Рішення

від 22.09.2021 по справі 640/16594/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2021 року м. Київ № 640/16594/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомДержавного підприємства Інфоресурс доДержавної аудиторської служби України провизнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Державне підприємство Інфоресурс з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України, опублікованого в електронній системі закупівлі 02.07.2020, про результати моніторингу закупівлі послуг, пов`язаних з програмним забезпеченням - код ДК 021:2015 - 72260000-5 (Послуг з модернізації Комп`ютерної програми Програмний комплекс Програмне забезпечення для функціонування Єдиної державної електронної бази з питань освіти. Версія 3.x ) (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2020-04-17-004654-а) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-0417-004654-а).

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено про протиправність оскаржуваного висновку, оскільки спірна довідка вимагалась від учасника закупівлі у довільній формі, а тому кожен учасник самостійно визначав зміст та формулювання інформації, що має бути наведена у довідці для підтвердження відповідності встановленим вимогам.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, встановлено сторонам строки для надання відзиву, відповіді на відзив та заперечення.

Від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, з огляду на те, що за результатами аналізу як тендерної документації позивача, так і тендерної пропозиції учасника торгів TOB Еф Ді Ай Кампані , встановлено, що позивач у додатку 1 до тендерної документації встановив чіткі кваліфікаційні критерії, які вимагаються для підтвердження пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, серед якого зазначено: Довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та відтиском печатки учасника (за наявності) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для виконання договору про закупівлю. У довідці зазначаються перелік власного обладнання (апаратні, програмні засоби тощо їх найменування, кількість, технічний стан, наявність ліцензій, що дозволяють їх використання)... . Однак, проаналізувавши тендерну пропозицію учасника торгів TOB Еф Ді Ай Кампані , а саме: досліджено інформацію, яка зазначена у довідці від 05.05.2020 б/н за електронним адресами, які зазначені. Проте за електронними адресами, які зазначив учасник торгів TOB Еф Ді Ай Кампані , https://www.ubuntu.com/download, https://git- scm.com/about/free-and-open-source, https://www.nginx.com актуалізувати наявність ліцензій неможливо. Крім того, під час моніторингу встановлено, що за посиланням https://www.jetbrains.com/teamcity/download/#section=windows зазначено, що безкоштовні ліцензії можуть використовуватися виключно для розробки некомерційних проектів з відкритим кодом; безкоштовні ліцензії надаються лише керівникам проектів та основним комітетам проектів, ліцензії дійсні протягом року і можуть бути поновлені, якщо проект відповідає вимогам програми підтримки. Проте, у довідці від 05.05.2020 б/н керівник TOB Еф Ді Ай Кампані не зазначив інформацію чи отримано безкоштовну ліцензію TeamCity.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача залучено Приватне акціонерне товариство Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій та встановлено останньому строк для подання до суду пояснень з приводу заявлених позовних вимог.

Від представника позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив, в якій останнім додатково наголошено на обґрунтованості заявлених позовних вимог, в якому додатково зазначено, що на веб-сторінці, що відкривається за посиланням https: //www.jetbrains.com/teamcity/download/#section=windows(https://www.jetbrains.com/teamcity/download/#section=get), зазначеним TOB Еф Ді Ай Кампані у довідці, знаходиться посилання на саму ліцензію комп`ютерної програми TeamCity https://www.jetbrains.com/teamcity/buy/license.html (паперова копія скріншоту (знімку екрану комп`ютера) веб-сторінки, що відкривається за цим посиланням, додається), в якій містяться, у тому числі, і обмеження на використання цієї комп`ютерної програми. Однак такі обмеження містяться у розділі (с) Обмеження ліцензії на розробку відкритого програмного забезпечення . Комп`ютерна програма Програмний комплекс Програмне забезпечення для функціонування Єдиної державної електронної бази з питань освіти. Версія 3.x (далі - Комп`ютерна програма) не є комп`ютерною програмою з відкритим вихідним кодом. Всі майнові права на Комп`ютерну програму є власністю позивача. Позивач не вживає жодних дій, які відповідають критеріям програмного засобу (проекту, розробки) з відкритим вихідним кодом (Open Source Development), які зазначені за посиланням https://opensource.org/docs/osd. Тому комп`ютерна програма TeamCity може використовуватися для надання послуг за результатами Закупівлі.

Від представника третьої особи через канцелярію суду надійшли письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог, в якому зазначено про те, що висновок відповідача про те, що довідка від 05.05.2020, надана TOB Еф Ді Ай Кампані , не містить інформацію про наявність ліцензій, не відповідає дійсності, оскільки між вказаним твердженням відповідача і реальними обставинами справи відсутній причинно-наслідковий зв`язок. У довідці чітко зазначено, що вказане програмне забезпечення розгорнуте на ноутбуках та знаходиться у вільному доступі. За вказаними у довідці TOB Еф Ді Ай Кампані електронними адресами наявна інформація про всі відповідні ліцензії. При цьому, наявність у TOB Еф Ді Ай Кампані самих ліцензованих програмних засобів, встановлених на вказаному у довідці обладнанні також підтверджує факт наявності у TOB Еф Ді Ай Кампані вільних публічних ліцензій, оскільки встановивши чи завантаживши вказані програмні засоби, споживач автоматично отримує таку ліцензію.

