Ухвала

від 06.10.2021 по справі 210/4382/16-к

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1519/21 Справа № 210/4382/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на виправдувальнийвирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015040230000032 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, маючого вищу освіту, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року ОСОБА_8 було визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події даних кримінальних правопорушень.

Судом було встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що у звітні періоди з червня 2012 року по січень 2013 року, у невстановлений слідством час, перебуваючи за місцезнаходженням ТОВ «Укрекологія» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна (на теперішній час, - «Володимира Великого»), буд. №23, більш точну дату та час в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалось, діючи в порушення ст.67 Конституції України, п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198 ПК України, та бажаючи при цьому настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді несплати податків до бюджету, вчинив кримінальне правопорушення у сфері господарської діяльності, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 3748383,76 гривень, що перевищує 5000 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян і є особливо великим розміром, тим самим вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , у період з червня 2012 року по січень 2013 року, у невстановлений слідством час, перебуваючи за місце знаходженням ТОВ «Укрекологія» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна (на теперішній час, - «Володимира Великого»), буд.№23, більш точну дату та час в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалось, виконуючи свої службові обов`язки директора ТОВ «Укрекологія», в ході здійсненні фінансово-господарської діяльності, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість шляхом зменшення податкових зобов`язань підприємства, достовірно знаючи, що ТОВ «Укрекологія» в період часу з липня 2012 року по грудень 2012 року, не здійснювало фінансово-господарських операцій з ТОВ «Нобілі» в порушення ст.67 Конституції України, п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198 ПК України, реалізуючи свій злочинний умисел, у супереч вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» використав як підставу для бухгалтерського обліку господарських операцій, первинні документи, отримані від невстановлених у ході досудового розслідування осіб, які фіксують факти здійснення господарських операцій між ТОВ «Укрекологія» і ТОВ «Нобілі» та надав їх головному бухгалтеру ТОВ «Укрекологія» ОСОБА_11 для відображення у бухгалтерському та податковому обліках підприємства.

ОСОБА_11 , будучи необізнаною щодо злочинних намірів ОСОБА_8 , на підставі первинних бухгалтерських документів наданих останнім, відобразила до розділу 2 «Податковий кредит» «Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту» додатків №5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Укрекологія» за липень, серпень, вересень, жовтень, грудень 2012 року відомості про операції з придбання товарно-матеріальних цінностей (систем кондиціонування) від ТОВ «Нобілі»: у липні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 492166,65грн., у т.ч. ПДВ 98433,33грн.; у серпні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 2909975,15грн., у т.ч. ПДВ 581995,03грн.; у вересні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 348764,85грн., у т.ч. ПДВ - 69752,97грн.; у жовтні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 1536352,15грн., у т.ч. ПДВ - 307270,43грн.; у грудні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 13454660,00грн., у т.ч. ПДВ - 2690932,00грн.

В подальшому, в період з червня 2012 року по січень 2013 року, директор ТОВ «Укрекологія» ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податків, відповідно до укладеного із Криворізькою південною МДПІ договору про визнання електронних документів, підписав податкові декларації з ПДВ та додатки до них своїм електронним цифровим підписом та 17 серпня 2012 року, 20 вересня 2012 року, 17 жовтня 2012 року, 19 грудня 2012 року, 21 січня 2013 року, направив на електронну адресу Криворізької південної МДПІ та Криворізької центральної МДПІ для прийняття, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 3 748 383,76грн.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. 212 ч. 3 КК України, за ознаками умисного ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_8 ОСОБА_8 , у звітні періоди з червня 2012 року по січень 2013 року, у невстановлений слідством час, перебуваючи за місцезнаходженням ТОВ «Укрекологія» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна (на теперішній час, - «Володимира Великого»), буд.№23, більш точну дату та час в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалось, діючи в порушення ст.67 Конституції України, п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198 ПК України, та бажаючи при цьому настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді несплати податків до бюджету, вчинив кримінальне правопорушення у сфері господарської діяльності, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 3748383,76 грн., тим самим вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , у період з червня 2012 року по січень 2013 року, у невстановлений слідством час, перебуваючи за місцезнаходженням ТОВ «Укрекологія» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна (на теперішній час, - «Володимира Великого»), буд.№23, більш точну дату та час в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалось, виконуючи свої службові обов`язки директора ТОВ «Укрекологія», в ході здійсненні фінансово-господарської діяльності, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість шляхом зменшення податкових зобов`язань підприємства, достовірно знаючи, що ТОВ «Укрекологія» в період часу з липня 2012 року по грудень 2012 року, не здійснювало фінансово-господарських операцій з ТОВ «Нобілі» в порушення ст.67 Конституції України, п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України №2755-VI від 02 грудня 2010 року (зі змінами і доповненнями), реалізуючи свій злочинний умисел, у супереч вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» використав як підставу для бухгалтерського обліку господарських операцій, первинні документи, отримані від невстановлених у ході досудового розслідування осіб, які фіксують факти здійснення господарських операцій між ТОВ «Укрекологія» і ТОВ «Нобілі» та надав їх головному бухгалтеру ТОВ «Укрекологія» ОСОБА_11 для відображення у бухгалтерському та податковому обліках підприємства.

