Ухвала

від 11.10.2021 по справі 522/7259/21

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа №522/7259/21

Провадження №1-кс/522/10372/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року місто Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до речей і документів, -

УСТАНОВИВ:

Старший слідчий в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_5 звернулася до суду з клопотанням, погодженим з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ).

В обґрунтування клопотання слідчий посилається на наступне.

СВ УСБУ в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.332, ч.2 ст.332-2, ч.1 ст.201 КК України у кримінальному провадженні №22021160000000025 від 11.02.2021, за наступних обставин.

Під час проведення досудового слідства досліджуються факти скоєння незаконного переправлення осіб через державний кордон України та факти незаконного перетинання державного кордону України, вчиненні повторно та групами осіб.

В ході здійснення оперативно-розшукових заходів, направлених на встановлення обставин скоєння зазначених кримінальних правопорушень та встановлення осіб причетних до цього, співробітниками ГВ КР УСБУ в Одеській області отримана інформація щодо громадянина КНР ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає у орендованому будинку АДРЕСА_2 , та документований посвідкою на тимчасове перебування на території України.

При цьому, зазначена посвідка була отримана останнім на підставі завідомо неправдивих документів та відомостей.

Підставою для отримання зазначеної посвідки слугував факт нібито працевлаштування зазначеної особи на посаді адміністратора бази даних ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), на підставі укладеного трудового договору між зазначеним товариством та громадянином КНР.

Далі, на підставі вказаного документу, що містив неправдиві відомості, ІНФОРМАЦІЯ_4 був наданий дозвіл на застосування праці іноземця № НОМЕР_2 від 24.09.2020.

Тобто документ, який надає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця або особи без громадянства у порядку, встановленому законодавством України.

При цьому, в дійсності зазначений громадянин КНР фактично наміру працювати не мав та працевлаштований не був, тобто з метою легалізації свого знаходження на території України останній подав завідомо недостовірні відомості до територіального центру зайнятості та органів міграції.

Крім того, отримано інформацію, що ОСОБА_6 разом та за попередньою змовою з громадянином КНР ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та його дружиною громадянкою України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 підшукують іноземних громадян, переважно вихідців з КНР, які перебувають на стадії оформлення законного статусу знаходження на території України, але не мають для цього законних підстав, через зареєстроване з вказаною метою підприємство ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » шляхом нібито працевлаштування іноземців сприяють у оформлені необхідного пакету документів, необхідного для звернення до органів міграції України, надаючи при цьому недостовірні відомості.

Підставами для отримання посвідки на тимчасове проживання є працевлаштування, реєстрація бізнесу в Україні, шлюб з громадянкою України або іммігрантом, навчання у ВНЗ та інші підстави.

Таким чином на підставі п. п. 6-1 п.63 Порядку оформлення видачі, обміну, скасування, пересилання вилучення, повернення державі, визначення недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 332 вказується, що припиняються підстави для перебування на території України, якщо після оформлення посвідки з`ясовується, що юридичний факт підтверджений \ засвідчений відповідним документом, зазначеним у частинах 4 -17 ст.5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» який подавався іноземцем або особою без громадянства для оформлення посвідки, визнано недійсним, скасованим, нікчемним або таким, що не відбувся.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень, та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до змісту ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземця та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773- VI (іноземець це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

За змістом ч. 15 ст. 4 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародними договорами України.

При цьому, документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідка на постійне проживання та посвідка на тимчасове проживання.

Таким чином, з огляду на викладене та діюче законодавство, що регламентує вказаний порядок, дозвіл на застосування праці зазначеним іноземцем підлягає скасування також як і посвідка на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення про скасування посвідки, іноземець повинен зняти з реєстрації місце свого проживання в Україні, здати посвідку та виїхати за межі України.

Таким чином, з причин того, що були підстави вважати, що за місцем тимчасового проживання громадянина КНР ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - АДРЕСА_3 , можуть знаходиться посвідка на тимчасове перебування на території України, підроблені документи, що сталі підставою для її отримання, документи та посвідки (договори, запрошення) інших громадян КНР, які аналогічним чином, шляхом надання недостовірних відомостей та не маючи законних підстав для в`їзду та перебування на Україні 02.09.2021 була отримана ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 щодо надання дозволу на проведення обшуку за зазначеною адресою.

03.09.2021 під час проведення документування осіб причетних до вчинення зазначених злочинів на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси був проведений обшук за місцем тимчасового проживання громадянина КНР ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у будинку АДРЕСА_3 в ході якого крім іншого були виявлені та вилучені: належній останньому мобільний телефон «IPhone 11 PRO», у корпусі зеленого кольору, імеі НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 (пароль відсутній); копії документів щодо придбання автомобіля марки «BENTLEY», 2016 року випуску, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_6 , копії документів щодо запрошення громадян КНР до України від ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » код ЄДРПОУ НОМЕР_7 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » код ЄДРПОУ НОМЕР_8 .