Розглянувши подані особами, які беруть участь у справі, документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив та пояснення третьої особи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, ДП Інфоресурс оголошено відкриті торги Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням, код ДК 021:2015 - 72260000-5 (Послуги з модернізації Комп`ютерної програми Програмний комплекс Програмне забезпечення для функціонування Єдиної державної електронної бази з питань освіти. Версія 3.х ) (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2020-04-17-004654-а).

Участь у вказаних торгах прийняли TOB Еф Ді Ай Кампані та ПрАТ Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій , серед яких останнього визначено переможцем.

Разом з тим, наказом Державної аудиторської служби України від 22.06.2020 №162 Про початок моніторингу процедур закупівель , відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі , п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено розпочати моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-17-004654-а.

На підставі викладеного, Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 02.07.2020 №550, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB Еф Ді Ай Кампані установлено порушення вимог п.п. 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Як наслідок, у даному висновку вказано про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.ч. 1-10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, у силу п.п. 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній станом на момент проведення спірної процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; або тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У свою чергу, в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.07.2020 №550 відповідачем вказано, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до умов п. 1 додатку 1 тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі , замовник встановив вимогу до учасників торгів щодо надання останніми довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для виконання договору про закупівлю, у якій має бути зазначено перелік власного обладнання (апаратні, програмні засоби тощо їх найменування, кількість, технічний стан, наявність ліцензій, що дозволяють їх використання) та приміщення, які необхідні для виконання договору про закупівлю. Разом з тим, за висновком відповідача, на підтвердження зазначеної вимоги учасник - TOB Еф Ді Ай Кампані - у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для виконання договору про закупівлю від 05.05.2020 б/н (надалі - довідка), яка не містить інформацію про наявність ліцензій, що дозволяють їх використання, що не відповідає вимогам п. 1 додатку 1 тендерної документації.

Згідно з п. 1 додатку 1 тендерної документації, довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та відтиском печатки учасника (за наявності) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для виконання договору про закупівлю.

У довідці зазначаються перелік власного обладнання (апаратні, програмні засоби тощо їх найменування, кількість, технічний стан, наявність ліцензій, що дозволяють їх використання) та приміщення, які необхідні для виконання договору про закупівлю.

У разі відсутності власного обладнання, засобів та приміщення зазначається використання їх на договірних умовах - зазначається найменування (для юридичної особи) / прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) контрагента, код за ЄДРПОУ (для юридичної особи) / реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичної особи) або серія та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовилася від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомила про це відповідний контролюючий орган і має відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта) контрагента, реквізити (дата і номер), предмет та термін дії укладеного з контрагентом договору, на підставі якого учасник використовує майно у своєї господарської діяльності.

Відповідно до розміщеної за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-17-004654-a тендерної пропозиції TOB Еф Ді Ай Кампані , на виконання вимог тендерної документації останнім, зокрема, надано довідку від 05.05.2020, в якій останнім зазначено, що програмне забезпечення, розгорнуте на ноутбуках, версія: Ubuntu 16 (у вільному доступі на веб-сайті https:/'www.ubini1ii.com/download) Nginx (у вільному доступі на веб-сайті https://www.nginx.com. Програмні засоби розробки: Git (у вільному доступі на веб-сайті https://git-scm.com/about/free-and-open-source), TeamC'ity (у вільному доступі на веб-сайті https://w.jetbrains.com/teamc.itY/download/#section^ windows).

Відтак, TOB Еф Ді Ай Кампані виконано п. 1 додатку 1 тендерної документації, оскільки останнім надано відповідну довідку із зазначенням у ній про наявність ліцензій, що дозволяють використання апаратних та програмних засобів. У той же час, дійсність відповідних ліцензій станом на момент допуску TOB Еф Ді Ай Кампані до участі у процесі закупівлі не підлягала перевірки, з урахуванням того, що переможцем торгів визначено іншого учасника - ПрАТ Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій .

З урахуванням викладеного, суд виходить з того, що оскаржуваний висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 02.07.2020 №550 складено відповідачем безпідставно та без урахування фактичних обставин даної справи, відтак, останній є протиправним та підлягає скасуванню.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення останніх у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, під час звернення позивача з даним позовом до суду останнім сплачено судовий збір за заявлені позовні вимоги у розмірі 2 102,00 грн., що підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням від 16.07.2020 №5980, які підлягають присудженню на користь останнього у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 12, 77, 139, 246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 02.07.2020 №550.

Присудити здійснені Державним підприємством Інфоресурс (код ЄДРПОУ 37533381, адреса: 03057, м. Київ, вул. О. Довженка, 3) документально підтверджені судові витрати у розмірі 2 102,00 грн. (двох тисяч ста двох грн. 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, адреса: 04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.О. Скочок