ОСОБА_11 , будучи необізнаною щодо злочинних намірів ОСОБА_8 , на підставі первинних бухгалтерських документів наданих останнім, відобразила до розділу 2 «Податковий кредит» «Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту» додатків №5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Укрекологія» за липень, серпень, вересень, жовтень, грудень 2012 року відомості про операції з придбання товарно-матеріальних цінностей (систем кондиціонування) від ТОВ «Нобілі»: у липні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 492166,65грн., у т.ч. ПДВ 98433,33грн.; у серпні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 2909975,15грн., у т.ч. ПДВ - 581995,03грн.; у вересні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 348764,85грн., у т.ч. ПДВ - 69752,97грн.; у жовтні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 1536352,15грн., у т.ч. ПДВ 307270,43грн.; у грудні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 13454660,00грн., у т.ч. ПДВ - 2690932,00грн.

В подальшому, в період з червня 2012 року по січень 2013 року, директор ТОВ «Укрекологія» ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податків, відповідно до укладеного із Криворізькою південною МДПІ договору про визнання електронних документів, достовірно знаючи, що відомості розділу 2 «Податковий кредит» «Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту» додатків №5 вніс до податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «Укрекологія» за липень від 17 серпня 2012 року, за серпень від 20 вересня 2012 року, за вересень від 17 жовтня 2012 року, за жовтень від 19 грудня 2012 року, за грудень від 21 січня 2013 року, відомості, які не відповідають дійсності, оскільки ТОВ «Укрекологія» не проводило будь-яких фінансово-господарських операцій з ТОВ «Нобілі» у вищезазначений період та підписав податкові декларації з ПДВ та додатки до них своїм електронним цифровим підписом.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. 366 ч. 1 КК України, за ознаками службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати та направити справу на новий судовий розгляд суду першої інстанції в іншому складі суддів.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що не в повній мірі відповідають дійсності викладені у вироку в обґрунтування виправдання обвинуваченого показання допитаних у суді свідків, зокрема, судом не прийнято до уваги та не надано належної оцінки тим обставинам, що як на досудовому слідстві, так і у суді свідок ОСОБА_12 пояснював, що був засуджений саме за створення фіктивної фірми, що розумів і винним себе за вироком, яким його засуджено за ч. 1 ст. 205 КК України визнав повністю з підтвердженням встановлених вироком обставин.

Крім того, допитаний у суді свідок ОСОБА_13 пояснив, що, нібито, на завод приїздив директор ТОВ «Нобілі» з метою укладення та підписання договору на постачання обладнання, схожий на допитуваного у суді свідка ОСОБА_12 , що суперечить показам свідка ОСОБА_12 , з показів якого вбачається, що ним окрім виїзду до нотаріуса та підписання там пакету установчих документів, більше ніяких повноважень директора ТОВ «Нобілі» не здійснював. Проте, не зважаючи на такі суттєві протиріччя судом, на думку прокурора, без належної оцінки прийнято до покази свідка ОСОБА_13 та покладено в мотивування виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 .

Також, прокурор звертає увагу на те, що суперечить показам ОСОБА_12 досліджений у суді та викладений у вироку без надання належної оцінки письмовий такий доказ, як заява ОСОБА_12 від 01 жовтня 2013 року щодо ліквідації ТОВ «Нобілі».

Окрім цього, прокурор не погоджується із тим, що висновок судової економічної експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №5853/5854-15 від 30 листопада 2015 року, на думку суду першої інстанції не може бути підставою для визнання ОСОБА_8 винним в інкримінованому діянні, оскільки містить умовні висновки, а саме з урахуванням припущення того, що фінансово-господарські операції ТОВ «Нобілі» і ТОВ «Укрекологія» практично не здійснювались, не зважаючи на встановлені обставини створення фіктивного підприємства ТОВ «Нобілі». При цьому, надаючи оцінку висновку експерта, судом не надано належної оцінки та майже не взято до уваги покази експерта ОСОБА_14 .

Також, прокурор зазначає, що, навівши в мотивувальній частині вироку перелік доказів, судом по більшості з них не наведено, що саме доводять чи спростовують дані письмові докази, не надано їм належної оцінки, що свідчить також про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також про допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, перелічено та фактично не досліджено та належно не оцінено у вироку наступні письмові матеріали кримінального провадження: податкові декларації ТОВ «Укрекологія за 2012 рік (т.1 арк. 25-64), відомості щодо податкового кредиту, податкового зобов`язання та відхилення ТОВ «Укрекологія» за 2012 рік (томі а.с. 65,66), відомості про банківські рахунки ТОВ «Укрекологія» (ті, а.с. 79), рішення № 16 про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість, відповідно до якої в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців роблено запис про відсутність підтвердження відомостей про юридичну особу ТОВ «Укрекологія», що підтверджено відомостями від 23 лютого 2015року № 12271440017010427 (том 1, а.с. 120), накази та протоколи на а.с. 79-89, відповідь ПАТ «Завод Екватор» щодо надання інформації по взаєморозрахункам з ТОВ «Нобілі», відповідно до якої постачання товару здійснювалося ПАТ «Завод Екватор», згідно з договором № 2-12/102 від 18 січня 2012 автотранспортом постачальника на умовах DDP (т.З а.с. 161), договори про постачання товару між ДП Національна атомна енергогенеруюча компанія «енергоатом» та ТОВ «Укрекологія», зокрема в особі директора ОСОБА_8 (на а.с.7-13,14-23, 24-31 т.4), тощо.

