підстав призначення і проведення службового розслідування, а передбачають, що порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України.

Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеним учасниками справи, суд першої інстанції виходив з того, що підстави, порядок призначення та проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 15.03.2004 №82.

З цього приводу суд апеляційної інстанції встановив, що вказаний наказ втратив чинність на підставі Наказу Міністерства оборони № 608 від 21.11.2017.

На час спірних правовідносин діяв Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерство оборони України № 608 від 21.11.2017, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371.

Відповідно до розділу ІІ цього Порядку в редакції на час прийняття відповідачем наказу від 2-.-6.2019 № 322:

п.1 Службове розслідування призначається у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;

надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" , а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені;

якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

п.2 - Службове розслідування не призначається:

у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг;

якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.

п.3 - Службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Отже, враховуючи наданій відповідачем виявленим діям позивачки кваліфікації, яка передбачає застосування такого виду дисциплінарної відповідальності як звільнення з військової служби, суд апеляційної інстанції вважає, що в спірному випадку відповідач повинен був провести службове розслідування згідно встановленому вище Порядку, тому є помилковими доводи відповідача щодо необов`язкового проведення службового розслідування в спірному випадку.

Суд першої інстанції, застосувавши до спірних відносин наказ Міністерства оборони України від 15.03.2004 №82, який втратив чинність, разом з тим, правильно зазначив про відсутність обставин, за яких службове розслідування не призначається.

Також встановлені у справі обставини свідчать, що наведені вище доводи відповідача суперечать змісту пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 20.06.2019, в якому міститься висновок, що службове розслідування вважати проведеним належним чином та закінченим.

Згідно пунктів 1 та 3 розділу ІІІ Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

У відповідності до пункту 2 розділу IV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, мають право, зокрема,: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу IV Порядку №608).

Згідно з п.1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Вимоги до змісту акту розслідування визначені в пунктах 2-4 розділу V Порядку №608.

Відповідно до п.1 розділу VІ Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Згідно з п.2 розділу VІ Порядку №608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, судом першої інстанції правильно встановлено, відповідачем не спростовано, що в спірному випадку відповідачем не дотримано законодавчо встановленої процедури притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності. Зокрема, відповідачем не доведено проведення стосовно позивачки службового розслідування за виявленим фактом перебування її в стані алкогольного сп`яніння та/або систематичного порушення позивачкою вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повідомлення позивачки належним чином про проведення стосовно неї службового розслідування та його результати.

За встановлених у справі обставин суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про неповноту з`ясування відповідачем обставин, які мали значення для прийняття рішення про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності.

Суд першої інстанції правильно встановив, що наказ №322 від 20.06.2019 не містить будь-яких посилань службові документи, що стали підставою для його прийняття.

При цьому факти, викладені у констатуючій частині наказу №322 від 20.06.2019, не відповідають підставам звільнення, викладеним у розпорядчій частині наказу.

Так, констатуюча частина наказу містить виклад обставин про перебування позивачки на території військової частини з ознаками алкогольного сп`яніння. Водночас, у розпорядчій частині наказу відповідач зазначив такі підстави звільнення: систематичне порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Також у цьому наказі відповідач не зазначив та не надав відповідних доказів, в чому саме полягає систематичне порушення позивачкою наведених вище правових норм, приймаючи до уваги, що систематичним порушенням вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну два і більше разів, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив її знову (правовий висновок, викладений Верховним Судом у постанові від 12.09.2018 у справі № 127/21890/16-ц).

Відповідачем не спростовано встановлене судом першої інстанції не доведення притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності за попередній період служби, щоб могло свідчило про систематичність дій позивачки щодо порушення нею вищезазначених вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

З цього приводу суд першої інстанції надав правильну оцінку поданій відповідачем постанові Цюрюпинського районного суду Херсонської області від 08.05.2018 у справі № 664/1207/18 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки адміністративне стягнення накладено до виникнення спірних правовідносин більше року, тоді як приписами ст.39 КУпАП визначено, що якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Не може бути належним доказом і протокол від 07 травня 2018 року ОДХ №00065 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП, який є лише документом, що засвідчує певні обставини, а не рішенням про притягнення особи до відповідальності з відповідними правовими наслідками.

З приводу посилання відповідача на те, що командир військової частини НОМЕР_1 неодноразово попереджав позивача про притягнення до відповідальності за вчинення правопорушень, не однократно «закривав очі» на неналежну поведінку позивачки, більшість особового складу комендантського взводу військової частини НОМЕР_1 була свідками систематичного вживання спиртних напоїв позивачкою, суд апеляційної інстанції зазначає, що наявність вказаних обставин не позбавляє відповідача обов`язку виконання вимог норм чинного законодавства в частині проведення службового розслідування стосовно позивачки та документального оформлення (засвідчення) належним чином результатів такого службового розслідування з прийняттям відповідного рішення за кожним виявленим фактом протиправної поведінки позивачки.

Стосовно висновку КЛПУ «Міського наркологічного диспансеру м.Краматорська» у м. Покровськ про результати медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, №490 від 16.06.2019 як документу, що за твердженням відповідача слугував підставою для звільнення ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції звертає увагу, що, як встановлено вище, означений висновок не визначений в наказі № 322 від 20.06.2019 в якості підстави для прийняття цього наказу.

Крім того, за змістом вказаного медичного огляду зробити висновок за результатами огляду неможливо із-за відмови від обстеження, що також було відображено в наказі № 322 від 20.06.2019.

Виходячи з вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем не доведено наявності обставин, які стали підставою для притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, звільнення позивачки з військової служби за службовою невідповідністю відбулось без дотримання вимог чинного законодавства в даних правовідносинах, з порушенням установленого законом порядку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у справі № 398/2557/19 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддяІ.Ю. Добродняк

суддяН.А. Бишевська

суддяЯ.В. Семененко