Ухвала

від 16.11.2021 по справі 522/7259/21

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа №522/7259/21

Провадження №1-кс/522/11627/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року місто Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 про арешт майна,-

УСТАНОВИВ:

Старший слідчий в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_3 звернулася до суду з клопотанням, погодженим з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 про накладення арешту на мобільний телефон та документи, вилучені 09.11.2021 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування доводів клопотання слідчий посилається на наступне.

СВ УСБУ в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №22021160000000025 від 11.02.2021 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.332, ч.2 ст.332-2, ч.1 ст.201 КК України, за наступних обставин.

Під час проведення досудового слідства досліджуються факти скоєння незаконного переправлення осіб через державний кордон України та факти незаконного перетинання державного кордону України, вчиненні повторно та групами осіб.

В ході здійснення оперативно-розшукових заходів, направлених на встановлення обставин скоєння зазначених кримінальних правопорушень та встановлення осіб причетних до цього, співробітниками ГВ КР УСБУ в Одеській області отримана інформація щодо громадянина КНР ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає у орендованому будинку АДРЕСА_2 та документований посвідкою на тимчасове перебування на території України.

При цьому, зазначена посвідка була отримана останнім на підставі завідомо неправдивих документів та відомостей.

Підставою для отримання зазначеної посвідки слугував факт нібито працевлаштування зазначеної особи на посаді адміністратора бази даних ТОВ «Чжан Цянь» (код ЄДРПОУ 43643483), на підставі укладеного трудового договору між зазначеним товариством та громадянином КНР.

Далі, на підставі вказаного документу, що містив неправдиві відомості, Київським міським центром зайнятості був наданий дозвіл на застосування праці іноземця № 88584 від 24.09.2020.

Тобто документ, який надає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця або особи без громадянства у порядку, встановленому законодавством України.

При цьому, в дійсності зазначений громадянин КНР фактично наміру працювати не мав та працевлаштований не був, тобто з метою легалізації свого знаходження на території України останній подав завідомо недостовірні відомості до територіального центру зайнятості та органів міграції.

Крім того, отримано інформацію, що ОСОБА_5 разом та за попередньою змовою з громадянином КНР ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та його дружиною громадянкою України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 підшукують іноземних громадян, переважно вихідців з КНР, які перебувають на стадії оформлення законного статусу знаходження на території України, але не мають для цього законних підстав, через зареєстроване з вказаною метою підприємство ТОВ «Чжан Цянь» шляхом нібито працевлаштування іноземців сприяють у оформлені необхідного пакету документів, необхідного для звернення до органів міграції України, надаючи при цьому недостовірні відомості.

Підставами для отримання посвідки на тимчасове проживання є працевлаштування, реєстрація бізнесу в Україні, шлюб з громадянкою України або іммігрантом, навчання у ВНЗ та інші підстави.

Таким чином на підставі п. п. 6-1 п.63 Порядку оформлення видачі, обміну, скасування, пересилання вилучення, повернення державі, визначення недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 332 вказується, що припиняються підстави для перебування на території України, якщо після оформлення посвідки з`ясовується, що юридичний факт підтверджений \ засвідчений відповідним документом, зазначеним у частинах 4 -17 ст.5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» який подавався іноземцем або особою без громадянства для оформлення посвідки, визнано недійсним, скасованим, нікчемним або таким, що не відбувся.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень, та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до змісту ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземця та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773- VI (іноземець це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

За змістом ч. 15 ст. 4 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародними договорами України.

При цьому, документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідка на постійне проживання та посвідка на тимчасове проживання.

Таким чином, з огляду на викладене та діюче законодавство, що регламентує вказаний порядок, дозвіл на застосування праці зазначеним іноземцем підлягає скасування також як і посвідка на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення про скасування посвідки, іноземець повинен зняти з реєстрації місце свого проживання в Україні, здати посвідку та виїхати за межі України.

Таким чином, з причин того, що були підстави вважати, що за місцем тимчасового проживання громадянина КНР ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - АДРЕСА_3 , можуть знаходиться посвідка на тимчасове перебування на території України, підроблені документи, що сталі підставою для її отримання, документи та посвідки (договори, запрошення) інших громадян КНР, які аналогічним чином, шляхом надання недостовірних відомостей та не маючи законних підстав для в`їзду та перебування на Україні 02.09.2021 була отримана ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 щодо надання дозволу на проведення обшуку за зазначеною адресою.

03.09.2021 під час проведення документування осіб причетних до вчинення зазначених злочинів на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси був проведений обшук за місцем тимчасового проживання громадянина КНР ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у будинку АДРЕСА_3 в ході якого крім іншого були виявлені та вилучені: належній останньому мобільний телефон «IPhone 11 PRO», у корпусі зеленого кольору, імеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 ; копії документів щодо придбання автомобіля марки «BENTLEY», 2016 року випуску, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_4 , копії документів щодо запрошення громадян КНР до України від ТОВ «ПРОМ-СПС» код ЄДРПОУ 42859302 та ТОВ «ЛА САЛЮТТЕ» код ЄДРПОУ 41752634.