Також, на думку прокурора, судом однобічно оцінено покази допитаних у суді свідків, оскільки не надано оцінку обставинам, які встановлені з їх показів, а саме: чому товар не поставлявся напряму, навіщо були підприємства-посередники. Товар був, він постачався, були допитані водії, які здійснювали поставки, з показів яких вбачається, що ТОВ «Укрекологія» та ТОВ «Нобілі» їх не здійснювало.

Прокурор звертає увагу, що у судовому засіданні також встановлено як показами свідків, так і дослідженими матеріалами кримінального провадження, що ТОВ «Нобілі» було створено, було фіктивним, а ТОВ «Укрекологія» придбавав у нього товар. У підприємства не було податкового кредиту, підприємство умисно наростило податковий кредит, щоб знизити ПДВ. При цьому, не надано оцінку встановленим у суді фактам, що ОСОБА_8 був одним директором ТОВ «Укрекологія», мав лише одного головного бухгалтера, бухгалтер відпрацьовував документи, які їй надавали, директор контролює всю діяльність підприємства, директор ТОВ «Нобілі» був допитаний, притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 205 КК України. ТОВ «Нобілі» за своїм місце знаходженням не знаходилося, трудових ресурсів не мало, складів не було, основні поставки здійснювало підприємство «Екватор». Поставки відбувалися, але було фіктивне підприємство, від якого поставки не йшли. Умисел та вину обвинувачений на досудовому слідстві визнавав. Підприємство незаконно формувало податковий кредит, відповідно не платило ПДВ.

Таким чином, на думку прокурора, допущені судом помилки при оцінці доказів, покладення в основу вироку недостовірних та суперечливих доказів, свідчать про те, що при прийнятті даного судового рішення судом не дотримано вимог щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, у зв`язку з чим прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник обвинуваченого та обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити виправдувальний вирок суду без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Однак, вказаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження судом першої інстанції не було дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдав останнього на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю події кримінального правопорушення.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів наявних в матеріалах кримінального провадження і без належного з`ясування дійсних обставин подій, з огляду на наступне.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що у період з червня 2012 року по січень 2013 року, виконуючи свої службові обов`язки директора ТОВ «Укрекологія», в ході здійсненні фінансово-господарської діяльності, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість шляхом зменшення податкових зобов`язань підприємства, достовірно знаючи, що ТОВ «Укрекологія» в період часу з липня 2012 року по грудень 2012 року, не здійснювало фінансово-господарських операцій з ТОВ «Нобілі» в порушення ст. 67 Конституції України, п. 198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198 ПК України, реалізуючи свій злочинний умисел, всупереч вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» використав як підставу для бухгалтерського обліку господарських операцій, первинні документи, отримані від невстановлених у ході досудового розслідування осіб, які фіксують факти здійснення господарських операцій між ТОВ «Укрекологія» і ТОВ «Нобілі» та надав їх головному бухгалтеру ТОВ «Укрекологія» ОСОБА_11 для відображення у бухгалтерському та податковому обліках підприємства.

ОСОБА_11 , будучи необізнаною щодо злочинних намірів ОСОБА_8 , на підставі первинних бухгалтерських документів наданих останнім, відобразила до розділу 2 «Податковий кредит» «Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту» додатків №5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Укрекологія» за липень, серпень, вересень, жовтень, грудень 2012 року відомості про операції з придбання товарно-матеріальних цінностей (систем кондиціонування) від ТОВ «Нобілі»: у липні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 492166,65грн., у т.ч. ПДВ 98433,33грн.; у серпні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 2909975,15грн., у т.ч. ПДВ 581995,03грн.; у вересні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 348764,85грн., у т.ч. ПДВ 69752,97грн.; у жовтні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 1536352,15грн., у т.ч. ПДВ 307270,43грн.; у грудні 2012 року від ТОВ «Нобілі» на суму - 13454660,00грн., у т.ч. ПДВ - 2690932,00грн.

В подальшому, в період з червня 2012 року по січень 2013 року, директор ТОВ «Укрекологія» ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою ухилення від сплати податків, відповідно до укладеного із Криворізькою південною МДПІ договору про визнання електронних документів, підписав податкові декларації з ПДВ та додатки до них своїм електронним цифровим підписом та 17 серпня 2012 року, 20 вересня 2012 року, 17 жовтня 2012 року, 19 грудня 2012 року, 21 січня 2013 року, направив на електронну адресу Криворізької південної МДПІ та Криворізької центральної МДПІ для прийняття, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 3748383,76грн.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 212 КК України, за ознаками умисного ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.

