Ухвала
від 14.09.2021 по справі 711/5361/15-к
ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/19/21 Справа № 711/5361/15-к Категорія: ч.2 ст.176 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 ОСОБА_6 за участі: прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

адвоката ОСОБА_12

представника цивільного позивача ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 30 листопада 2016 року, згідно якого

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Черкаси, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, 2012 року народження, працює ФОП ОСОБА_11 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176 КК України, за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим та виправдано за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України.

Поновлено в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 34 709 грн. 84 коп. віднесено на рахунок держави.

Цивільні позови ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж" залишено без розгляду.

Скасовано арешт, накладений ухвалою апеляційного суду м. Києва від 24 травня 2013 року на майно ОСОБА_11 .

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він в період часу з 2012 по 2013 рік, використовуючи Інтернет-ресурс з доменним ім`ям "my-hit.ru", умисно, з метою підвищення рейтингу та відвідуваності вищевказаного Інтернет-сайту, протиправно, без відповідних дозволів та договорів із правовласниками, з порушенням вимог Закону України "Про авторське право і суміжні права" від 23.12.1993 № 3782-ХІІ (зі змінами та доповненнями), за допомогою комп`ютерного обладнання та підібраних спеціалістів в галузі комп`ютерних технологій, місце роботи яких розташував в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював розповсюдження аудіовізуальних творів, права на які належать компаніям ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж", чим порушив законні права останніх та завдав матеріальної шкоди в сумі 356 390 грн..

Такі дії ОСОБА_11 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст.176 КК України, як порушення авторського права і суміжних прав, тобто незаконне розповсюдження аудіовізуальних творів та відеограм на носіях інформації, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі.

Судом першої інстанції було виправдано ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176 КК України, за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 30 листопада 2016 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також апелянт просив провести допит представника потерпілих юридичних осіб ТОВ «Телеагенство «Русский Репортаж» та ТОВ «Аврора Дістибюшн» - ОСОБА_13 ..

Дослідити докази сторони публічного обвинувачення, зазначені в резолютивній частині апеляційної скарги прокурора.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_11 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.176 КК України.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.176 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 н.м.д.г., що дорівнює 35 000 гривень, з конфіскацією та знищенням всіх матеріальних носіїв знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для виготовлення примірників творів.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 вартість проведених в ході досудового розслідування експертиз, а саме вартість судово-хімічної експертизи № 1015 від 30.04.2013, вартість якої становить 293 гривні 40 копійок, комплексної експертизи № 169/ікт від 16.10.2013, вартість якої становить 9 тисяч 708 гривень 60 копійок, судової експертизи у сфері інтелектуальної власності № 021/15 від 31.03.2015, вартість якої становить 20 тисяч 276 гривень 00 копійок, комп`ютерно-технічної експертизи № 35/ікт від 27.03.2015, вартість якої складає 4 тисячі 431 гривня 84 копійки.

Також просив цивільний позов потерпілої сторони задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив те, що місцевий суд, при визнанні ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України, достатньою мірою не врахував обставини провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним діянь, а саме, судом не враховано те, що вина ОСОБА_11 , на думку апелянта, доведена та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, а також підтверджена доказами, зібраними в ході досудового розслідування.

Апелянт вказав, що судове рішення суду першої інстанції повинно бути належним чином обґрунтованим і повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час, судового розгляду. Висновки суду мають бути підтвердженими доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами закону і дослідженими в судовому засіданні, враховувати всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення, містити пояснення підстав, на яких суд, за наявності суперечливих доказів визнав достовірними одні з них і відкинув інші, не містити істотних протиріч.

У разі недодержання хоча б однієї із вказаних вимог судове рішення суду першої інстанції визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам свідчить покладення в основу судового рішення обставин, які не були з`ясовані у судовому розгляді або підтверджені доказами; суперечливість доказів, на яких ґрунтується судове рішення; недостовірність доказів; неналежність або недопустимість доказів тощо. Що може бути приводом для скасування судового рішення.

На думку апелянта, цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України, не дотримався, внаслідок чого виявились наявними: невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять за своїм змістом істотні суперечності.

Крім того, про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження свідчить відсутність у вироку суду від 30.11.2016 року оцінки доказів та допущені інші порушення у сфері оцінки доказів. Зокрема, коли при прийнятті відповідного судового рішення в основі внутрішнього переконання суду під час оцінки доказів не лежали всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження й вимоги закону; кожний доказ не був оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку; коли якийсь доказ або їх сукупність мали для суду наперед встановлену силу.

Також, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню із підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, зокрема, на обставини, що викривають або виправдовують обвинуваченого.

Згідно ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції мотивуючи своє рішення зазначив, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_11 ..

Проте, на думку прокурора, вказані висновки суду викликають здивування, у той час як судом належним чином не оцінено: показання ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ..

Так, судом першої інстанції належно не враховано та не надано оцінки, за результатами допитів вищевказаних свідків, тим фактам, що ОСОБА_11 за допомогою комп`ютерного обладнання та підібраних спеціалістів в галузі комп`ютерних технологій фактично забезпечив роботу та підтримку сайту " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", з метою доступу користувачам всесвітньої мережі загального доступу Інтернет для вільного перегляду та копіювання аудіовізуальних творів.

Крім того, місцевим судом взагалі не враховано та не надано оцінки показам свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ..

Так, у разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення (п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України).

Проте, у судовому рішенні суддею місцевого суду без наведення мотивів, з яких судом відкинуті докази, вказано, що судом допитано інших свідків сторони обвинувачення (арк. 4 абз. 3 вироку).

Суть показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 взагалі не викладена. Таким чином судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Судом першої інстанції належно не враховано та не надано оцінки вказаним показам.

Висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності.

Посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_11 про продаж сайту приблизно в серпні 2012 року в м. Києві представникам російської компанії «Барком», шляхом укладання договору купівлі-продажу, та передачі Покупцю всіх паролів доступу до адміністрування сайту " ІНФОРМАЦІЯ_2 " і до електронних поштових адрес, здійснення лише технічної підтримки сайту, суд при винесенні рішення вказав, що дійсну відповідність показань обвинуваченого ОСОБА_11 умовам договорів, на які він посилався, було перевірено судом безпосередньо.

Але в ході судового слідства на виконання п.15 ч. 1 ст. 7 КПК України не були надані суду ні ОСОБА_11 , ні його захисником ОСОБА_12 докази, які підтверджували б та переконували б суд щодо правильності позиції ОСОБА_11 , що він не вчиняв вказаний злочин.

Посилаючись на перевірений доказ, судом першої інстанції зазначено, що у відповідності до п.2.1 Договору купівлі-продажу Інтернет-сайту www.my-hit.ru від 09.02.2012, укладеного між ОСОБА_11 (Продавець) та юридичною особою ОСОБА_19 в особі директора Aipna Capital Management Ltd (Jennifer Catherine Rene) (Покупець), Продавець зобов`язаний передати Покупцю всі необхідні паролі доступу до адміністрування Інтернет-сайту, електронних почтових адрес і т.д.. Згідно з п.2.5 Договору право власності на виключні майнові і інші авторські права на Інтернет-сайт www.my-hit.ru виникають у Покупця в день підписання цього договору. Згідно з п.2.6 Договору Продавець зобов`язаний здійснювати технічну підтримку сайту за свій рахунок до дня перереєстрації доменного імені. Згідно з п.2.7 Договору після реєстрації доменного імені сторони укладають договір на обслуговування Інтернет-сайту Продавцем. Умови обслуговування і ціна визначаються сторонами у відповідному договорі. Крім того, згідно з п.2.1 Договору про надання послуг по технічному супроводженню і підтриманню Інтернет-сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.08.2012, Виконавець зобов`язався виконувати роботи по супроводженню вебсайту Замовника. Згідно з п.2.4 договору Виконавець не несе відповідальності за зміст матеріалів, представлених Замовником для розміщення на сайті. Згідно з п.3.3 договору Замовник одноособово несе відповідальність за відповідність представлених до розміщення на сайті матеріалів законодавству України про авторські і суміжні права. Згідно з п.6.1 цей договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами і діє до моменту розторгнення договору. Отже, з показань ОСОБА_11 та положень договорів, на які він посилається, вбачається, що після підписання цих договорів право власності на Інтернет-сайт "my-hit.ru" перейшло від ОСОБА_11 до іноземної юридичної особи. З цього часу ОСОБА_11 втратив можливість доступу до адміністрування Інтернет-сайту "my-hit.ru ", а отже до розповсюдження аудіовізуальних творів з використанням цього Інтернет-сайту та був зобов`язаний виконувати роботи лише по супроводженню веб-сайту "my-hit.ru". Таким чином, як стверджував ОСОБА_11 в судовому засіданні, від нього не залежали умови розміщення на сайті "my-hit.ru " аудіовізуальних творів (арк. 2 вироку).

Проте, суду першої інстанції ні ОСОБА_11 , ні його захисник ОСОБА_12 , не надали вказані докази.

Договір купівлі-продажу інтернет-сайту від 09.02.2012 (т.3 а.м.к.п.19-23) та договір на надання послуг по технічному супроводженню і підтримці Інтернет-сайту від 01.08.2012, (т.3 а.м.к.п.196-201), що були надані стороною публічного обвинувачення, разом із іншими матеріалами зібраними під час досудового розслідування, судом, всупереч власній позиції, в мотивувальній частині вироку, визнано недопустимими доказами (арк. 13, абз. 4 вироку).

Тобто, перевіряючи покази обвинуваченого та стверджуючи про їх правильність, суд приймає докази, надані стороною публічного обвинувачення (т.3 а.м.к.п.19-23, т.3 а.м.к.п.196-201), і в той же час визнає їх недопустимими, що вказує на істотну суперечність висновків суду, викладених у судовому рішенні.

Висновки суду щодо недопустимості доказів, визнання їх такими, що здобуті стороною обвинувачення незаконним шляхом (арк. 12, абз. 5 вироку) викликають здивування. Таке рішення (висновок) суд мотивував, посилаючись виключно на відомості витягу з кримінального провадження №12013110020000347, відповідно до якого дане кримінальне провадження розпочате 08.01.2013 слідчим СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_20 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за ознаками ч.1 ст.176 КК України (т.1 а.м.к.п.1).

Виходячи з вказаного документу, судом зроблено висновок, що на час внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні були відсутні відомості про потерпілого, а будь-які дані про те, що на початку досудового розслідування ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Русский Репортаж" зверталися із заявами про вчинене кримінальне правопорушення - відсутні.

