Ухвала

від 04.10.2021 по справі 303/3734/17

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 303/3734/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/280/19 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 рокуколегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 травня 2018 року,

з участюпрокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 367 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади державного службовця в органах Державної фіскальної служби України на строк два роки без застосування штрафу.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 в період іспитового строку обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання із заходами забезпечення кримінального провадження та з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 працюючи на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Мукачеве» Закарпатської митниці ДФС у відповідності до наказу вказаної митниці по особовому складу № 402-о від 31 березня 2016 року, будучи службовою особою органу митної служби, уповноваженою на виконання функцій держави та виконуючи функції представника влади і свої службові обов`язки щодо здійснення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів і товарів, що переміщуються через митний кордон України, неналежно виконуючи покладені на неї службові обов`язки щодо здійснення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів і товарів, що переміщуються через митний кордон України, 19 грудня 2016 року близько 09 год. 06 хв., перебуваючи на зміні в складі відділу митного оформлення № 1 митного поста «Мукачеве» Закарпатської митниці за адресою: м. Мукачево, вул. Берегівська об`їздна, 12, прийняла до митного оформлення вантаж та митну декларацію IM 40 DE №305090004/2016/011662 від 19 грудня 2016 року та товаросупровідні документи, а саме: книжку корнет TIR№GX77368785 від 17 грудня 2016 року, CMR №087945 від 17 грудня 2016 року, інвойс №2016/1712/61 від 19 грудня 2016 року на збірний товар «меблі та частини меблів, освітлювальні прилади, вироби санітарно-технічного призначення, вироби будівельні з пластмаси плитка керамічна, посуд, іграшки м`які, фурнітура, каталоги дзеркала, прилади кухонні щітки, садові парасольки та інше» всього 576 місць, вагою брутто 17422,47 кг, загальною вартістю 23728,18 доларів США, що станом на 19 грудня 2016 року згідно курсу НБУ становить 624 806,49 грн. Відповідно до поданих документів відправником товару виступило іноземне підприємство «Caveron L.P» (GB 4 Fullarton Street Suste 5035, Ayr, KA 7 1UB United Kingdom GB), а одержувачем ПП Анвіма» (ЄДРПОУ 35968870, м. Львів, вул. Садова, 2а). Зазначений вантаж прибув о 01 год. 30 хв. 19 грудня 2016 року в зону митного контролю митного поста «Мукачеве» Закарпатської митниці ДФС України на вантажному автомобілі марки «Mercedes» р.н. НОМЕР_1 , з напівпричепом марки «Kogel» р.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_6 в період з 09 год. 28 хв. по 10 год. 17 хв. 19 грудня 2016 року, виконуючи функції представника влади та свої службові обов`язки щодо здійснення митного контролю та митного оформлення зазначеного вантажу, будучи зобов`язаною відповідно до вимог п.п.1, 2, 5, 7 ч.1 ст. 8 Закону України «Про державну службу», сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та Законами України, діючи всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 318, 320, 336 та 338 Митного кодексу України, п.4.8 «Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30 травня 2012 року № 631, розділу ІІІ «Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 № 1316, п.п.1.4,1.5,1.6.3, 2.1.1, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.10, 2.2.2.1, 2.2.3.1, 2.2.3.4, 2.2.3.8, 2.2.3.9, 2.2.3.10, 2.2.5.19, 2.2.5.25, 2.3.1, 2.3.2 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Мукачеве» Закарпатської митниці ДФС, затвердженої 02 грудня 2016 року, неналежним чином провела огляд даного вантажу, який перебував в зоні митного контролю митного поста «Мукачеве» Закарпатської митниці ДФС за адресою: м. Мукачево, вул. Берегівська об`їздна, 12. Зокрема ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що огляд товарів, які містяться у вантажному автомобілі марки «Mercedes» р.н. НОМЕР_1 з напівпричепом марки «Kogel» р.н. НОМЕР_3 , не може бути проведений безпосередньо у вантажних відділеннях даного транспортного засобу, не організувала проведення необхідних вантажних операцій. Крім цього, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що пред`явлені для огляду товари не розділені на пакувальні місця за окремими видами та найменування товарів і відсутні дані про їх упаковку та маркування в товаросупровідних документах, що відповідно унеможливлює швидку і повну ідентифікацію цих товарів, не ініціювала продовження строку даного огляду. Надалі, ОСОБА_6 , обмежилась частковим вивантаженням візуально доступних по периметру вантажних відділень даного автомобіля та причепу товарів, оглянувши та сформувавши частину із них (всього 47 кадрів). Водночас, ОСОБА_6 не перевірила реальний вміст та найменування усіх інших товарів, що знаходились у вантажному автомобілі марки «Mercedes» р.н. НОМЕР_1 , з причепом марки «Kogel» р.н. НОМЕР_3 .