В подальшому, в період з червня 2012 року по січень 2013 року, директор ТОВ «Укрекологія» ОСОБА_8 , відповідно до укладеного із Криворізькою південною МДПІ договору про визнання електронних документів, достовірно знаючи, що відомості розділу 2 «Податковий кредит» «Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту» додатків №5 вніс до податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ «Укрекологія» за липень від 17 серпня 2012 року, за серпень від 20 вересня 2012 року, за вересень від 17 жовтня 2012 року, за жовтень від 19 грудня 2012 року, за грудень від 21 січня 2013 року, відомості, які не відповідають дійсності, оскільки ТОВ «Укрекологія» не проводило будь-яких фінансово-господарських операцій з ТОВ «Нобілі» у вищезазначений період та підписав податкові декларації з ПДВ та додатки до них своїм електронним цифровим підписом.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, за ознаками службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

В даному кримінальному провадженні судом першої інстанції було досліджено наступні письмові докази:

- рапорт сп.уповноваженого ВОСА ПДВ ОУ Криворізької південної ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області щодо зібрання матеріалів у відношенні службових осіб ТОВ «Укрекологія», в якому зазначено про порушення ТОВ «Укрекологія» п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03 квітня 1997 року №168/74-ВР «Про податок на додану вартість»;

- схему ухилення посадових осіб ТОВ «Укрекологія» від оподаткування у 2012 році;

- аудиторське дослідження ТОВ Аудиторська фірма «Аудит-Дніпроконсульт» щодо ТОВ «Укрекологія» та ТОВ «Нобілі», яким встановлено, що відсутні підстави для формування податкового кредиту та валових витрат у ТОВ «Укрекологія» по операціям з ТОВ «Нобілі» за період 2012 року, ймовірні втрати бюджету можуть складати в частині податку на додану вартість - 4238717,09грн., податку на прибуток - 4450652,95грн.;

- податкові декларації ТОВ «Укрекологія» за 2012 рік;

- відомості щодо податкового кредиту, податкового зобов`язання та відхилення ТОВ «Укрекологія» за 2012 рік;

- рапорт щодо встановлення анкетних даних ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , аналіз податкової звітності ТОВ «Укрекологія» за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2012 року в результаті якого встановлено взаємовідносини з «ризиковим» підприємством ТОВ «Нобілі», ризикових взаємовідносин більше не встановлено;

- відомості про банківські рахунки ТОВ «Укрекологія»;

- розшифровку податкового кредиту ТОВ «Укрекологія» у розрізі контрагентів з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2012 року, серед яких ТОВ «Нобілі» - сума податкового кредиту покупця від постачальника 4 238 717,09грн., сума податкових зобов`язань постачальника від покупця - 0,00грн.;

- результати виконання доручення, відповідно до якого в ході бесіди з адміністратором комплексу «Єскоріал» встановлено, що ТОВ «Укрекологія» раніше орендувало офісне приміщення №313, але вже близько року підприємство не знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна, 23; також встановлено, що підприємством остання податкова звітність з ПДВ надана до ОДПІ 16 березня 2015 року, стан підприємства - основний платник;

- відповідь Криворізької центральної об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 07 жовтня 2015 року;

- рішення №16 про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість, відповідно до якої в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зроблено запис про відсутність підтвердження відомостей про юридичну особу ТОВ «Укрекологія», що підтверджено відомостями від 23 лютого 2015 року №12271440017010427;

- податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утримання з них податку ТОВ «Укрекологія» за 4-й квартал 2012 року - сума податкового боргу станом на 01 січня 2011 року - 0,00грн., сума утриманого податку 2 085,26грн.;

- ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2015 року про надання доступу до речей та документів, що становлять банківську таємницю ТОВ «Укрекологія»;

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 28 жовтня 2015 року - обліково-реєстраційних документів юридичної справи ТОВ «Укрекологія» та виписки про рух коштів по особовому рахунку № НОМЕР_1 за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2012 року з описом вилучених речей від 28 жовтня 2015 року;

- супровідний лист АТ «Златобанк» щодо надання обліково-реєстраційних документів юридичної справи ТОВ «Укрекологія» та виписки про рух коштів по особовому рахунку № НОМЕР_1 за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2012 року;

- протокол №01/08 загальних зборів ТОВ «Укрекологія» від 09 червня 2008 року, у п.5 Порядку денного вирішувалося питання про уповноваження ОСОБА_15 на проведення державної реєстрації ТОВ «Укрекологія»;

- протокол №31/05-12 загальних зборів ТОВ «Укрекологія», у п.п.2, 3 Порядку денного вирішувалося питання про звільнення ОСОБА_16 з посади директора товариства з 31 травня 2012 року, про призначення ОСОБА_8 на посаду директора товариства з 01 червня 2012 року;

- Статут ТОВ «Укрекологія», затверджений загальними зборами учасників Протокол №10/05-12 від 10 травня 2012 року;

- наказ №15-К ТОВ «Укрекологія» від 01 червня 2012 року про вступ ОСОБА_8 на посаду директора товариства;

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ «Укрекологія» від 06 червня 2012 року, в якій керівником підприємства значиться ОСОБА_8 ;

- повідомлення про взяття на облік платника єдиного внеску ТОВ «Укрекологія»;

- повідомлення про взяття на облік №4995 ТОВ «Укрекологія»;

- довідку про взяття на облік платника податків ТОВ «Укрекологія»;

- довідку АБ №448418 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) ТОВ «Укрекологія»;