У той же час, судом не прийнято до уваги те, що підставою для реєстрації СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві матеріалів кримінального провадження слугував супровідний лист Управління боротьби з кіберзлочинністю МВС України від 27.12.2012, відповідно до якого до Дарницького РУ ГУМВС України в м.Києві направлено матеріали на 14 арк., у тому числі звернення директора ТОВ "ЮФ "Віндекс" ОСОБА_17 від 26.12.2012, який є юридичним представником на території України компаній "Аврора Дистрибушн", "Централ Партнершип Сейзл Хаус" та "Русский Репортаж", щодо незаконного розповсюдження та трансляції через ресурс мережі загального доступу Інтернет "my-hit.ru" аудіовізуальних творів, авторські та суміжні права на які належать вказаним вище компаніям (т.1 а.м.к.п.14); звернення директора ТОВ "ЮФ "Віндекс" ОСОБА_17 від 21.12.2012, відповідно до якого за наявною інформацією через ресурс "my-hit.ru" здійснюється розповсюдження аудіовізуальних творів, права на які належать ТОВ "Аврора Дистрибушн", ТОВ "Централ Партнершип Сейзл Хаус", ТОВ "Русский Репортаж". Неправомірне розповсюдження з боку зазначених ресурсів об`єктів права інтелектуальної власності може завдати матеріальної шкоди у значному розмірі інтересам правовласників, а також порушувати Закони України "Про авторське право і суміжні права"(т.1 а.м.к.п.15).

Відповідно до вимог ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушення завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Згідно з приписами ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

За змістом вимог ст. 58 КПК України представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

З урахуванням наведеного, прокурор вважає, що судом належним чином не оцінено докази та відомості, що стали підставою для реєстрації кримінального провадження СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві.

Звертає увагу на те, що висновки суду щодо не допустимості доказів також мотивовані тим, що ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.07.2015 було задоволено заяву сторони захисту про відвід ОСОБА_17 , який не зміг підтвердити свої повноваження. З цього приводу судом зроблено висновок, що прокурор і слідчий не виконали вимог ст. 290 КПК України, тобто не відкрили потерпілим матеріали кримінального провадження та не ознайомили їх з цими матеріалами.

Відповідно до вимог ч.3 ст.83 КПК України у разі задоволення відводу захисника, представника слідчий суддя, суд роз`яснює підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу його право запросити іншого захисника, представника та надає йому для цього під час досудового розслідування не менше двадцяти чотирьох годин, а під час судового провадження - не менше сімдесяти двох годин.

Інших наслідків відводу представника Кримінальним процесуальним законодавством України не передбачено.

Під час досудового розслідування в порядку ч.7 ст. 290 КПК України стороною обвинувачення повідомлено представника потерпілого про відкриття сторонам кримінального провадження матеріалів та виконані вимоги ст. 290 КПК України, про що отримано письмове підтвердження від ОСОБА_17 , який перебував на той час в статусі представника потерпілого.

Іншим представником потерпілих юридичних осіб ТОВ «Телеагенство «Русский Репортаж» та ТОВ «Аврора Дістибюшн» - ОСОБА_13 , прийнятого до процесу після задоволення відводу ОСОБА_17 , факт відкриття матеріалів кримінального провадження стороні не заперечувався.

З урахуванням наведеного, апелянт вважає, що суд безпідставно визнав як не належні докази та необґрунтовано відхилив, надані стороною обвинувачення письмові матеріали провадження, зазначені у т.2 (а.с.113-118).

Крім того, судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду внаслідок того, що в суді не проведено допит потерпілого (ст. 410 КПК України).

Статтею 349 КПК України визначено, що після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження.

Приймаючи участь в судовому засіданні, 14.04.2016 стороною захисту поряд із пропозицією щодо дослідженням доказів заявлено клопотання про проведення допиту потерпілого.

Апелянт звертає увагу суду апеляційного суду, що відповідно до ч.4 ст. 58 КПК України представник потерпілого користується правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Судом першої інстанції, в порушення процедури судового розгляду, допит потерпілого з дотриманням правил, передбачених частиною другою, третьою, п`ятою - чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу, взагалі не проведено.

Рішення про підстави для не проведення допиту потерпілого у вироку суду не наведені.

Судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення внаслідок того, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (ст. 412 КПК України).

Положеннями ч. 2 ст. 129 Конституції України визначені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Вказані конституційні положення знайшли своє відображення в ч. 5 ст. 27 КПК України, відповідно до якої під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України, а тому відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час прослуховування, долученого до кримінального провадження носія інформації - диску, було встановлено, що 07.07.2016 судом оголошено дату та час проведення наступного слухання, а саме 04.08.2016 о 16 год. 00 хв..

Ознайомившись з журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді, встановлено, що технічний запис, а так само журнал судового засідання від 04.08.2016 відсутній.

Згідно положень ч. 4 ст. 107 КПК України на суд покладено обов`язок фіксувань за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, а лише в разі відсутності осіб, які беруть участь в судовому процесі фіксування за допомогою технічних засобів не здійснюється.

Журнал судового засідання не містить інформації про причини не здійснень фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України істотне порушення кримінальної процесуального закону є підставою для скасування судового рішення, а ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

Відсутність фіксації повного перебігу судового засідання, яке відбулось 04.08.2016, слід розцінювати, на думку апелянта, як відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження, що є істотним порушенням вимог кримінальні процесуального закону та підставою для скасування вироку суду.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.11.2016 - без змін. Вказує, що вирок суду є законним, правомірним та неупередженим, ухвалений з дотриманням чинного законодавства України. Обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстав для скасування оскаржуваного вироку немає, а апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

В обґрунтування доводів заперечення захисник послався на те, що в обґрунтування свого рішення суд першої інстанції послався на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_11 про непричетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідають умовам досліджених судом договорам купівлі-продажу Інтернет-сайту "my-hit.ru" від 09.02.2012 та надання послуг по технічному супроводженню і підтриманню Інтернет-сайту "my-hit.ru" від 01.08.2012.

Крім того, суд першої інстанції послався на показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших про те, що конкретні обставини, за яких ОСОБА_11 з використанням сайту "my-hit.ru" начебто незаконно здійснював розповсюдження в мережі Інтернет аудіовізуальних творів, права на які належать компаніям ТОВ «Аврора Дистрибушн» та ТОВ «Телеагенство Русский Репортаж», їм не відомі.

Крім того, суд першої інстанції послався на досліджені судом письмові матеріали, які надані стороною обвинувачення.

При цьому суд першої інстанції дійшов висновку, що під час проведення досудового слідства докази були здобуті стороною обвинувачення незаконним шляхом.

Так, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за ч. 1 ст. 176 КК України розпочате слідчим незаконно, а всі дії слідчого визнано такими, що прийняті з порушенням вимог КПК України.

Крім того, суд першої інстанції послався на те, що в ході досудового розслідування інтереси юридичних осіб ТОВ «Аврора Дистрибушн» та ТОВ «Телеагенство Русский Репортаж», які вважаються потерпілими, представляла не уповноважена особа, а саме директор ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» ОСОБА_17 ..

Отже прокурор і слідчий не виконали вимог ст. 290 КПК України, тобто не відкрили потерпілим матеріали кримінального провадження та не ознайомили їх з цими матеріалами.

Таким чином, суд не має права допустити відомості, які містяться в них, як докази.

Крім того, суд першої інстанції послався на те, що питання щодо належності до предмету злочину конкретних аудіовізуальних творів, у тому числі розповсюджених в мережі Інтернет. вирішується відповідною експертизою.

Разом з тим, стороною обвинувачення суду не було надано відповідних експертиз, якими аудіовізуальні твори, незаконне розповсюдження яких інкримінується ОСОБА_11 , були визнані предметом злочину, передбаченого ст. 176 КК України.

Проаналізувавши всі надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор залишив поза увагою те, що всі допитані свідки суду показали, що конкретні обставини, за яких ОСОБА_11 з використанням сайту "my-hit.ru" начебто незаконно здійснював розповсюдження в мережі Інтернет аудіовізуальних творів, права на які належать компаніям ТОВ «Аврора Дистрибушн» та ТОВ «Телеагенство Русский Репортаж», їм не відомі.

Із викладеного слідує, що запропоновані стороною обвинувачення для допиту у судовому засіданні свідки ніяким чином не підтвердили обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Крім того, прокурор залишив поза увагою те, що стороною обвинувачення не було допитано як свідків за обставинами кримінального провадження жодного керівника чи працівника компаній ТОВ «Аврора Дистрибушн» та ТОВ «Телеагенство Русский Репортаж», які вважаються потерпілими.

Стороною обвинувачення до суду не надано жодних статутних документів компаній ТОВ «Аврора Дистрибушн» та ТОВ «Телеагенство Русский Репортаж» чи документів про призначення на посади керівників цих компаній.

Виникають обґрунтовані сумніви з приводу того, чи взагалі існують ці компанії, особливо з огляду на те, що ТОВ «Телеагенство Русский Репортаж» є нерезидентом і створена на території Російської Федерації.

Чи дійсно вказаним компаніям належать права на аудіовізуальні твори, які начебто незаконно розповсюджував ОСОБА_11 ..

Чи відомо керівникам і працівникам цих компаній про те, що ТОВ «Аврора Дистрибушн» та ТОВ «Телеагенство Русский Репортаж» вважаються потерпілими у даному кримінальному провадженні.

Крім того, прокурор залишив поза увагою те, що висновки експертиз, якими визначено розмір матеріальної шкоди, є не категоричними, а ймовірними і не можуть бути доказами у даному кримінальному провадженні.

Крім того, прокурор залишив поза увагою те, що відповідно до ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, ч. 1 ст. 176 КК України (порушення авторського права і суміжних прав без обтяжуючих обставин).

Разом з тим дане кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, розпочате слідчим не на підставі заяви потерпілого, як того вимагає ст. 477 КПК. а на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, як зазначено у витягу з кримінального провадження №12013110020000347.

Таким чином, всі докази, отримані після початку даного кримінального провадження, є недопустимими.

Крім того, прокурор залишив поза увагою те. що відповідно до ч. 2 ст. 58 КПК України представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

В Узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (ВССУ) судової практики здійснення кримінального провадження на підставі угод від 22.01.2014 зазначено, що під потерпілим від злочину з огляду на системний аналіз ст.ст. 55 і 56 КПК слід розуміти не лише фізичну особу, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, але і юридичну особу за умови заподіяння останній кримінальним правопорушенням майнової шкоди. У разі завдання такої шкоди юридичній особі (незалежно від того, чи це юридична особа приватного чи публічного права) угоду про примирення може бути укладено із представником цієї особи, тобто згідно з ч. 2 ст. 58 КПК, керівником юридичної особи, іншою особою, уповноваженою законом або установчими документами, працівником юридичної особи за дорученням керівника цієї особи за довіреністю на представництво, а також особою, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні відповідно до укладеної з нею угоди на представництво. У зв`язку із цим, якщо потерпілим є юридична особа, до матеріалів кримінального провадження мають додаватися копії документів, що підтверджують правомочність конкретної особи представляти інтереси першої, а в угоді, так само як і в судовому рішенні за результатами її розгляду, у вступній/резолютивній частині при посиланні на представника слід зазначати реквізити цих документів. Окрім того, слід враховувати, що згідно з ч. 4 ст. 58 КПК представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, за винятком процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представникові. Зважаючи на викладене, неправильною є практика укладення угод і, відповідно, їх затвердження з неналежними особами.