При цьому проведеною перевіркою встановлено, що зазначені товариства будь яких запрошень, щодо громадян КНР не здійснювали та останніх не працевлаштовували.

Крім того, під час проведення досудового слідства отримана інформація щодо незаконних дій під час придбання та продажу автомобіля марки «BENTLEY», 2016 року випуску, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_4 , номер кузову НОМЕР_5 , що знаходився у користуванні громадянина КНР ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме про те, що зазначений автомобіль в дійсності ніколи не перебував у власності останнього, у в зв`язку з чим переоформлення його здійснювалось на підставі підроблених документів.

Згідно відомостей наданих Територіальним сервісним центром № 5141 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області 11.06.2021 вказаний автомобіль в ТСЦ № 5142 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області було перереєстровано на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІПН НОМЕР_6 , що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору купівлі продажу 5972\21\007170 від 10.06.2021, виданого ПП «Джекпот 777» та на автомобіль були видані н\з НОМЕР_7 .

Реєстрацію транспортного засобу проведено адміністратором ТСЦ № 5142 ОСОБА_8 .

Крім того, оглядом мобільного пристрою «IPhone 11 PRO», у корпусі зеленого кольору, імеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 «Айфон 11», належного та вилучено під час обшуку у громадянина КНР ОСОБА_5 , встановлено що останній під час проведення заходів щодо незаконного відчуження автомобілю «BENTLEY», 2016 року випуску, сірого кольору, номер кузову НОМЕР_5 , користувався послугами нотаріуса м. Одеси ОСОБА_9 , що здійснює нотаріальну діяльність за адресою: АДРЕСА_5 .

При цьому ОСОБА_9 діяла за попередньою домовленістю з громадянином України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_1 , який встановив контакт з громадянином КНР ОСОБА_11 та за грошову винагороду у розмірі 10 тис. доларів США передав підроблену довіреність № 6235 від 24.05.2021, згідно якої основний власник зазначеного вище транспортного засобу громадянин ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 нібито уповноважує вчиняти дії щодо до його відчуження.

09.11.2021 за місцем проживання громадянина ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 був проведений обшук під час якого було виявлено та вилучене наступне: мобільний телефон моделі «IPhone 6» імеі НОМЕР_8 з сім карткою оператора зв`язку НОМЕР_9 , належний громадянину ОСОБА_10 ; роздруківка витягу з Державного реєстру речових прав щодо квартири АДРЕСА_6 , договір купівлі продажу якої був посвідчений нотаріусом ОСОБА_9 на 1 аркуші.

Тому слідчий просить накласти арешт на зазначені системні блоки та документи.

Прокурор та слідчий в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду клопотання було повідомлено належним чином, клопотання не підтримали та не довели наявність підстав для арешту майна, передбачених ст.170 КПК України.

Власник майна та його представник в судове засідання не з`явилися, згідно письмових заперечень адвоката проти задоволення клопотання заперечують та просять розглянути без їх участі.

Розглянувши клопотання, дослідивши матеріали, які обґрунтовують доводи клопотання, приходжу до висновку, що в задоволенні клопотання необхідно відмовити з наступних підстав.

Правові підстави для арешту майна в контексті положень закону, якими керувався слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно з ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти відповідно до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя згідно зі ст.94,132,173 КПК Україниповинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно ч.4 ст.173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Згідно ч.1ст.318 ЦК України,право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, який ратифікований Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Дослідивши матеріали клопотання встановлено, що в рамках даного кримінального провадження жодній особі не повідомлено про підозру.

Крім того, слідчий суддя враховує, що слідчий та прокурор в рамках даного кримінального провадження мали змогу дослідити інформацію, яка знаходиться на вилученому мобільному телефоні у зв`язку з відсутністю необхідності подолання систем логічного захисту. Крім того, вилучений мобільний телефон було оглянуто слідчим під час проведення обшуку.

Також з матеріалів клопотання вбачається, що вилучений мобільний телефон не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберіг на собі його сліди, не набутий кримінально-протиправним шляхом.

Крім того, дослідивши подане клопотання, слідчим суддею встановлено відсутність постанови про призначення групи прокурорів.

У матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів.

Згідно з положеннями ч.2 ст.92 КПК обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно до ст.94 КПК обов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.

Виходячи з положень ч.1 ст.37, ч.2 ст.37, ч.ч.1,3,6 ст.110 КПК, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст.36 КПК, у кримінальному провадженні, є обов`язковою.

Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст.36 КПК, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.

Зазначена правова позиція викладена в рішенні ВС колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17.12.2019, справа №235/6337/18 провадження №51-2641км19.

Крім того, Об`єднана палата дійшла висновку, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Зазначена правовапозиція викладенав Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021, справа №754/7061/15 , провадження №51-4584 кмо 18.

Тому у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.131-132, 170-173, 376 КПК України, -

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_3 про арешт майна.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя:

16.11.2021