- картку із зразками підписів та відбитків ТОВ «Укрекологія»;

- заяву ОСОБА_8 про відкриття поточного рахунку ТОВ «Укрекологія»;

- протокол №04/09-12 загальних зборів учасників ТОВ «Укрекологія» щодо виходу зі складу учасників ОСОБА_17 та вступу до складу учасників ТОВ «Ельдорадо»;

- статут ТОВ «Укрекологія» нова редакція, затверджений загальними зборами учасників Протокол №04/09-12 від 04 вересня 2012 року;

- протокол №27/11-2012 загальних зборів учасників від 27 листопада 2012 року ТОВ «Укрекологія» щодо продажу своєї чстки у статутному фонді ТОВ «Ельдорадо» та вихід зі складу товариства ОСОБА_18 ;

- статут ТОВ «Укрекологія» нова редакція, затверджений загальними зборами учасників Протокол №27/11-12 від 27 листопада 2012 року;

- протокол №29/03-13 загальних зборів учасників від 29 березня 2013 року ТОВ «Укрекологія» щодо звільнення ОСОБА_8 з посади директора та призначення на посаду директора ОСОБА_19 ;

- наказ №3-К ТОВ «Укрекологія» від 01 квітня 2013 року про вступ ОСОБА_19 на посаду директора товариства;

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ «Укрекологія» від 08 квітня 2013 року, в якій керівником підприємства значиться ОСОБА_19 ;

- довідку АБ №725760 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) ТОВ «Укрекологія»;

- картку із зразками підписів та відбитків ТОВ «Укрекологія»;

- диск CD-R, на якому міститься інформація про рух коштів по особовому рахунку ТОВ «Укрекоголія»;

- відомості з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів за 2015 рік ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 ;

- ухвалу Вищого адміністративного суду України від 24 жовтня 2014 року, якою відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаїва Головного управління Міндоходів у Миколаївській області на постанову Миколаївського окруженого адміністративного суду від 30 грудня 2013 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2014 року у справі №84/4618/13-а за позовом до ТОВ «Нобілі»;

- ухвалу Вищого адміністративного суду України від 30 вересня 2014 року щодо ТОВ «Нобілі», якою постанову Миколаївського окруженого адміністративного суду від 30 грудня 2013 року залишено без змін;

- заяву ОСОБА_12 від 01 жовтня 2013 року щодо ліквідації ТОВ «Нобілі»;

- довідку про встановлення місцезнаходження (місця проживання) платника податків щодо ТОВ «Нобілі»;

- повідомлення про відсутність юридичної особи за місцезнаходженням ТОВ «Нобілі»;

- рішення про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість ТОВ «Нобілі»;

- довідку АБ №572151 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) ТОВ «Нобілі»;

- вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 лютого 2015 року відносно ОСОБА_12 за ст.205 ч.1 КК України;

- висновок судово-економічної експертизи №5853/5854-15 від 30 листопада 2015 року по кримінальному провадженню №32015040230000032;

- довідку №369/220836040561 від 13 лютого 2013 року про результати документальної невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Укрекологія» (код ЄДРПОУ 36040561) щодо підтвердження відомостей, отриманих від ТОВ «Нобілі» (код ЄДРПОУ 36578594) за період з 01 жовтня 2012 року по 31 жовтня 2012 року;

- довідку №11/22-01/20915546 від 22 лютого 2013 року Про результати зустрічної звірки ВП ЮУ АЕС ЛП НАЕК «Енергоатом», код за ЄДРПОУ 20915546 щодо документального підтвердження господарських відносин із ТОВ «Укрекологія», код за ЄДРПОУ 36040561 за період жовтень 2012 року;

- інформацію щодо директора ТОВ «Укрекологія» ОСОБА_21 ;

- інформаційну довідку №51217732 від 29 грудня 2015 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта - фізичної особи рнокпп 1370310121 ( ОСОБА_22 );

- інформаційну довідку №51217831 від 29 грудня 2015 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта - фізичної особи рнокпп 2816522530 ( ОСОБА_21 );

- протокол огляду від 28 січня 2016 року з фото, відповідно до якого об`єктом огляду є будівля за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна, 23, на якій вивісок, табличок з назвою підприємства ТОВ «Укрекологія» код ЄДРПОУ 36040561 чи будь-яких інших фірм не виявлено;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 30 грудня 2015 року з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді в кількості п`ятдесяти одиниць;

- довідку щодо руху коштів на рахунку ТОВ «Укрекологія» за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2012 року у ПАТ «Банк Форум»;

- заяви про закриття поточного рахунку юридичної особи або поточного рахунку відокремленого підрозділу ТОВ «Укрекологія»;

- копії електронного повідомлення-відповіді щодо взяття на облік/закриття рахунку платника податків в органі державної податкової служби ТОВ «Укрекологія»;

- страхове свідоцтво ТОВ «Укрекологія»;

- довідки про взяття на облік платника податків ТОВ «Укрекологія»;

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ «Укрекологія» від 30 травня 2012 року, в якій директором значиться ОСОБА_16 ;

- довідку АБ №389625 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) ТОВ «Укрекологія» від 19 грудня 2011 року;