За аналогією заяви від імені юридичних осіб ТОВ "Аврора Дистрибушн" і ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж" про вчинення щодо них кримінального правопорушення, заяви про залучення їх до провадження як потерпілих або письмові згоди про визнання потерпілими можуть бути подані керівниками зазначених юридичних осіб, іншими особами, уповноваженими законом або установчими документами, працівниками юридичних осіб за дорученням керівників цих осіб за довіреністю на представництво, а також особами, які мають право бути захисниками у кримінальному провадженні відповідно до укладених з ними угодами на представництво.

Разом з тим, ніяких заяв від імені юридичних осіб ТОВ "Аврора Дистрибушн" і ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж" про вчинення щодо них кримінального правопорушення, заяв про залучення їх до провадження як потерпілих або письмової згоди про визнання їх потерпілими належними особами не подавалось.

Що стосується так званого юридичного представника ТОВ "Аврора Дистрибушн" і ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж" ОСОБА_17 , то ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.07.2015 було задоволено заяву сторони захисту про його відвід, оскільки він не зміг підтвердити свої повноваження.

Таким чином, в ході досудового слідства інтереси юридичних осіб ТОВ "Аврора Дистрибушн та ТОВ "Телеганство "Русский Репортаж", які були визнані потерпілими за власним бажанням слідчого, представляла не уповноважена особа.

Надалі інтереси юридичних осіб ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеганство "Русский Репортаж", які не набули процесуального статусу потерпілих, в суді представляє адвокат ОСОБА_13 на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордера. Однак угоди на представництво інтересів зазначених юридичних осіб, як зазначено в Узагальненні ВССУ від 22.01.2014, адвокат ОСОБА_13 до суду не надав, його правомочність представляти інтереси цих юридичних осіб не підтверджена.

Крім того, прокурор залишив поза увагою те, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні двічі повертався прокурору через його невідповідність вимогам КПК України.

Зокрема, висунуте ОСОБА_11 обвинувачення є неконкретним. У формулюванні обвинувачення не вказані час. місце, спосіб, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Неконкретність обвинувачення пояснюється тим, що в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не встановлені обставини, які підлягають доказуванню відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України.

Крім того, досудове розслідування проведено з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, що знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду даного кримінального провадження.

Таким чином, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.11.2016, яким ОСОБА_11 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 176 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення, вважає законним і обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора ОСОБА_10 який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 із вказаних у ній підстав, думки обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , вважаючи рішення місцевого суду щодо ОСОБА_11 законним та обґрунтованим, думку представника цивільного позивача ОСОБА_13 , який також просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , вивчивши матеріали провадження та провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Згідно роз`яснень, які містяться у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

У підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, сторона обвинувачення, посилалась на дані показань свідків, висновки експертиз і документи.

Крім того, в якості доказів винуватості ОСОБА_11 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, стороною обвинувачення були надані наступні письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом, а саме:

- витяг з кримінального провадження №12013110020000347, відповідно до якого дане кримінальне провадження розпочате 08.01.2013 слідчим СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_20 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за ознаками ч.1 ст.176 КК України (т.1 а.м.к.п.1);

- повідомлення про початок досудового розслідування від 08.01.2013, відповідно до якого слідчим СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_20 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №12013110020000347 за фактом порушення авторських прав і суміжних прав. Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення - ч.1 ст.176 КК України (т.1 а.м.к.п.2);

- доручення про проведення досудового розслідування від 08.01.2013, відповідно до якого слідчому СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м.Києві ОСОБА_20 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №12013110020000347 від 08.01.2013. Встановлено, що невстановлена особа через Інтернет-ресурс здійснювала розповсюдження аудіовізуальних творів, права на які належать ТОВ "Аврора Дистрибушн", ТОВ "Централ партнершип", ТОВ "Русский Репортаж", чим порушив авторські права та суміжні права (т.1 а.м.к.п.3);

- повідомлення про призначення прокурора у кримінальному провадженні від 08.01.2013, відповідно до якого для здійснення повноважень у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013110020000347 від 08.01.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України, призначено прокурора прокуратури Дарницького району м.Києва ОСОБА_7 (т.1 а.м.к.п.8);

- постанова про призначення прокурора у кримінальному провадженні від 08.01.2013, відповідно до якої прокурора прокуратури Дарницького району м.Києва ОСОБА_7 призначено прокурором у кримінальному провадженні №12013110020000347 (т.1 а.м.к.п.9);

- супровідний лист Управління боротьби з кіберзлочинністю МВС України від 27.12.2012, відповідно до якого до Дарницького РУ ГУМВС України в м.Києві направлено матеріали на 14 арк., у тому числі звернення директора ТОВ "ЮФ "Віндекс" ОСОБА_17 від 26.12.2012, який є юридичним представником на території України компаній "Аврора Дистрибушн", "Централ Партнершип Сейзл Хаус" та "Русский Репортаж", щодо незаконного розповсюдження та трансляції через ресурс мережі загального доступу Інтернет "my-hit.ru" аудіовізуальних творів, авторські та суміжні права на які належать вказаним вище компаніям (т.1 а.м.к.п.14);

- звернення директора ТОВ "ЮФ "Віндекс" ОСОБА_17 від 21.12.2012, відповідно до якого за наявною інформацією через ресурс "my-hit.ru" здійснюється розповсюдження аудіовізуальних творів, права на які належать ТОВ "Аврора Дистрибушн", ТОВ "Централ Партнершип Сейзл Хаус", ТОВ "Русский Репортаж". Неправомірне розповсюдження з боку зазначених ресурсів об`єктів права інтелектуальної власності може завдати матеріальної шкоди у значному розмірі інтересам правовласників, а також порушувати Закони України "Про авторське право і суміжні права" (т.1 а.м.к.п.15);

- постанова про зупинення досудового розслідування від 09.05.2013, відповідно до якої досудове розслідування по кримінальному провадженню №12013110020000347 від 08.01.2013 зупинено у зв`язку із захворюванням підозрюваного ОСОБА_11 (т.1 а.м.к.п.29);

- постанова про відновлення досудового розслідування від 24.10.2014, відповідно до якої досудове розслідування по кримінальному провадженню №12013110020000347 від 08.01.2013 відновлено у зв`язку з видужанням підозрюваного ОСОБА_11 (т.1 а.м.к.п.30);

- клопотання про продовження строку досудового слідства від 26.11.2014, відповідно до якого строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №12013110020000347 від 08.01.2013 необхідно продовжити до трьох місяців, тобто до 05.01.2015 (т.1 а.м.к.п.31);

- постанова про продовження строку досудового слідства від 27.11.2014, відповідно до якої строк досудового слідства у кримінальному провадженні №12013110020000347 від 08.01.2013 продовжено до трьох місяців (т.1 а.м.к.п.34);

- постанова про зупинення досудового розслідування від 01.12.2014, відповідно до якої досудове розслідування по кримінальному провадженню №12013110020000347 від 08.01.2013 зупинено у зв`язку із захворюванням підозрюваного ОСОБА_11 (т.1 а.м.к.п.37);

- постанова про відновлення досудового розслідування від 05.05.2015, відповідно до якої досудове розслідування по кримінальному провадженню №12013110020000347 від 08.01.2013 відновлено у зв`язку з видужанням підозрюваного ОСОБА_11 (т.1 а.м.к.п.38);

- постанова про визначення підслідності від 30.12.2014, відповідно до якої підслідність у кримінальному провадженні №12013110020000347 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.176 КК України, визначена за СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві (т.1 а.м.к.п.57-58);

- доручення у порядку ст.40 КПК України від 09.01.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: провести огляд ресурсу "my-hit.ru" та встановити, чи дійсно через даний сайт здійснюється розповсюдження та трансляція аудіовізуальних творів, авторські та суміжні права на які належать ТОВ "Аврора Дистрибушн", ТОВ "Централ Партнершип Сейзл Хаус", ТОВ "Русский Репортаж"; встановити осіб, які створили ресурс "my-hit.ru", зареєстрували доменне ім`я "my-hit.ru" та його "дзеркальні" домени, а також здійснюють технічну підтримку даного сайту та забезпечити явку встановлених осіб до слідчого; встановити місцезнаходження серверного обладнання, на якому знаходиться та з якого здійснюється трансляція користувачам мережі загального доступу Інтернет аудіовізуальних творів, розміщених на ресурсі " ІНФОРМАЦІЯ_2 "(т.1 а.м.к.п.59-60);

- супровідний лист УБК МВС України від 25.03.2013, відповідно до якого слідчому направлені матеріали виконаного доручення на 44 аркушах та диск для лазерних систем зчитування (т.1 а.м.к.п.71);

- супровідний лист УБК МВС України від 05.02.2013, відповідно до якого слідчому направлені матеріали виконаного доручення на 160 аркушах (з виправленнями), два диски для лазерних систем зчитування та жорсткий диск (т.1 а.м.к.п.72);

- протокол огляду від 29.01.2013, відповідно до якого оглянуто ресурс мережі загального доступу Інтернет "my-hit.ru", зокрема, головну сторінку зазначеного сайту (т.1 а.м.к.п.226-233);

- постанова про визнання речових доказів від 26.03.2013, відповідно до якої СD-диск з протоколом огляду веб-ресурсу "my-hit.ru" визнано речовим доказом (т.1 а.м.к.п.234);

- доручення у порядку ст.40 КПК України від 04.03.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: провести виїмку інформації в ТОВ "Маклауд-Сервіс"; провести виїмку інформації у оператора мобільної мережі Life ТОВ "Астеліт" (т.2 а.м.к.п.1);

- постанова про визнання речових доказів від 26.03.2013, відповідно до якої DVD-диск з протоколом огляду веб-ресурсу "my-hit.ru" визнано речовим доказом (т.2 а.м.к.п.2);

- постанова про визнання речових доказів від 27.03.2013, відповідно до якої СD-диск з інформацією з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 визнано речовим доказом (т.2 а.м.к.п.6);

- клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 25.02.2013, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просить надати тимчасовий доступ і можливість вилучити (здійснити виїмку) в ТОВ "Маклауд-Сервіс" на паперовому та електронному носіях інформацію про осіб, які зареєстрували, мають доступ та адмініструють електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 із зазначенням ІР-адрес, точного часу та дати доступу до скриньки з моменту її реєстрації по теперішній час (т.2 а.м.к.п.8-9);

- ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 01.03.2013, відповідно до якої зобов`язано службових осіб ТОВ "Маклауд-Сервіс" надати тимчасовий доступ з можливістю вилучити (здійснити виїмку) на паперовому та електронному носіях інформації про осіб, які зареєстрували, мають доступ та адмініструють електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 із зазначенням ІР-адрес, точного часу та дати доступу до скриньки з моменту її реєстрації по теперішній час (т.2 а.м.к.п.10-11);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 22.03.2013, відповідно до якого в ТОВ "Маклауд-Сервіс" вилучено інформацію на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 01.03.2013, а саме: лист ТОВ "МакЛаут-Сервіс" від 20.03.2013 щодо власника поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 ; список ІР-адрес (т.2 а.м.к.п.12-14);

- опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду (додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.03.2013) (т.2 а.м.к.п.15);

- ухвала Дарницького районного суду м.Києва від 26.02.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на тимчасовий доступ з можливими вилученням та здійсненням виїмки у оператора мобільної мережі Life ТОВ "Астеліт" інформацію на паперовому та електронному носіях по телефону із № НОМЕР_1 щодо дати, часу і тривалості всіх вхідних та вихідних телефонних з`єднань з посиланням на ретранслятори, прив`язкою до базових станцій та їх адрес, а також адрес місцеперебування абоненту зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання, з урахуванням нульових дзвінків, інформацію щодо вхідних, вихідних SMS-повідомлень, інформацію про GPRS-трафік у період часу з 01.01.2012 по теперішній час (т.2 а.м.к.п.161-162);

- постанова про визнання речових доказів від 27.03.2013, відповідно до якої CD-диск з трафіком визнано речовим доказом (т.2 а.м.к.п.44);

- клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 27.03.2013, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просить надати тимчасовий доступ і можливість вилучити (здійснити виїмку) в ПАТ "Укртелеком" інформації щодо користувачів, які використовували для доступу до мережі Інтернет зазначені ІР-адреси в зазначені проміжки часу, а також завірені відповідним чином копії договорів, укладеними між вказаними користувачами та ПАТ "Укртелеком" на використання встановлених ІР-адрес (т.2 а.м.к.п.122-124);

- ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 29.03.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на тимчасовий доступ і можливість вилучити (здійснити виїмку) в ПАТ "Укртелеком" інформації щодо користувачів, які використовують для доступу в мережі Інтернет зазначені ІР-адреси в зазначені проміжки часу, а також завірені відповідним чином копії договорів, укладених між вказаними користувачами та ПАТ "Укртелеком" на використання встановлених ІР-адрес (т.2 а.м.к.п.125);

- доручення у порядку ст.40 КПК України від 29.03.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено провести в ПАТ "Укртелеком" виїмку інформації щодо користувачів встановлених ІР-адрес та копій договорів, укладених між вказаними користувачами та ПАТ "Укртелеком" на використання зазначених ІР-адрес (т.2 а.м.к.п.127);

- супровідний лист УБК МВС України від (дата нерозбірлива), відповідно до якого слідчому направлені матеріали виконаного доручення від 08.04.2013 на 27 аркушах (т.2 а.м.к.п. 140 );

- доручення у порядку ст.40 КПК України від (дата нерозбірлива), відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: провести в ТОВ "Маклауд-Сервіс" виїмку інформації, яка стосується електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 ; провести у оператора мобільної мережі Life ТОВ "Астеліт" виїмку інформації, яка стосується телефону № НОМЕР_1 (т.2 а.м.к.п.158);

- клопотання про проведення обшуку від 09.04.2013, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просить надати дозвіл на проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 з метою виявлення та вилучення комп`ютерної техніки, мережевого обладнання, за допомогою якого здійснюється технічка підтримка та обслуговування ресурсу "my-hit.ru" та на якому може зберігатися інформація про даний ресурс, документації, в якій може відображатися схема злочинної діяльності зазначеного вище сайту, грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.169-170);

- клопотання про проведення обшуку від 09.04.2013, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просить надати дозвіл на проведення обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення комп`ютерної техніки, мережевого обладнання, за допомогою якого здійснюється технічка підтримка та обслуговування ресурсу "my-hit.ru" та на якому може зберігатися інформація про даний ресурс, документації, в якій може відображатися схема злочинної діяльності зазначеного вище сайту, грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.171-172);

- клопотання про проведення обшуку від 09.04.2013, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просить надати дозвіл на проведення обшуку за місцем знаходження дата-центру ТОВ "Воля-Кабель", що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних,13-Б, з метою виявлення та вилучення серверного обладнання, яке для доступу до мережі Інтернет використовує діапазони ІР-адрес, які належать ТОВ "Воля-Кабель"та на якому знаходиться контент, що відображається та відкритий для перегляду та завантаження користувачів ресурсу "my-hit.ru", та іншого мережевого обладнання, яке ОСОБА_11 або інші особи розмістили в дата-центрі ПАТ "Укртелеком" для підтримання діяльності зазначеного вище сайту, договорів, укладених сторонами, що розмістили дане обладнання, а також інших документів та предметів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.173-174);

- супровідний лист УБК МВС України від (дата нерозбірлива), відповідно до якого слідчому направлені матеріали виконаного доручення від 29.03.2013 (т.2 а.м.к.п.175);

- ухвала Дарницького районного суду м.Києва від 29.03.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на тимчасовий доступ і можливість вилучити (здійснити виїмку) в ПАТ "Укртелеком", що здійснює свою діяльність за адресою: м.Київ, бульвар Шевченка, наявну інформацію щодо користувачів, які використовували для доступу до мережі Інтернет зазначені ІР-адреси у визначні проміжки часу, а також завірені відповідним чином копії договорів, укладених між вказаними користувачами і ПАТ "Укртелеком" на використання встановлених ІР-адрес (т.2 а.м.к.п.178-179);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 05.04.2013, відповідно до якого в ПАТ "Укртелеком" оглянуто інформацію на підставі ухвали Дарницького районного суду м.Києва від 29.03.2013, відповідно до якої зазначені ІР-адреси використовувалися з наступних місць: АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 (т.2 а.м.к.п.180-182);

- опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду (додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.04.2013) (т.2 а.м.к.п.183);

- протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 09.06.2015, відповідно до якого слідчий надав підозрюваному ОСОБА_11 у приміщенні Дарницького РУ доступ до матеріалів досудового розслідування №12013110020000347 в підшитому і пронумерованому стані в 4 томах (т.4 а.м.к.п.224-226);

- ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 15.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому ОСОБА_11 розташував осіб, які займаються перепискою з відвідувачами ресурсу "my-hit.ru", розміщують на даному сайті аудіовізуальні твори, рекламну продукцію та інший контент, який відображається на вказаному сайті та відкритий для загального доступу відвідувачів, з метою виявлення та вилучення комп`ютерної техніки, мережевого та серверного обладнання, за допомогою якого здійснюється технічна підтримка та обслуговування ресурсу "my-hit.ru" та на якому може зберігатися інформація про даний ресурс, документації, в якій може відображатися схема злочинної діяльності зазначеного вище сайту та грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, а також інших предметів та документів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.200-201);

- протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_6 , офіс 911.2 ФОП ОСОБА_11 на підставі ухвали Дарницького районного суду м.Києва від 15.04.2013 вилучено: системний блок ПК ATLUX 2010041244; системний блок ПК; жорсткий диск Seagate 1ТВ №6VP2BV4T; жорсткий диск Seagate 1ТВ №6VP2HD4L; жорсткий диск Seagate 1ТВ №6VP0594D; жорсткий диск Seagate 1ТВ №5VPIEROH; аркуш паперу з рукописними написами із списком осіб, днями народження та номерами телефонів; три аркуші паперу з друкованим текстом; квитанція "Укрпошта" №11696660, в якій вказані відправлені ОСОБА_11 на одержання "офіс дата-центр Воля", м.Київ, вул. Кіквідзе,112; аркуш паперу з рукописними написами іноземною мовою; договір №1037 від 03.03.2011 на двох аркушах; квитанція до прибуткового касового ордера 03.03.2011 №1080; системний блок ПК; аркуш паперу з рукописними написами: 3316713461, НЕ685019; кінофорум ARNOLD ім`я, mj 855555 пароль; аркуш паперу з рукописними написами; системний блок ПК №RC333 KKPKII00600135; системний блок ПК; аркуш паперу з прізвищами людей, адресами, номерами телефонів; системний блок ПК NX45UBI0060240530; системний блок ПК NRC334KKPK1112.100168; аркуш паперу з рукописними написами; два системних блоки ПК NRC333KKPK1103100205 та NRC333KKPK1100600059; маршрутизатор №F3PZ1A6000760. Всього вилучено 10 системних блоків ПК, 4 жорстких диски, 1 маршрутизатор, документи (т.2 а.м.к.п.202-207);

- ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на обшук у квартирі АДРЕСА_7 , у якій зареєстрований ОСОБА_11 , з метою виявлення та вилучення комп`ютерної техніки, мережевого обладнання, за допомогою якого здійснюється технічна підтримка та обслуговування ресурсу "my-hit.ru" та на якому зберігається інформація про даний ресурс, документації, в якій може відображатися схема злочинної діяльності зазначеного вище сайту та грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, а також інших предметів та документів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.234-235);

- ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на обшук у будинку АДРЕСА_1 , у якому постійно проживає ОСОБА_11 , з метою виявлення та вилучення комп`ютерної техніки, мережевого обладнання, за допомогою якого здійснюється технічна підтримка та обслуговування ресурсу "my-hit.ru" та на якому зберігається інформація про даний ресурс, документації, в якій може відображатися схема злочинної діяльності зазначеного вище сайту та грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, а також інших предметів та документів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.236-237 );

- ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення дата-центра ТОВ "Воля-Кабель", що знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Сім`ї Сосніних,13-Б з метою виявлення та вилучення серверного обладнання, яке для доступу до мережі Інтернет використовує відповідні діапазони ІР-адрес, які належать ТОВ "Воля-Кабель" та на якому знаходиться контент, що відображається та відкритий для перегляду та завантаження для користувачів ресурсу "my-hit.ru" та іншого мережевого обладнання, яке ОСОБА_11 або інші особи розмістили в дата-центрі ТОВ "Воля-Кабель" для підтримання діяльності зазначеного вище сайту, договорів, укладених між сторонами, що розмістили дане обладнання, а також інших документів та предметів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.238-239);

- ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення ПАТ "Укртелеком", що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 59 з метою виявлення та вилучення серверного обладнання, яке для доступу до мережі Інтернет використовує відповідні діапазони ІР-адрес, які належать ПАТ "Укртелеком" та на якому знаходиться контент, що відображається та відкритий для перегляду та завантаження для користувачів ресурсу "my-hit.ru" та іншого мережевого обладнання, яке ОСОБА_11 або інші особи розмістили в дата-центрі ТОВ "Воля-Кабель" для підтримання діяльності зазначеного вище сайту, договорів, укладених між сторонами, що розмістили дане обладнання, а також інших документів та предметів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.240-241);