При цьому проведеною перевіркою встановлено, що зазначені товариства будь яких запрошень, щодо громадян КНР не здійснювали та останніх не працевлаштовували.

На теперішній час здійснюється перевірка обставин придбання та продажу автомобіля марки «BENTLEY», 2016 року випуску, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_6 , номер кузову НОМЕР_9 .

Оскільки, на теперішній час є підстави вважати, що зазначений автомобіль у власності громадянина КНР ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ніколи не перебував в зв`язку з чим переоформлення його здійснювалось на підставі підроблених документів.

Згідно відомостей наданих ІНФОРМАЦІЯ_9 11.06.2021 вказаний автомобіль в ІНФОРМАЦІЯ_1 було перереєстровано на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ІПН НОМЕР_10 , що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору купівлі продажу 5972\21\007170 від 10.06.2021, виданогоПП « ІНФОРМАЦІЯ_10 » та на автомобіль були видані н\з НОМЕР_11 .

Реєстрацію транспортного засобу проведено адміністратором ІНФОРМАЦІЯ_11 ОСОБА_9 .

У зв`язку з викладеним, під час проведення слідства виникла необхідність у отримані тимчасового доступу, щодо зазначених документів з можливістю вилучення їх оригіналів, оскільки у подальшому зазначені документи будуть об`єктом дослідження судово - почеркознавчих експертиз.

Тому слідчий просить надати тимчасовий доступ до зазначених відомостей.

В судове засідання слідчий та прокурор не з`явилися, згідно заяви просить розглянути клопотання без їх участі.

Розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів здійснено без виклику осіб, у володінні яких вони перебувають, на підставі ч.2 ст.163 КПК України.

Дослідивши надані матеріали, якими обґрунтовано доводи клопотання, приходжу до висновку, що у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити з наступних підстав.

Встановлено, що СВ УСБУ в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.332, ч.2 ст.332-2, ч.1 ст.201 КК України у кримінальному провадженні №22021160000000025 від 11.02.2021.

Відповідно до ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Статтею 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які мають значення для встановлення як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та у разі неможливості іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а також у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до положень ст.ст.132, 159 КПК України, застосування такого заходу не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Так, встановлено, що слідчий не зверталася до ІНФОРМАЦІЯ_1 із відповідними вимогами про надання речей і документів, відповідно не отримала відмови про надання доступу до речей та документів, натомість вже звертається до суду із клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, що є порушенням ст.93 КПК України.

Слідчий суддя зазначає, що згідно європейського стандарту доказування слідчий, прокурор мають довести слідчому судді, що «підозра обґрунтована», що існують факти чи інформація, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення.

Крім того, слідчим не зазначено в клопотанні, які цілі він ставить перед експертами під час проведення судово - почеркознавчих експертиз, яку інформацію та які саме відомості або для встановлення яких саме обставин вчинення кримінального правопорушення він планує отримати тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Слідчий суддя звертає увагу на те, що слідчим не зазначено вичерпний перелік документів, до яких вона просить надати доступ, замість чого зазначено «документи», що є порушенням вимог п.3 ч.2 ст.160 КПК України. На думку слідчого судді, тільки чітко визначена назва документу чи речі у клопотанні про тимчасовий доступ дає змогу слідчому судді задовольнити це клопотання.

Крім того, дослідивши подане клопотання, слідчим суддею встановлено відсутність постанови про призначення групи слідчих та групи прокурорів.

Відповідно до ч.1 ст.37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Відповідно до ч.2 ст.37 КПК України, прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Відповідно до положень ч.1 ст.110 КПК, всі рішення прокурора є процесуальними рішеннями, а згідно з вимогами ч.3 цієї ж статті рішення прокурора приймається у формі постанови.

Відповідно до ч.6 ст.110 КПК України, постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.

Кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про те, що постанова керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в обов`язковому порядку має бути надана суду.

У матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів.

Згідно з положеннями ч.2 ст.92 КПК обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно до ст.94 КПК обов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.

Виходячи з положень ч.1 ст.37, ч.2 ст.37, ч.ч.1,3,6 ст.110 КПК, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст.36 КПК, у кримінальному провадженні, є обов`язковою.

Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст.36 КПК, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.

Зазначена правова позиція викладена в рішенні ВС колегією суддів ІНФОРМАЦІЯ_12 кримінального суду від 17.12.2019, справа №235/6337/18 провадження №51-2641км19.

Крім того, Об`єднана палата дійшла висновку, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Зазначена правовапозиція викладенав Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021, справа №754/7061/15 , провадження №51-4584 кмо 18.

Враховуючи вищевикладене та аналіз наданих слідчим матеріалів, слід дійти висновку про відсутність, передбачених кримінальним процесуальним кодексом, підстав для задоволення вказаного клопотання.

Керуючись ст.ст.132, 159-166 КПК України, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до речей і документів - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:

11.10.2021