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ «Укрекологія» від 14 грудня 2011 року;

- довідку АБ №017495 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) ТОВ «Укрекологія від 15 жовтня 2009 року (директор ОСОБА_21 );

- свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Укрекологія» від 11 липня 2008 року;

- довідку АБ №010177 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) ТОВ «Укрекологія» від 14 липня 2008 року - директор ОСОБА_23 ;

- наказ №1-К ТОВ «Укрекологія» від 11 липня 2008 року про прийняття ОСОБА_23 на посаду директора товариства;

- наказ №2-К ТОВ «Укрекологія» від 11 серпня 2008 року про прийняття ОСОБА_11 на посаду головного бухгалтера товариства;

- наказ №3-К ТОВ «Укрекологія» від 15 жовтня 2009 року про прийняття ОСОБА_21 на посаду директора товариства;

- наказ №8-К ТОВ «Укрекологія» від 12 грудня 2011 року про прийняття ОСОБА_16 на посаду директора товариства;

- протокол №01/08 загальних зборів учасників від 09 червня 2008 року ТОВ «Укрекологія» про заснування товариства, засновники ТОВ Компанія ДАРА СИСТЕМ ДЕВЕЛОПТМЕНТ БІЗНЕС ЛТД, ОСОБА_24 , ОСОБА_17 ;

- протокол №10/08-09 загальних зборів учасників від 10 серпня 2009 року ТОВ «Укрекологія» про продаж частки в повному обсязі та виходу зі скалду учасників ТОВ Компанія ДАРА СИСТЕМ ДЕВЕЛОПТМЕНТ БІЗНЕС ЛТД, про придбання частки та вступ до складу учасників Товариства Компанія МІРОКОМ КОМЕРШІАЛ ЛІМІТЕД;

- протокол №08/10-09 загальних зборів учасників від 08 жовтня 2009 року ТОВ «Укрекологія» про звільнення директора ОСОБА_23 та призначення на посаду ОСОБА_21 ;

- протокол №17/03-10 загальних зборів учасників від 17 березня 2010 року ТОВ «Укрекологія» щодо виходу зі скалуд учасників товариства ОСОБА_24 , про продаж частки в повному обсязі та виходу зі скалду учасників ТОВ Компанія ДАРА СИСТЕМ ДЕВЕЛОПТМЕНТ БІЗНЕС ЛТД, про придбання частки та вступ до складу учасників Товариства Компанія МІРОКОМ КОМЕРШІАЛ ЛІМІТЕД;

- протокол №09/12-11 загальних зборів учасників від 09 грудня 2011 року ТОВ «Укрекологія» про звільнення ОСОБА_21 з посади директора та призначення на посаду директора ОСОБА_16 ;

- протокол №10/05-12 загальних зборів учасників від 10 травня 2012 року ТОВ «Укрекологія» про зміну місцезнаходження товариства та затвердження змін до Статуту товариства;

- договір №2/1-699 банківського рахунку від 29 липня 2008 року ТОВ «Укрекологія» з додатковими угодами та тарифами (том 3, арк.крим.пров.№104-121);

- Статут ТОВ «Укрекологія», затверджений загальними зборами учасників Протокол №01/08 від 09 червня 2008 року;

- Статут ТОВ «Укрекологія», затверджений загальними зборами учасників Протокол №17/03-10 від 17 березня 2010 року;

- відповідь ПАТ «Завод «Екватор» щодо надання інформації по взаєморозрахункам з ТОВ «Нобілі», відповідно до якої постачання товару здійснювалося ПАТ «Завод «Екватор» згідно з договором №2-12/102 від 18 січня 2012 року автотранспортом постачальника на умовах DDP (м. Южноукраїнськ Миколаївської області відповідно до Правил Інкотермс-2012. Вантажоодержувач - ЮУ ВП «Складське господарство»;

- договір №2-12/02 від 18 січня 2012 року на постачання автономних центральних кондиціонерів між ТОВ «Нобілі» та ПАТ «Завод Екватор» з додатками;

- видаткові накладні з довіреностями (том 3, арк.крим.пров.№169-184);

- виписки про рух коштів ПАТ «Завод Екватор» (том 3, арк.крим.пров.№185-195);

- податкові накладні ТОВ «Нобілі» та ПАТ «Завод Екватор» за 2012 рік;

- фото кондиціонерів, надані ОСОБА_13 19 вересня 2015 року;

- договір про постачання товару №ПУ-29163-ДЗ від 09 грудня 2011 року, укладений між ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі генерального директора ОСОБА_25 та ТОВ «Укрекологія» в особі директора ОСОБА_26 , з додатками;

- договір про постачання товару №ПУ-31277-ДЗ від 17 вересня 2012 року, укладений між ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_27 та ТОВ «Укрекологія» в особі директора ОСОБА_8 , з додатками;

- договір про постачання товару №ПУ-29961-ДЗ від 13 січня 2012 року, укладений між ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі генерального директора ОСОБА_25 та ТОВ «Укрекологія» в особі директора ОСОБА_26 , з додатками;

- Акт ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Южно-Українська АЕС» про вилучення для знищення документів не внесених до Національного архівного фонду;