- клопотання про проведення обшуку від 12.04.2013, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просить надати дозвіл на проведення обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому ОСОБА_11 розташував осіб, які займаються перепискою з відвідувачами ресурсу "my-hit.ru", розміщують на даному сайті аудіовізуальні твори, рекламну продукцію та інший контент, який відображається на вказаному сайті та відкритий для загального доступу відвідувачів, з метою виявлення та вилучення комп`ютерної техніки, мережевого та сервісного обладнання, за допомогою якого здійснюється технічна підтримка та обслуговування ресурсу "my-hit.ru" та на якому може зберігатися інформація про даний ресурс, документації, в якій може відображатися схема злочинної діяльності зазначеного вище сайту, грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.2 а.м.к.п.243-244);

- доручення у порядку ст.40 КПК України від 10.04.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: провести слідчі (розшукові) дії, спрямовані на збір інформації, яка підтверджує факт того, що ОСОБА_11 дійсно орендував приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_8 , в якому розташував певну кількість невстановлених осіб, які займаються перепискою з відвідувачами ресурсу "my-hit.ru", розміщують на даному сайті аудіовізуальні твори, рекламну продукцію та інший контент, який відображається на вказаному сайті та відкритий для загального доступу відвідувачів; встановити осіб, яким може бути достовірно відомий факт здійснення невстановленими особами діяльності щодо технічної підтримки даного сайту саме з приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_8 та допитати встановлених осіб в якості свідків по суті провадження; провести інші слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення всіх обставин скоєного злочину (т.2 а.м.к.п.245-246);

- доручення у порядку ст.40 КПК України від 12.04.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: виконати ухвали Дарницького районного суду про проведення обшуків за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_11 та дата-центрів "Воля-Кабель" та ПАТ "Укртелеком"; в ході обшуків встановити осіб, які знаходяться в зазначених приміщеннях та безпосередньо підтримують діяльність, використовуючи ресурс "my-hit.ru", через який здійснюють розповсюдження та трансляцію аудіовізуальних творів, авторські та суміжні права на які належать ТОВ "Аврора Дистрибушн", ТОВ "Централ Партнершип Сейзл Хауз", ТОВ "Русский Репортаж" та зобов`язати їх явкою до слідчого для проведення необхідних слідчих дій, а в разі неможливості, опитати встановлених осіб за місцем знаходження (т.3 а.м.к.п.5-6);

- доручення у порядку ст.40 КПК України від 16.04.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: виконати ухвалу Дарницького районного суду м. Києва про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 ; в ході обшуку встановити осіб, які знаходяться в зазначеному приміщенні, зобов`язати їх явкою до слідчого для проведення необхідних слідчих дій, а в разі неможливості, допитати встановлених осіб за місцем знаходження (т.3 а.м.к.п.7);

- ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на обшук у будинку АДРЕСА_1 , який належить Смуровій, у якому постійно проживає ОСОБА_11 , з метою виявлення та вилучення комп`ютерної техніки, мережевого обладнання, за допомогою якого здійснюється технічна підтримка та обслуговування ресурсу "my-hit.ru" та на якому може зберігатися інформація про даний ресурс, документації, в якій може відображатися схема злочинної діяльності зазначеного вище сайту та грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, а також інших предметів та документів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.3 а.м.к.п.10-11);

- протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого в приміщенні ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013 вилучено: 10 системних блоків персональних комп`ютерів; 4 жорстких диска; маршрутизатор; документи (т.3 а.м.к.п.12-18);

- договір купівлі-продажу інтернет-сайту "my-hit.ru" від 09.02.2012, відповідно до якого ОСОБА_11 продав, а юридична особа ОСОБА_19 в особі директора Alpha Capital Management Ltd (Jennifer Catherine Rene) купила Інтернет-сайт "my-hit.ru" (т.3 а.м.к.п.19-23);

- супровідний лист УБК МВС України від 22.04.2013, відповідно до якого слідчому направлені матеріали виконаних доручень від 12.04.2013 та від 16.04.2013 (т.3 а.м.к.п.94);

- ухвала Дарницького районного суду м.Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення дата-центра ТОВ "Воля-Кабель", що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних,13-Б з метою виявлення та вилучення серверного обладнання, яке для доступу до мережі Інтернет використовує відповідні діапазони ІР-адрес, які належать ТОВ "Воля-Кабель" та на якому знаходиться контент, що відображається та відкритий для перегляду та завантаження для користувачів ресурсу "my-hit.ru" та іншого мережевого обладнання, яке ОСОБА_11 або інші особи розмістили в дата-центрі ТОВ "Воля-Кабель" для підтримання діяльності зазначеного вище сайту, договорів, укладених між сторонами, що розмістили дане обладнання, а також інших документів та предметів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.3 а.м.к.п.124-125);

- протокол огляду місця події від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м.Києва від 10.04.2013 в дата-центрі "Воля-Кабель" оглянуто інтернет-браузер "my-hit.ru" (т.3 а.м.к.п.126-129);

- протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м.Києва від 10.04.2013 в дата-центрі ТОВ "Воля-Кабель" вилучено: 24 одноюнітових серверів; договір ДЦ №2019 (т.3 а.м.к.п.130-134);

- ухвала Дарницького районного суду м.Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення ПАТ "Укртелеком", що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 59 з метою виявлення та вилучення серверного обладнання, яке для доступу до мережі Інтернет використовує відповідні діапазони ІР-адрес, які належать ПАТ "Укртелеком" та на якому знаходиться контент, що відображається та відкритий для перегляду та завантаження для користувачів ресурсу "my-hit.ru" та іншого мережевого обладнання, яке ОСОБА_11 або інші особи розмістили в дата-центрі ТОВ "Воля-Кабель" для підтримання діяльності зазначеного вище сайту, договорів, укладених між сторонами, що розмістили дане обладнання, а також інших документів та предметів, які можуть мати значення доказів та необхідні для встановлення істини по даному провадженню (т.3 а.м.к.п.167-168);

- протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013 в ПАТ "Укртелеком" вилучено: 27 одноюнітових серверів (т.3 а.м.к.п.170-174);

- протокол огляду місця події від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013 в приміщенні дата-центру ПАТ "Укртелеком" оглянуто сервери (т.3 а.м.к.п.176-180);

- протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013 в квартирі АДРЕСА_7 вилучено: системний блок чорного кольору (т.3 а.м.к.п.190-194);

- договір на надання послуг по технічному супроводженню і підтримці Інтернет-сайту "my-hit.ru" від 01.08.2012, відповідно до якого юридична особа ОСОБА_19 в особі директора Alpha Capital Management Ltd (Jennifer Catherine Rene) доручила ОСОБА_11 проводити роботи по супроводженню веб-сайту "my-hit.ru" (т.3 а.м.к.п.196-201);

- постанова про призначення експертизи від 19.01.2015, відповідно до якої призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві. Для дослідження експертам надано серверне обладнання в кількості 51 шт., вилучене в ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Воля-Кабель" (т.3 а.м.к.п.202-203);

- висновок експерта №35ікт від 27.03.2015, відповідно до якого надані на дослідження файли виконані за допомогою мови програмування "php" і здійснюють: згідно програмного коду файлу "main.php" пошук на веб-ресурсах "www.film.ru", "www.kinomania.ru", "www.kinopoisk.ru", "www.kinox.ru" та "thestars.ru" інформації до аудіовізуальних творів, які відсутні на веб-ресурсі " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", а також пошук в мережі Інтернет з використанням пошукових систем веб-ресурсів " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", " ІНФОРМАЦІЯ_6 ", " ІНФОРМАЦІЯ_7 ", "rambler.ru", " ІНФОРМАЦІЯ_8 " та " ІНФОРМАЦІЯ_9 " активних посилань на необхідні мультимедійні файли з безкоштовною можливістю завантаження мультимедійних файлів та формування бази даних з них, а також завантаження цих файлів; згідно програмного коду файлу "daemon.php" обробка мультимедійних файлів, а саме: створення стоп-кадрів до завантажених аудіовізуальних творів, їх конвертування для можливості попереднього перегляду в режимі "on-line", розміщення їх на серверному обладнанні з даними до веб-ресурсу "my-hit.ru", створення посилання для подальшого їх розповсюдження з використанням програмного забезпечення "mldonkey" та розміщення на веб-ресурсі "my-hit.ru" інформації з постером та стоп-кадрами до аудіовізуальних творів, а також розміщення посилання на них (т.3 а.м.к.п.206-214);

- постанова про визнання речових доказів від 27.03.2015, відповідно до якої два CD-R диски до висновку експерта №35ікт від 27.03.2015, на яких знаходиться програмне забезпечення з назвою "main.php", визнані речовими доказами (т.3 а.м.к.п.216);

- постанова про призначення експертизи від 25.04.2013, відповідно до якої призначено комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам НДЕКЦ при ГУМВС України в м.Києві. Для дослідження експертам надано комп`ютерне обладнання в кількості 20 шт. та накопичувачі в кількості 4 шт., вилучені за місцем проживання та роботи ОСОБА_11 (т.3 а.м.к.п.230-231);

- висновок експерта №169/ікт від 16.10.2013, відповідно до якого серед переліку веб-адрес тимчасових файлів "cash" та "history" веб-браузерів "GoogleChrome" та "MozillaFirefox" накопичувачів на жорстких магнітних дисках наданих на дослідження шести системних блоків персональних комп`ютерів (СБПК №№ 2-5, 8-11) та планшетного комп`ютера виявлено звернення до веб-ресурсу "my-hit.ru". У вказаних файлах виявлено записи входу до адміністративної та користувацької консолі, з яких здійснювалося коригування даних з шести системних блоків персональних комп`ютерів (т.3 а.м.к.п.234-254);

- постанова про визнання речових доказів від 16.10.2013, відповідно до якої CD-R диск до висновку експерта №169/ікт від 16.10.2013 визнано речовим доказом (т.3 а.м.к.п.255);

- постанова про призначення експертизи від 19.04.2013, відповідно до якої призначено комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві. Для дослідження експертам надано серверне обладнання в кількості 51 шт., вилучене в ПАТ "Укртелеком" та ТОВ "Воля-Кабель" (т.4 а.м.к.п.3-4);

- клопотання про арешт майна від 25.04.2015, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просить накласти арешт на все майно, яке було вилучено в ході обшуків за місцем проживання ОСОБА_11 ; на майно, яке було вилучено за місцем роботи ОСОБА_11 ; майно, яке було вилучено в ТОВ "Воля-Кабель" та ПАТ "Укртелеком" (т.4 а.м.к.п.8-12);