Того ж дня, ОСОБА_6 , діючи всупереч інтересам служби та усвідомлюючи неможливість перевірки протягом незначного періоду часу відповідності опису товарів, що входили до переліку даного вантажу, відомостей щодо виробника, торгівельних марок, технічних характеристик та сфери застосування, склала акт про проведення огляду зазначених товарів, вказавши про відкриття 114 місць із 576 та зазначила, що вантаж відповідає відомостям, заявленим у митній декларації та товаросупровідних документах. Надалі, ОСОБА_6 завірила зазначений документ власним підписом і відбитком закріпленої особистої номерної печатки № 203.

У ході подальшої роботи із вказаною митною декларацією №305090004/2016/011662 від 19 грудня 2016 року, ОСОБА_6 , усвідомлюючи факт неналежної перевірки фактично пред`явленому митному органу вантажу та діючи всупереч інтересам служби, погодилась із заявленими у вказаній декларації відомостями щодо переліку товарів та їх вартості, стягнула із ПП «Анвіма» митні платежі в сумі 152 165,99 грн., (мито 26 670,58 грн. та ПДВ - 129 495,41 грн.) і прийняла рішення про завершення митного оформлення вказаного вантажу, дозволивши його випуск у вільний обіг.

Разом з тим, під час виїзду із зони митного поста «Мукачеве» Закарпатської митниці, автотранспортний засіб із зазначеним вантажем був зупинений співробітниками ГУ БКОЗ СБ України та повернутий в зону митного контролю для проведення переогляду. Під час переогляду вантажу, у вказаному напівпричепі, серед інших товарів, було виявлено не зазначені в товаросупровідних документах та незаявлені у митній декларації 305090004/2016/011662 від 19 грудня 2016 року товари, а саме: 13 телевізорів торгівельної марки «LOEWE», 3D окуляри торгівельної марки «LOEWE», декоративна панель торгівельної марки «LOEWE», 2 металеві підставки ніжки торгівельної марки «LOEWE» та задній чохол до телевізора торгівельної марки «LOEWE» загальною вартістю 385222 грн. Окрім наведеного, представниками митного органу було виявлено невідповідність по кількості та вазі фактично наявного вантажу заявленому в товаросупровідних документах.

У ході подальшого митного оформлення незадекларованих товарів та невиявлених внаслідок недбалого відношення до службових обов`язків ОСОБА_6 із ПП «Анвіма» було додатково стягнуто митних платежів на суму 126 377,64 грн. (мито 39 332,95 грн. та ПДВ 87 044,69 грн.), а також додатково донараховано митні платежі на суму 69 525,60 грн. (мито - 8111,61 грн. та ПДВ 61 413,99 грн.).

Всього, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_6 , як службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, було спричинено тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді нестягнення із ПП «Анвіма» митних платежів та зборів на суму 195 903,24 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 покликається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст. 367 КК України не знайшло свого підтвердження наявними в матеріалах справи доказами, оскільки відсутні дані, які б свідчили про її протиправну поведінку у формі необережності.

Зазначає, що після проведення ОСОБА_6 митного огляду вантажу, складено акт митного огляду за формою, затвердженою наказом МФУ №636 від 30 травня 2012 року та у повному обсязі виконано всі митні формальності згідно встановленого порядку.

Звертає увагу на те, що на момент здійснення митного оформлення товарів за митною декларацією, документального підтвердження інформації від правоохоронних органів, яка могла б викликати сумніви щодо перевезення у транспортному засобі незадекларованих та прихованих товарів не було, а для проведення повного митного огляду у ОСОБА_6 теж не було достатніх підстав та повноважень, відповідно до приписів, встановлених постановою КМУ №467 від 23 травня 2012 року, наказу МФУ №684 від 31 липня 2015 року та ст. 320 МК України.

Акцентує, що обставини, викладені ОСОБА_6 у судовому засіданні в повному обсязі відповідають показанням допитаних під час розгляду справи у суді першої інстанції свідків.

Крім цього, на думку апелянта, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 має істотні розбіжності в частині застосування норм, які регламентують порядок митного оформлення товарів та транспортних засобів, а також дій працівника митниці.