-видаткові накладні та прибукові ордери ТОВ «Укрекологія» за 2012 рік;

-протокол обшуку від 18 березня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 (власник ОСОБА_8 ), в ході якого вилучено копії паспорту, коду, мобільні телефони, ноутбук;

- протокол обшуку від 18 березня 2016 року у домоволодінні АДРЕСА_2 у ОСОБА_11 , в ході якого вилучено мобільний телефон;

- протокол обшуку від 18 березня 2016 року за адресою: АДРЕСА_3 (власник ОСОБА_8 ), в ході якого документів, предметів, в т.ч. які належать ТОВ «Укрекологія» і ТОВ «Нобілі», інших підприємств - не виявлено;

- рапорт від 19 вересня 2016 року щодо отримання розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів;

- розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5) по ТОВ «Укрекологія» за період з червня по грудень 2012 року.

Також, у судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , експерт ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_8 .

Правильність правової оцінки поведінки особи, котра ухиляється від сплати податків, які входять в систему оподаткування введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах, а також, внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, безпосередньо залежить від належного з`ясування наявності елементів складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, згідно зі ст. 212 КК України під податком, збором, іншим обов`язковим платежем потрібно розуміти обов`язковий внесок до бюджету відповідного рівня або державного цільового фонду, здійснюваний платниками у порядку і на умовах, що визначаються законами про оподаткування.

Об`єктивна сторона злочину характеризується сукупністю трьох ознак: діяння - ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять до системи оподаткування; суспільне небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних, великих або особливо великих розмірах; причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Суб`єкт злочину спеціальний - це: службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності; особа, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; будь-яка інша особа, яка зобов`язана сплачувати податки, збори, інші обов`язкові платежі.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умислом. Про умисний характер поведінки порушника податкового законодавства можуть свідчити, наприклад, такі обставини: складання і використання підроблених документів; ведення "подвійного" (офіційного та неофіційного) обліку товарно-матеріальних цінностей (так звана подвійна бухгалтерія); наявність у місцях реалізації документально неоформленої продукції; неоприбуткування готівкової виручки, отриманої за поставлені товари, виконані роботи, надані послуги; заниження обсягу реалізованих товарів; укладання фіктивних угод; відсутність документів, необхідних для складання податкових декларацій і розрахунків, знищення документів або відмова від їх подання; приховування від контролюючих органів інформації про рух безготівкових і готівкових грошових коштів; невідображення у документах об`єктів оподаткування; необґрунтоване завищення валових витрат; нез`явлення протягом встановленого строку зареєстрованого суб`єкта підприємництва до податкового органу для взяття на облік як платника податків тощо.

Щодо елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України, то згідно вказаної норми закону основним безпосереднім об`єктом службового підроблення є визначений законом порядок діяльності державного апарату, апарату органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності в частині підготовки, складання, використання і видачі офіційних документів, а також посвідчення фактів, які мають юридичне значення.

З об`єктивної сторони злочин може полягати у таких формах: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; інше підроблення документів; складання завідомо неправдивих документів; видача завідомо неправдивих документів.

Внесення у офіційні документи неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний офіційний документ даних, що не відповідають дійсності повністю або частково.

У разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення, дії винної особи мають додатково кваліфікуватися за ст. 366. При цьому підроблення документів службовою особою може кваліфікуватися за ст. 366 незалежно від того, до якої відловідальності (кримінальної чи адміністративної) її буде притягнуто за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів.

Злочин, передбачений ст. 366 КК України, вважається закінченим з моменту підроблення або складання завідомо неправдивого документа незалежно від подальшого його використання.

З суб`єктивної сторони злочин може бути вчинено лише з прямим умислом.

Так, в обґрунтування виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції посилаючись на проаналізовані покази свідка ОСОБА_12 , дійшов висновку, що вони не мають відношення до пред`явленого обвинувачення, оскільки ОСОБА_12 вказував лише на те, що він формально вважався директором ТОВ «Нобілі», і нічого не може пояснити щодо його господарської діяльності, оскільки йому нічого не відомо про господарську діяльність ТОВ «Нобілі».

При цьому, колегія суддів вважає, що судом не було надано належної оцінки такому письмовому доказу, як вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 лютого 2015 року відносно ОСОБА_12 , відповідно до якого його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України. Також, поза належною увагою суду залишись покази свідка ОСОБА_12 в частині того, що він раніше був засуджений саме за створення фіктивної фірми, що розумів і винним себе за вироком, яким його засуджено за ч. 1 ст. 205 КК України визнав повністю з підтвердженням встановлених вироком обставин. Про вказані обставини свідок зазначав як в ході досудового слідства, так і в ході судового провадження, під час допиту його судом першої інстанції.

Також, не усунуто суперечності в показах свідка ОСОБА_12 , який вказував на те, що ним окрім виїзду до нотаріуса та підписання там пакету установчих документів, більше ніяких повноважень директора ТОВ «Нобілі» не здійснювалось, в той час, як відповідно до показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що він в ході судового провадження впізнав ОСОБА_12 , як особу директор ТОВ «Нобілі», яка приїздила з метою укладення та підписання договору на постачання обладнання.