- ухвала апеляційного суду м.Києва від 24.05.2013, відповідно до якої накладено арешт на все майно, яке було вилучене в ході обшуків, проведених 18.04.2013 та належить підозрюваному ОСОБА_11 , а саме: майно, яке було вилучене за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; майно, яке вилучене в офісному приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою якого фахівці в галузі комп`ютерних технологій, яких найняв ОСОБА_11 , здійснювали технічну підтримку ресурсу "my-hit.ru"; майно, яке вилучене в приміщенні дата-центру інтернет-сервіс-провайдера ТОВ "Воля-Кабель" за адресою: м.Київ, вул.Сім`ї Сосніних,13-Б, яке ОСОБА_11 встановив на підставі договору надання послуг і хостингу серверів та на якому розміщувався ресурс "my-hit.ru"; майно, яке вилучене в приміщенні дата-центру інтернет-сервіс-провайдера ПАТ "Укртелеком" за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 59, яке ОСОБА_11 встановив на підставі договору надання послуг хостингу серверів та на якому розміщувався ресурс "my-hit.ru"; грошові кошти, які вилучені за місцем його проживання (т.4 а.м.к.п.22-27);

- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 16.10.2013, відповідно до якої системні блоки персональних комп`ютерів в кількості восьми штук та планшетний комп`ютер, які вилучені 18.04.2013 в ході обшуків за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №12013110020000347 (т.4 а.м.к.п.28-29);

- постанова про призначення експертизи від 19.01.2015, відповідно до якої призначено судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено експертам Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. Для ознайомлення експертам надані матеріали кримінального провадження (т.4 а.м.к.п.114-115);

- висновок експерта №021/15 за результатами судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у кримінальному провадженні №12013110020000347 від 31.03.2015, відповідно до якого розмір матеріальної шкоди, що завдано ТОВ "Аврора Дистрибушн" (резидент України) внаслідок розповсюдження в мережі загального доступу Інтернет через ресурс "my-hit.ru" без дозволу (ліцензії) аудіовізуальних творів (фільмів) складає 272000 грн. за умови виконання та наявності підстав вважати ліцензійну угоду №14/05 від 14.05.2012 між ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Діджітал Скрінз" з додатком №1 і актом приймання-передачі Творів від 01.06.2012 на 13 арк. таким, що відбулося; розмір матеріальної шкоди, що завдано ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж" (нерезидент України) внаслідок розповсюдження в мережі загального доступу Інтернет через ресурс "my-hit.ru" без дозволу (ліцензії) аудіовізуальних творів (фільмів) складає 3600 доларів США, що еквівалентно на 31.03.2015 843900 грн. за умови виконання та наявності підстав вважати ліцензійну угоду №11-05-12 від 11.05.2012 між ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж" та ТОВ "Діджітал Скрінз" з додатком №1 і актом приймання-передачі Творів і прав від 11.05.2012 на 19 арк. таким, що відбулося (т.4 а.м.к.п.117-141).

Інших доказів в підтвердження причетності обвинуваченого ОСОБА_11 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 , будучи допитаним у суді першої інстанції винуватим себе у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що приблизно в 2010 році зареєстрував доменне ім`я "my-hit.ru" в компанії "Апозитив" (Росія) з метою популяризації кіноіндустрії та надання користувачам Інтернету різної рекламної продукції про нові фільми, кіноакторів і т.п.. Приблизно в серпні 2012 року в м. Києві від продав вказаний сайт " ІНФОРМАЦІЯ_2 " представникам російської компанії "Барком" шляхом укладення договору купівлі-продажу. Також було укладено договір на обслуговування серверів. За умовами договору купівлі-продажу ОСОБА_11 передав Покупцю всі паролі доступу до адміністрування сайту "my-hit.ru" і до електронних поштових адрес. Право власності на сайт "my-hit.ru" Покупець отримав відразу після підписання договору купівлі-продажу. ОСОБА_11 був зобов`язаний здійснювати лише технічну підтримку цього сайту. За умовами договору про надання послуг по технічному супроводженню і підтримці сайту "my-hit.ru" відповідальність за зміст матеріалів, що розміщувались на сайті, взяла на себе компанія "Барком". Також ця компанія взяла на себе відповідальність за відповідність представлених до розміщення на сайті "my-hit.ru" матеріалів законодавству України про авторське право і суміжні права. Після підписання цих договорів ОСОБА_11 втратив можливість доступу до адміністрування сайту "my-hit.ru" і був зобов`язаний виконувати роботи лише по його супроводженню. Фільмів, права на які належать компаніям ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж" за допомогою сайту "my-hit.ru", як зазначено в обвинуваченні, ОСОБА_11 не розповсюджував, права цих компаній не порушував і матеріальної шкоди їм не завдавав.

Вважає, що кримінальне провадження відносно нього з самого початку проводилось з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, упереджено, виключно з обвинувальним ухилом.

Так, допитана у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_14 суду показала, що раніше працювала у ОСОБА_11 , стосунки з ним нормальні. У ОСОБА_11 вона працювала за трудовим договором та отримувала заробітну плату. Місце роботи знаходилось в м. Черкаси. Точної адреси вона не пам`ятає. Разом з нею працювало ще близько 5-6 дівчат, серед яких ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ті інші. Її робота полягала у тому, що вона шукала в Інтернеті різні картинки і тексти, які розміщувала на сайті "my-hit.ru". На сайті "my-hit.ru" були фільми, але вони цим не займались. Вона не мала відношення до розміщення фільмів на сайті "my-hit.ru". Хто розміщував фільми на сайті "my-hit.ru" та хто був власником цього сайту вона не знає. Вона мала паролі доступу до сайту "my-hit.ru" як користувач. До неї ніхто не звертався з приводу можливої незаконної діяльності сайту "my-hit.ru". Яке відношення до сайту "my-hit.ru" мав ОСОБА_11 , їй не відомо. Вона може охарактеризувати ОСОБА_11 як добру, порядну людину. Тексти, які вона розміщувала на сайті "my-hit.ru", стосувалися короткого змісту фільмів, які були у вільному доступі на цьому сайті. Компанії "Аврора Дистрибушн" та "Телеагенство ОСОБА_24 " їй не відомі. Хто та за яких обставин здійснював розповсюдження аудіовізуальних творів, права на які належать вказаним компаніям з використанням сайту " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", вона не знає.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду показала, що з ОСОБА_11 вона знайома. У 2012-2013 роках вона працювала у ОСОБА_11 за трудовим договором на посаді редактора. Тоді ОСОБА_11 звинуватили у незаконному розповсюдженні аудіовізуальних творів. Після цього їх звільнили і з того часу вона не має роботи. На роботу до ОСОБА_11 вона влаштувалася за оголошенням в Інтернеті. На роботу її приймав безпосередньо ОСОБА_11 . До її обов`язків входило оформлення текстів, зображень та розміщення текстової інформації і зображень (картинок). Тексти, зображення стосувалися знаменитостей, акторів, артистів, їх біографій. Місце роботи знаходилось на бульварі Шевченка в м. Черкаси. Точної адреси вона не пам`ятає. З нею працювали ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 . Чим вони займалися, їй не відомо. Вона виконувала свої обов`язки. Сайт "my-hit.ru" їй відомий. Вона мала паролі доступу до цього сайту, що дозволяло їй редагувати тексти на сайті. За свою роботу вона отримувала заробітну плату від ОСОБА_11 . Хто був власником сайту " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", вона не знає. Також вона здійснювала редагування відгуків користувачів сайту "my-hit.ru". Відгуки користувачів стосувалися оцінки фільмів, тобто вона редагувала ці оцінки, щоб не було нецензурних висловлювань. Вона думає, що ОСОБА_11 , як і будь-хто інший, міг бачити результати її роботи на сайті і дати оцінку цій роботі. Коли вона прийшла на роботу, то комп`ютери, на яких вони працювали, там вже були. Кому належать ці комп`ютері, вона не знає. При відвідуванні сайту "my-hit.ru" вона дивилася, чи є анотації до того чи іншого фільму. Якщо не було, то вона добавляла відповідний текст, опис фільму. Вона не пам`ятає, чи висловлювався ОСОБА_11 з приводу того, хто є власником сайту "my-hit.ru". Їй нічого не відомо з приводу того, за яких обставин ОСОБА_11 за допомогою сайту "my-hit.ru" здійснював розповсюдження аудіовізуальних творів, права на які належать компаніям ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж".

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показала, що знайома з ОСОБА_11 , стосунки робочі. З ОСОБА_11 вона познайомилась приблизно в 2012 році у зв`язку з пошуком роботи. Перед працевлаштуванням ОСОБА_11 провів з нею співбесіду. За освітою вона перекладач. Між нею і ОСОБА_11 було укладено трудовий договір. До її обов`язків входило добавляти інформацію щодо акторів, режисерів, знаменитостей на сайті "my-hit.ru". Якщо не було біографії російською мовою, вона знаходила біографію у Вікіпедії і робила переклад. Заробітну плату їй виплачував ОСОБА_11 приблизно раз на місяць. У неї були паролі для доступу до сайту "my-hit.ru", як редактор чи користувач. Хто був адміністратором сайту "my-hit.ru", їй не відомо. Місце роботи знаходилось на бульварі Шевченка в м. Черкаси. Точної адреси вона не пам`ятає. З нею працювали ОСОБА_25 , ОСОБА_29 та інші дівчата. Чим конкретно займалися інші працівники, вона точно не знає. З якого часу працював сайт "my-hit.ru", їй не відомо. У неї не було можливості відслідковувати, чи могли користувачі переглядати чи копіювати фільми на сайті "my-hit.ru". Користувачі не скаржились на сайт "my-hit.ru". На сайті було багато фільмів, але вона їх не переглядала на предмет контрафактності. Це не входило до її обов`язків. Коли вона влаштувалась на роботу, то комп`ютери уже були. Кому вони належали, вона не знає. Власник сайту "my-hit.ru" їй не відомий. Колись ОСОБА_11 говорив, що він не є власником сайту " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". Вона розуміла, що всі вони є найманими працівниками, які наповнюють сайт контентом. Чи було у ОСОБА_11 керівництво, вона не знає. Їй нічого не відомо з приводу того, за яких обставин ОСОБА_11 за допомогою сайту "my-hit.ru" здійснював розповсюдження аудіовізуальних творів, права на які належать компаніям ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж".

Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про те, що покази даних свідків ніяким чином не підтверджують можливу вину обвинуваченого ОСОБА_11 у незаконному розповсюдженні аудіовізуальних творів та відеограм на носіях інформації, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, оскільки дані свідки не володіють інформацією щодо обставин незаконного розповсюдження аудіовізуальних творів та відеограм на носіях інформації та причетності до цього обвинуваченого.

Вказані свідки підтвердили те, що вони знаходилися у трудових відносинах із ОСОБА_11 та займались оформленням текстів, зображень та розміщення текстової інформації і зображень (картинок). Тексти, зображення стосувалися знаменитостей, акторів, артистів, їх біографій. Свідок ОСОБА_15 вказала, що вона здійснювала редагування відгуків користувачів сайту " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", відгуки користувачів стосувалися оцінки фільмів, тобто вона редагувала ці оцінки, щоб не було нецензурних висловлювань. Свідок ОСОБА_16 зазначила, що за освітою вона перекладач. До її обов`язків входило добавляти інформацію щодо акторів, режисерів, знаменитостей на сайті "my-hit.ru". Якщо не було біографії російською мовою, вона знаходила біографію у Вікіпедії і робила переклад.