Наголошує, що досліджений в ході судового розгляду кримінального провадження протокол огляду від 08 квітня 2017 року засвідчує у даному випадку факт чіткого виконання ОСОБА_6 вимог щодо обсягу митних формальностей.

Покликається на те, що ухвалюючи вирок, суд прийшов до переконання, що злочин мав місце внаслідок вчинення порушення ОСОБА_6 ряду пунктів посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Мукачево», однак вважає, що таке суперечить змісту наведених судом норм права, оскільки вони описують виключно перелік можливих завдань та обов`язків, але не обов`язкових заходів щодо конкретних обставин митного контролю.

Зазначає, що під час судового розгляду в діях ОСОБА_6 не встановлено наявності спричинення тяжких наслідків.

Наголошує, що відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор під час судового розслідування зобов`язаний звернутися до експерта для визначення матеріальних збитків, разом з тим, будь-яких даних щодо призначення та проведення судової експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, відповідно до вимог чинного законодавства, прокурором суду не надано, що залишено поза увагою суду та взято за основу обвинувачення виключно довідки Закарпатської митниці ДФС і висновок товарознавчої експертизи, предметом якої є встановлення вартості товару та не досліджуються питання встановлення матеріальної шкоди.

Просить скасувати вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 травня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Також просить дослідити під час апеляційного розгляду кримінального провадження висновки товарознавчої експертизи.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 про підтримання апеляційної скарги, думку прокурора про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_6 дотримані не були.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, апеляційний суд є інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 367 КК України настає за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

За змістом диспозиції ч.2 ст. 367 КК України об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 367 КК України є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваних законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції у своєму рішенні, окрім викладених показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , як на докази винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у чиненні інкримінованого їй за ч.2 ст. 367 КК України кримінального правопорушення, покликається також і на письмові докази, такі як протокол про порушення митних правил №2450/30500/16 від 28 грудня 2016 року; постанова Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 січня 2017 року у справі про порушення митних правил ОСОБА_19 ; міжнародна товарно-транспортна накладна №087945; огляд збірного вантажу від 29.03.2017-04.04.2017 року, який знаходився у вантажному автомобілі марки «Mercedes» р.н. НОМЕР_1 з напівпричепом марки «Kogel» р.н. НОМЕР_3 ; акт від 19 грудня 2016 року про проведення огляду товарів багажу митної декларації №305090004/2016/011662; акт прийому-передачі речових доказів на відповідальне зберігання від 04 квітня 2017 року; контрольний талон № 000442 від 19 грудня 2016 року на виїзд з митного поста транспортного засобу «Mercedes» р.н. НОМЕР_1 , з напівпричепом марки «Kogel» р.н. НОМЕР_2 ; аркуш коригування митної декларації від 19 грудня 2016 року №5090004/2016/011662; огляд документів від 22 червня 2017 року; оцінка товарно-матеріальних цінностей, за результатами якої складено експертний висновок від 04 січня 2017 року; контракт № 04/04/16 від 04 квітня 2016 року, укладений ОСОБА_6 на проходження служби в Закарпатській митниці; положення про митний пост «Мукачеве» Закарпатської митниці ДФС; посадова інструкція старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Мукачеве» Закарпатської митниці ДФС, при цьому, жодним чином не розкриваючи їх суті та доказового значення у цьому кримінальному провадженні, а лише формально посилається на них.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім цього, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та в подальшому, переглянути судом вищої інстанції.

Так, згідно з вимогами ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви неврахування окремих доказів.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Застосування належної правової процедури неможливе без беззастережного дотримання положень кримінального процесуального закону, який регулює порядок судового розгляду.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що такий формальний, необґрунтований виклад доказів, який не має прив`язки до пояснень свідків, конкретних обставин справи чи елементів складу злочину і його кваліфікуючої ознаки у виді тяжких наслідків, породжує сумніви у стороннього спостерігача щодо законності вироку і суттєво впливає на можливість обвинуваченої особи захищатися від пред`явленого обвинувачення, оскільки місцевий суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України не дав належну оцінку як кожному доказу окремо, так і в сукупності, та, як вбачається зі змісту вироку, не перевіряв правильністьрозміру шкоди, яку було встановлено органом досудового розслідування.

Наведене, свідчить про те, що суд першої інстанції, не дотримався принципів повноти і об`єктивності судового розгляду, тим самим, позбавивши апеляційний суд можливості дати оцінку доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої та постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4