Окрім цього, суд першої інстанції надаючи оцінку доказу висновку судової економічної експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №5853/5854-15 від 30 листопада 2015 року, дійшов висновку про те, що дана експертиза не може бути підставою для визнання ОСОБА_8 винним в інкримінованому діянні, оскільки містить умовні висновки, а саме з урахуванням припущення того, що фінансово-господарські операції ТОВ «Нобілі» і ТОВ «Укрекологія» практично не здійснювались, не зважаючи на встановлені обставини створення фіктивного підприємства ТОВ «Нобілі». Судом першої інстанції у вироку зауважено, що при проведенні зазначеної експертизи безпідставно не враховано первинну бухгалтерську документацію.

При цьому, надаючи оцінку висновку експерта, судом не надано належної оцінки показам експерта ОСОБА_14 , який пояснив, на підставі постанови слідчого проводив судово-економічну експертизу щодо діяльності ТОВ «Укрекологія». Наданого йому слідчим матеріалу для дослідження було достатньо, у разі необхідності він би міг звернутися з клопотанням про надання додаткових матеріалів. Йому для дослідження було надано статут підприємства, податкові декларації, дослідження ТОВ АФ «Аудит-Дніпроконсульт». Документи підтверджували факт взаємовідносин ТОВ «Нобілі» з ТОВ «Укрекоголія», була вирахувана шкода, завдана державі, з урахуванням вироку суду, яким встановлено юридичний факт того, що ТОВ «Нобілі» - фіктивне підприємство, яке було створено для проведення безтоварних господарських операцій і не мало наміру проводити господарську діяльність.

Із вказаного вбачається, що матеріалами кримінального провадження підтверджується юридичний факт фіктивності ТОВ «Нобілі» з директором та головним бухгалтером в особі ОСОБА_12 , а саме з вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 05 лютого 2015 року у справі №490/15526/14-к, провадження №1-кп/490/162/2015 вбачається, що на початку січня 2012 року ОСОБА_12 на прохання невстановленої в ході досудового слідства особи погодився за грошову винагороду в сумі 1500,00 грн. придбати суб`єкт підприємницької діяльності - юридичну особу ТОВ «Нобілі» (код ЄДРПОУ 36578594) (надалі підприємство) та вважатись його одноосібним учасником та директором, не маючи на меті здійснення підприємницької діяльності та отримання прибутку. При цьому, ОСОБА_12 , підписав документи та пусті бланки, що дали змогу невстановленій особі 27 січня 2012 року переоформити розрахунковий рахунок НОМЕР_2 в філії АТ «Імексбанк»; 03 липня 2013 року відкрити розрахунковий рахунок НОМЕР_3 в філії АТ «Брокбізнесбанк». Після того - у період грудня 2013 року - серпня 2014 року - ОСОБА_12 не виконував будь-яких організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в якості директора підприємства - не укладав угод на придбання та продаж товарів, робіт (послуг), не здійснював організаційних заходів направлених на забезпечення транспортування товарів, не приймав кадрових рішень про призначення будь-кого, крім себе, на посади працівників підприємства, не здійснював організацію ведення бухгалтерського та податкового обліку. Інша особа ж таким чином отримала доступ до статутних, реєстраційних документів та рахунків підприємства, що дозволило цій особі використовувати його для прикриття незаконної діяльності підприємств реального сектору економіки.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що в діях виправданого не було умислу на ухилення від сплати податків, які входять в систему оподаткування введених у встановленому законом порядку, шляхом створення фіктивного підприємства для проведення безтоварних господарських операцій, яке фактично не мало наміру проводити господарську діяльність, є передчасними та зробленими без належної оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів.

Окрім вказаних суперечностей, суд першої інстанції в порушення норм кримінального процесуального законодавства України взагалі не навів в мотивувальній частині виправдувального вироку аналізу письмових доказів, покладених прокурором в основу обвинувачення, не вказав, що саме доводять чи спростовують вказані письмові докази, не надав їм належної оцінки, а лише фактично обмежився їх переліком. Зокрема, перелічено та фактично не досліджено та належно не оцінено у вироку наступні письмові матеріали кримінального провадження: податкові декларації ТОВ «Укрекологія за 2012 рік; відомості щодо податкового кредиту, податкового зобов`язання та відхилення ТОВ «Укрекологія» за 2012 рік; відомості про банківські ахунки ТОВ «Укрекологія»; рішення № 16 про анулювання

реєстрації платника податку на додану вартість, відповідно до якого в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зроблено запис про відсутність підтвердження відомостей про юридичну особу ТОВ «Укрекологія», що підтверджено відомостями від 23 лютого 2015 року №12271440017010427; накази та протоколи; відповідь ПАТ «Завод Екватор» щодо надання інформації по взаєморозрахункам з ТОВ «Нобілі»; договори про постачання товару між ДП Національна атомна енергогенеруюча компанія енергоатом та ТОВ «Укрекологія», зокрема в особі директора ОСОБА_8 тощо.

Окрім цього, судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення не наведено обґрунтувань та підстав, з яких суд виходив визнаючи невинним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Таким чином, в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та навів висновки у судовому рішенні, що містять істотні суперечності.

Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв. Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Виправдувальний вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4