Тобто ніхто із вказаних свідків не вказав на те, що ОСОБА_11 чи вони мали відношення саме до розміщення та до розповсюдження аудіовізуальних творів та відеограм на носіях інформації.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що Соснівський районний суд м. Черкаси дав правильну юридичну оцінку Договору купівлі-продажу Інтернет-сайту www.my-hit.ru від 09.02.2012.

Так, відповідно до п.2.1 Договору купівлі-продажу Інтернет-сайту www.my-hit.ru від 09.02.2012, укладеного між ОСОБА_11 (Продавець) та юридичною особою ОСОБА_19 в особі директора Aipna Capital Management Ltd (Jennifer Catherine Rene) (Покупець), Продавець зобов`язаний передати Покупцю всі необхідні паролі доступу до адміністрування Інтернет-сайту, електронних почтових адрес і т.д..

Згідно з п.2.5 Договору право власності на виключні майнові і інші авторські права на Інтернет-сайт www.my-hit.ru виникають у Покупця в день підписання цього договору.

Згідно з п.2.6 Договору Продавець зобов`язаний здійснювати технічну підтримку сайту за свій рахунок до дня перереєстрації доменного імені.

Згідно з п.2.7 Договору після реєстрації доменного імені сторони укладають договір на обслуговування Інтернет-сайту Продавцем. Умови обслуговування і ціна визначаються сторонами у відповідному договорі (т.3, а.м.к.п. 19-23).

Крім того, згідно з п.2.1 Договору про надання послуг по технічному супроводженню і підтриманню Інтернет-сайту "www.my-hit.ru" від 01.08.2012, укладеного між юридичною особою ОСОБА_19 в особі директора Aipna Capital Management Ltd (Jennifer Catherine Rene) (Замовник) та ПП ОСОБА_11 (Виконавець), Виконавець зобов`язався виконувати роботи по супроводженню веб-сайту Замовника.

Згідно з п.2.4 договору Виконавець не несе відповідальності за зміст матеріалів, представлених Замовником для розміщення на сайті.

Згідно з п.3.3 договору Замовник одноособово несе відповідальність за відповідність представлених до розміщення на сайті матеріалів законодавству України про авторські і суміжні права.

Згідно з п.6.1 цей договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами і діє до моменту розторгнення договору.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що з показань ОСОБА_11 та положень договорів, на які він посилається, вбачається, що після підписання цих договорів право власності на Інтернет-сайт "my-hit.ru" перейшло від ОСОБА_11 до іноземної юридичної особи.

З цього часу ОСОБА_11 втратив можливість доступу до адміністрування Інтернет-сайту "my-hit.ru", а отже до розповсюдження аудіовізуальних творів з використанням цього Інтернет-сайту та був зобов`язаний виконувати роботи лише по супроводженню веб-сайту "my-hit.ru".

Таким чином, від ОСОБА_11 не залежали умови розміщення на сайті "my-hit.ru" аудіовізуальних творів.

Що стосується посилань на такі докази, як ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на обшук у квартирі АДРЕСА_7 , у якій зареєстрований ОСОБА_11 ; ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на обшук у будинку АДРЕСА_1 , у якому постійно проживає ОСОБА_11 ; ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення дата-центра ТОВ "Воля-Кабель", що знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Сім`ї Сосніних,13-Б; ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення ПАТ "Укртелеком", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 ; клопотання про проведення обшуку від 12.04.2013, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просив надати дозвіл на проведення обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ; доручення у порядку ст.40 КПК України від 10.04.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: провести слідчі (розшукові) дії, спрямовані на збір інформації, яка підтверджує факт того, що ОСОБА_11 дійсно орендував приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_8 , в якому розташував певну кількість невстановлених осіб, які займаються перепискою з відвідувачами ресурсу "my-hit.ru", розміщують на даному сайті аудіовізуальні твори, рекламну продукцію та інший контент, який відображається на вказаному сайті та відкритий для загального доступу відвідувачів; встановити осіб, яким може бути достовірно відомий факт здійснення невстановленими особами діяльності щодо технічної підтримки даного сайту саме з приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_8 та допитати встановлених осіб в якості свідків по суті провадження; провести інші слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення всіх обставин скоєного злочину; доручення у порядку ст.40 КПК України від 12.04.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: виконати ухвали Дарницького районного суду про проведення обшуків за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_11 та дата-центрів "Воля-Кабель" та ПАТ "Укртелеком"; доручення у порядку ст.40 КПК України від 16.04.2013, відповідно до якого працівникам УБК МВС України доручено: виконати ухвалу Дарницького районного суду м. Києва про проведення обшуку за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 242/1, офіс 911.2; ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 15.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення, розташованого за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 242/1, офіс 911.2, ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на обшук у будинку АДРЕСА_1 , який належить Смуровій, у якому постійно проживає ОСОБА_11 ; протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого в приміщенні ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013 вилучено: 10 системних блоків персональних комп`ютерів; 4 жорстких диска; маршрутизатор; документи; супровідний лист УБК МВС України від 22.04.2013, відповідно до якого слідчому направлені матеріали виконаних доручень від 12.04.2013 та від 16.04.2013; ухвала Дарницького районного суду м.Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення дата-центра ТОВ "Воля-Кабель", що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних,13-Б; протокол огляду місця події від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м.Києва від 10.04.2013 в дата-центрі "Воля-Кабель" оглянуто інтернет-браузер "my-hit.ru"; протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м.Києва від 10.04.2013 в дата-центрі ТОВ "Воля-Кабель" вилучено: 24 одноюнітових серверів; договір ДЦ №2019; ухвала Дарницького районного суду м.Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку приміщення ПАТ "Укртелеком", що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 59; протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013 в ПАТ "Укртелеком" вилучено: 27 одноюнітових серверів; протокол огляду місця події від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013 в приміщенні дата-центру ПАТ "Укртелеком" оглянуто сервери; ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013, відповідно до якої слідчому надано дозвіл на обшук у квартирі АДРЕСА_7 , у якій зареєстрований ОСОБА_11 ; протокол обшуку від 18.04.2013, відповідно до якого на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10.04.2013 в квартирі АДРЕСА_7 вилучено: системний блок чорного кольору; постанова про призначення експертизи від 19.01.2015, відповідно до якої призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві; постанова про визнання речових доказів від 27.03.2015, відповідно до якої два CD-R диски до висновку експерта №35ікт від 27.03.2015, на яких знаходиться програмне забезпечення з назвою "main.php", визнані речовими доказами; постанова про призначення експертизи від 25.04.2013, відповідно до якої призначено комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам НДЕКЦ при ГУМВС України в м.Києві; постанова про визнання речових доказів від 16.10.2013, відповідно до якої CD-R диск до висновку експерта №169/ікт від 16.10.2013 визнано речовим доказом; постанова про призначення експертизи від 19.04.2013, відповідно до якої призначено комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві; клопотання про арешт майна від 25.04.2015, відповідно до якого слідчий за погодженням з прокурором просив накласти арешт на все майно, яке було вилучено в ході обшуків за місцем проживання ОСОБА_11 ; на майно, яке було вилучено за місцем роботи ОСОБА_11 ; майно, яке було вилучено в ТОВ "Воля-Кабель" та ПАТ "Укртелеком"; ухвала апеляційного суду м.Києва від 24.05.2013, відповідно до якої накладено арешт на все майно, яке було вилучене в ході обшуків, проведених 18.04.2013 та належить підозрюваному ОСОБА_11 , то колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що ці вищевказані докази під час досудового розслідування були спрямовані на встановлення можливих фактів здійснення розповсюдження та трансляцію аудіовізуальних творів, авторські та суміжні права на які належать ТОВ "Аврора Дистрибушн", ТОВ "Централ Партнершип Сейзл Хауз", ТОВ "Русский Репортаж" та встановлення причетності до цього ОСОБА_11 , проте беззаперечно та достовірно не було встановлено, що до цих діянь безпосередньо причетний (або що вони здійснені) ОСОБА_11 ..

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі, винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності (прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, як це встановлено у ст.85 КПК України), допустимості (отримання у порядку, встановленому цим Кодексом, а саме у ст.86 КПК України), достовірності (чи відповідає фактичним обставинам справи), а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до рішення Конституційного суду України №12 рп/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими й використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав й свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції проаналізувавши всі вищезазначені докази, дійшла висновку про те, що докази надані стороною обвинувачення в їх сукупності не підтверджують того, що кримінальне правопорушення, а саме незаконне розповсюдження та трансляцію аудіовізуальних творів, авторські та суміжні права на які належать ТОВ "Аврора Дистрибушн", ТОВ "Централ Партнершип Сейзл Хауз", ТОВ "Русский Репортаж", якщо вони завдали матеріальної шкоди у великому розмірі вчинене саме обвинуваченим ОСОБА_11 , а тому суд не може покласти їх в основу обвинувального вироку, а відтак виходячи з позиції ЄСПЛ, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». І такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, не приймає їх як докази сторони обвинувачення.

Пункт 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. (Рішення ЄСПЛ у справах «Капо проти Бельгії» «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Відповідно до ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Що стосується висновку експерта №35ікт від 27.03.2015, відповідно до якого надані на дослідження файли виконані за допомогою мови програмування "php" і здійснюють: згідно програмного коду файлу "main.php" пошук на веб-ресурсах "www.film.ru", "www.kinomania.ru", "www.kinopoisk.ru", "www.kinox.ru" та "thestars.ru" інформації до аудіовізуальних творів, які відсутні на веб-ресурсі " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", а також пошук в мережі Інтернет з використанням пошукових систем веб-ресурсів " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", " ІНФОРМАЦІЯ_6 ", " ІНФОРМАЦІЯ_7 ", " ІНФОРМАЦІЯ_10 ", " ІНФОРМАЦІЯ_8 " та " ІНФОРМАЦІЯ_9 " активних посилань на необхідні мультимедійні файли з безкоштовною можливістю завантаження мультимедійних файлів та формування бази даних з них, а також завантаження цих файлів; згідно програмного коду файлу "daemon.php" обробка мультимедійних файлів, а саме: створення стоп-кадрів до завантажених аудіовізуальних творів, їх конвертування для можливості попереднього перегляду в режимі "on-line", розміщення їх на серверному обладнанні з даними до веб-ресурсу "my-hit.ru", створення посилання для подальшого їх розповсюдження з використанням програмного забезпечення "mldonkey" та розміщення на веб-ресурсі "my-hit.ru" інформації з постером та стоп-кадрами до аудіовізуальних творів, а також розміщення посилання на них та висновку експерта №169/ікт від 16.10.2013, відповідно до якого серед переліку веб-адрес тимчасових файлів "cash" та "history" веб-браузерів "GoogleChrome" та "MozillaFirefox" накопичувачів на жорстких магнітних дисках наданих на дослідження шести системних блоків персональних комп`ютерів (СБПК №№ 2-5, 8-11) та планшетного комп`ютера виявлено звернення до веб-ресурсу "my-hit.ru". У вказаних файлах виявлено записи входу до адміністративної та користувацької консолі, з яких здійснювалося коригування даних з шести системних блоків персональних комп`ютерів, то колегія суддів суду апеляційної інстанції бере до уваги такі висновки, проте вважає, що дані цих експертних висновків беззаперечно не доводять того, що інкриміновані дії були вчинені саме обвинуваченим ОСОБА_11 ..

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що прямих і беззаперечних доказів, які б прямо вказували на те, що ОСОБА_11 за обставин, викладених в обвинуваченні, вчинив вказане кримінальне правопорушення, стороною обвинувачення не зібрано, з урахуванням того, що він свою вину у вчиненому категорично заперечує і така його позиція є послідовною із самого початку досудового розслідування.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд обґрунтовано взяв до уваги одні покази свідків, оскільки вони узгоджуються між собою, органічно поєднуються, проте відхилив інші покази свідків, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами та не поєднуються між собою.

Так, відповідно до Науково-практичного коментаря до ст.176 КК України, основним безпосереднім об`єктом злочину є авторське право та суміжні права. Його додатковим факультативним об`єктом може бути встановлений порядок здійснення службовими особами своїх повноважень.

Обов`язковою ознакою злочину є потерпілий. Ним можуть бути: 1) суб`єкти авторського права: а) автор - фізична особа, творчою працею якої створено твір та яка має особисті (немайнові) і майнові права на нього; б) спадкоємці автора та особи, яким автор чи його спадкоємці передали свої авторські майнові права; 2) суб`єкти суміжних прав: а) виконавець творів - актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів; б) його спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; в) виробник фонограм - фізична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків; г) його спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; д) виробник відеограм - фізична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший відеозапис виконання або будь-яких рухомих зображень; е) його спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм.

Предмет злочину, яким є відповідні об`єкти авторського права і суміжних прав, у різних його формах дещо відрізняється. Зокрема, у перших двох його формах ним є твір науки, літератури, мистецтва, комп`ютерна програма, база даних, виконання, фонограма, відеограма і програма мовлення, у третій - тільки виконання, фонограма, відеограма і програма мовлення, у четвертій - будь-який об`єкт авторського права і суміжних прав.

Загалом об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; б) фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

З об`єктивної сторони злочин проявляється у діях, які можливі у таких формах:

1) незаконне відтворення творів науки, літератури і мистецтва, комп`ютерних програм і баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;

2) незаконне розповсюдження творів науки, літератури, мистецтва, комп`ютерних програм і баз даних, а також виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;

3) незаконне тиражування та розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо - та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації;

4) інше порушення авторського права і суміжних прав.

Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони цього злочину є також суспільно небезпечні наслідки у виді завдання матеріальної шкоди у значному розмірі (ч. 1 ст. 176) і причинний зв`язок між вказаними діями і наслідками.

Так от, колегія суддів апеляційного суду вважає, що сторона обвинувачення не довела наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_11 саме об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.176 КК України.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком місцевого суду про те, що в ході досудового розслідування інтереси юридичних осіб ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж" представляла не уповноважена особа, оскільки ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.07.2015 було задоволено заяву сторони захисту про відвід директора ТОВ "Юридична фірма "Віндекс" ОСОБА_17 , тому місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурор і слідчий не виконали вимог ст. 290 КПК України, тобто не відкрили потерпілим матеріали кримінального провадження та не ознайомили їх з цими матеріалами, а тому місцевий суд не мав права допустити відомості, які містяться в них, як докази.

Згідно з ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.07.2015 р. задоволено відвід представнику потерпілих ТОВ «Аврора Дистрибушн» та ТОВ «Телеагенство Русский Репортаж» ОСОБА_17 (т.1, а.с.76). І це рішення набрало законної сили, тобто не було скасоване.

У судовому засіданні апеляційного суду також були допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які надали покази про те, що, на їхнє переконання, обвинувачений ОСОБА_11 причетний до нелегальної трансляції та розповсюдження різноманітних аудіовізуальних творів, серед яких були аудіовізуальні твори ТОВ «Телеагенство «Русский Репортаж» та ТОВ «Аврора Дістибюшн». У зв`язку із цим вони звертались до Управління боротьби з кіберзлочинністю МВС України щодо порушення авторських і суміжних прав ТОВ «Телеагенство «Русский Репортаж» та ТОВ «Аврора Дистрибушн».

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на такі покази та бере їх до уваги, проте вважає, що лише вони самі по собі, без органічного поєднання з іншими доказами у своїй сукупності не є достатніми доказами беззаперечної винуватості обвинуваченого ОСОБА_30 ..

Крім того, колегія суддів суду апеляційної інстанції, бере до уваги п. 31 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав», відповідно до якого розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, є поданням творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором відповідно до пункту 9 частини третьої статті 15 Закону N 3792-XII, тобто таке розміщення є правомірним лише з дозволу автора чи іншої особи, яка має авторське право. Згідно зі статтею 1 Закону N 3792-XII відтворенням є виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер.

Якщо у зв`язку з таким розміщенням у мережі Інтернет порушуються майнові права суб`єкта авторського права, визначені статтею 15 Закону N 3792-XII, то це дає підстави для судового захисту авторського права (пункт "а" статті 50 Закону N 3792-XII).

При вирішенні відповідних спорів суд повинен установити, чи перебуває веб-сайт та розміщена на ньому інформація в розпорядженні особи, якій пред`явлено позовні вимоги, а також чим підтверджується факт порушення нею авторського права.

Якщо автор поширеної інформації невідомий або його особу та/чи місце проживання (місцезнаходження) неможливо встановити, а також коли інформація є анонімною і доступ до сайта - вільним, належним відповідачем є власник веб-сайта, на якому розміщено зазначений інформаційний матеріал, оскільки саме він створив технологічну можливість та умови для поширення недостовірної інформації.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що, оскільки відповідно до договору купівлі-продажу Інтернет-сайту www.my-hit.ru від 09.02.2012, укладеного між ОСОБА_11 (Продавець) та юридичною особою ОСОБА_19 в особі директора Aipna Capital Management Ltd (Jennifer Catherine Rene) (Покупець), право власності на вказаний Інтернет-сайт перейшло від ОСОБА_11 до іншої особи, то інформація, яка була розміщена на вказаному веб-сайті не перебувала в розпорядженні обвинуваченого ОСОБА_11 , тобто він не ніс відповідальності за зміст розміщеної на сайті інформації.

Згідно з п.6.1 цей договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами.

На думку колегії суддів поняття права власності на Інтернет-сайт ІНФОРМАЦІЯ_2 і надання послуг по технічному супроводженню і підтриманню Інтернет-сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 не є тотожними.

Таким чином, особа яка уже офіційно не є власником Інтернет-сайту не може нести відповідальність за зміст матеріалів розміщених на сайті, а той факт, що ОСОБА_11 виконував роботи по супроводженню веб-сайту Замовника ще не доводить того, що сам він розповсюджував та розміщав на ньому або за його вказівкою розповсюджувались різноманітні аудіовізуальні твори.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити про те, що вона не погоджується із висновком місцевого суду про те, що під час проведення досудового слідства докази були здобуті стороною обвинувачення незаконним шляхом, проте вважає, що надані стороною обвинувачення в судовому засіданні докази, у своїй сукупності беззаперечно не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_11 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Інших доказів, які б доводили та переконливо свідчили про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення суду стороною обвинувачення не надано. А наведені стороною захисту факти відсутності в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення беззаперечно не спростовані.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, місцевий суд обґрунтовано прийняв рішення про необхідність виправдання ОСОБА_11 за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим та у зв`язку з чим ОСОБА_11 було визнано невинуватим та виправдано у відповідності до п.2 ч.1 ст.373 КПК України і з таким висновком погоджується колегія суддів апеляційного суду.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку і про необхідність залишення без розгляду цивільних позовів ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж".

Беручи до уваги вищенаведене, на думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд дійшов цілком обґрунтованого висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, не доведена поза розумним сумнівом, оскільки суду не надано було безспірних доказів того, що він протиправно, без відповідних дозволів та договорів із правовласниками, з порушенням вимог Закону України "Про авторське право і суміжні права" від 23.12.1993 № 3782-ХІІ (зі змінами та доповненнями), за допомогою комп`ютерного обладнання та підібраних спеціалістів в галузі комп`ютерних технологій здійснював розповсюдження аудіовізуальних творів, права на які належать компаніям ТОВ "Аврора Дистрибушн" та ТОВ "Телеагенство Русский Репортаж".

Колегія суддів вважає, що місцевий суд надав сторонам рівні можливості для доведення своїх позицій щодо наявності вини та відсутності вини у діях ОСОБА_11 , а тому відсутні підстави для визнання неповноти судового розгляду, як про це вказав в апеляційній скарзі прокурор.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення не підлягають до задоволення, оскільки в апеляційній скарзі не наведено настільки переконливих даних з цих підстав, які б могли слугувати підставою для зміни або скасування судового рішення.

На думку колегії суддів апеляційного суду прокурор в апеляційній скарзі не навів дані про такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судова колегія відхиляє посилання прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення внаслідок того, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, які б могли бути підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а саме на відсутність журналу судового засідання і технічного носія інформації за 04.08.2016 р., оскільки в матеріалах провадження міститься довідка секретаря судового засідання про те, що 04.08.2016 о 16-00 год. слухання даного кримінального провадження не відбулося, оскільки суддя перебував в іншому судовому засіданні, відповідно фіксування судового процесу не здійснювалось, а розгляд справи відкладено на 20.09.2016 на 16:00 (т.2, а.м.кп.12).

За таких обставин, колегія суддів вбачає, що обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 немає.

На думку суду апеляційної інстанції, місцевим судом не допущено істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.373, ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 листопада 2016 року, згідно якого ОСОБА_11 , визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.176 КК України, за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим та виправдано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України, залишити без зміни.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді:


Суд	Черкаський апеляційний суд
Дата ухвалення рішення	14.09.2021
Оприлюднено	01.02.2023
Номер документу	99907801
Судочинство	Кримінальне
Категорія	Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина Порушення авторського права і суміжних прав

Єльцов В. О.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Ухвалавід 14.09.2021 по справі 711/5361/15-кЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Судовий реєстр по справі —711/5361/15-к

Ухвала від 14.09.2021

Ухвала
від 14.09.2021 по справі 711/5361/15-к
ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД