Ухвала

від 21.10.2021 по справі 287/59/14-к

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №287/59/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року. Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участі:

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченої

ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченої: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 23.07.2018,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Олевськ, Житомирської області, проживаючої за адресо: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченій до набранням вироком законної сили залишено особисте зобов`язання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 слід рахувати з дня її затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 , на користь Олевського районного фінансового управління Житомирської області, 3907 (три тисячі дев`ятсот сім) грн., 95 коп., понесених витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину.

Цивільний позов ОСОБА_12 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави кошти в сумі 489 (чотириста вісімдесят дев`ять) грн., 00 коп., процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 28 серпня 2013 року, о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , будучи на кухні зазначеного будинку, де на ґрунті виниклих неприязних відносин, з приводу зловживання спиртними напоями між нею та потерпілим ОСОБА_13 , виник конфлікт, в ході якого обвинувачена усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, умисно нанесла один удар металевою сковорідкою в область волосистої частини голови свого співмешканця ОСОБА_13 , чим спричинила останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в м`які тканини голови, крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, крововиливів дрібно точкових в речовину головного мозку, які по механізму свого утворення являються закритою черепно-мозковою травмою та відповідно до висновку експерта за № 2912/44 від 23.10.2013 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент їх заподіяння, від яких ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у відділенні інтенсивної терапії Житомирської обласної лікарні помер.

Смерть ОСОБА_13 , настала від крововиливу під оболонки та в речовину головного мозку.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить, вирок суду просить скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Аргументуючи свої апеляційні вимоги посилається на те, що суд безпідставно визнав його підзахисну винною за ч.2 ст.121 КК України. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також на те, що висновки суду, які викладені у вироку не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Зазначає численні істотні порушення вимог КПК України, які були допущені під час досудового слідства та судом по даному кримінальному провадженні, а також на допущені судом порушення норм матеріального права.

Обгрунтовуючи зазначені доводи вказує, що докази, на які суд послався у своєму вироку належним чином не доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Зазначає, що ні один свідок, ні потерпіла, на показання яких послався суд, безпосередньо не бачив факту спричинення ОСОБА_9 . ОСОБА_13 тілесних ушкоджень за обставин вказаних в обвинуваченні.

Вказує, що суд першої інстанції належним чином не перевірив інших версій отримання ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, внаслідок яких сталась смерть останнього, оскільки 28.08.2013, на протязі дня до нього неодноразово заходили і інші особи, зокрема: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

На думку апелянта тілесні ушкодження, внаслідок яких сталась смерть ОСОБА_13 останньому міг заподіяти і свідок ОСОБА_14 з яким вони, в першій половині дня, 28.08.2013, вживали спиртне.

Зазначає, що суд безпідставно не усунув протиріччя між показами свідка ОСОБА_14 наданими в ході досудового розслідування та показами даними в суді з приводу конфлікту, який мав місце між останнім та ОСОБА_13 28.08.2013.

Вказує, що суд належним чином не дослідив факту спричинення ОСОБА_13 інших тілесних ушкоджень, що не вказані у фабулі обвинувачення та які були виявлені на трупі останнього, на предмет їх механізму та часу виникнення.

На думку апелянта, покази свідка ОСОБА_14 та висновок експерта № 3268/50 від 07.11.2013 не виключають причетність останнього до спричинення ОСОБА_13 закритої черепно мозкової травми.

Крім цього посилається на те, що вину ОСОБА_9 жодним чином не доводять і протоколи огляду місця події злочину з фототаблицями до них, на які суд послався у своєму вироку, оскільки в ході їх проведення ніяких доказів окрім сковорідки не вилучалось. При цьому в даних протоколах не зазначається коли і яким чином органами досудового слідства вилучались сліди крові з підлоги на кухні та трісок.

Вказує також на те, що вину обвинуваченої ніяким чином не доказує і протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 , оскільки вказані у ньому дані не підтверджують вину ОСОБА_9 .

Заначає, також про те, що не можуть бути доказами вини обвинуваченої і висновки судово-медичних та судово цитологічних експертиз, окрім судово-медичної експертизи № 2912/44 від 22.09.2013 з підстав зазначення у змісті цих експертиз огляду трупа ОСОБА_13 , що не відповідає дійсності, оскільки ексгумація даного трупа після його поховання органами досудового слідства не здійснювалась.

З приводу протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 , в ході якого остання розповіла про обставини вчинення злочину, то його, на думку захисника ОСОБА_11 також не можна допустимим, оскільки визнавальні покази щодо себе обвинувачена надала під психологічним тиском слідства. При цьому, вказує на те, що суд взяв до уваги лише частину показів даного слідчого експерименту, а саме щодо факту нанесення ОСОБА_9 удару ОСОБА_13 сковорідкою по голові, а не взяв до уваги факту погроз останнього відносно обвинуваченої застосувати до неї фізичне насильство у виді нанесення ударів коцюбою.

Крім цього, на думку апелянта, суд призначив обвинуваченій ОСОБА_9 занадто суворе покарання, не зважаючи на те, що були всі підстави призначити останній покарання з застосуванням ст.ст. 69, 75 КПК України.

11.02.2021, в ході апеляційного розгляду справи, від захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 надійшло письмове клопотання з вимогою скасувати оскаржуваний вирок Олевського районного суду Житомирської області від 23.07.2018 щодо ОСОБА_9 , а кримінальне провадження закрити, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну подану скаргу адвоката ОСОБА_11 , прокурора, яка висловилась проти задоволення цієї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В свою чергу, положеннями п.2 вказаної норми закону передбачено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції даних вимог дотримався.

Вина ОСОБА_9 у вчиненні вищевказаного злочину доводиться наступними, дослідженими в суді першої інстанції доказами:

- наданими у судовому засіданні показаннями потерпілої ОСОБА_12 , згідно яких остання є матір`ю ОСОБА_13 . Її покійний син ОСОБА_13 за життя співмешкав із ОСОБА_9 , вони обоє зловживали спиртними напоями, з цього приводу часто билися. Крім цього ОСОБА_9 постійно зраджувала її сину із ОСОБА_14 , і на цьому ґрунті породжувались бійки між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , але вони все одно проживали разом. 28.08.2013, об 09 годині 00 хвилин вона із ОСОБА_9 сходили до Олевського кооперативного ринку, після чого зайшли до будинку сина ОСОБА_13 , що розташований по АДРЕСА_2 . У будинку був син на тілі та обличчі якого будь яких тілесних ушкоджень не було та ОСОБА_14 , вони випивали у спальній кімнаті. Після цього вона з ОСОБА_9 пішли до неї додому, де випили 0.25 л., горілки та біля 14.00 годині ОСОБА_9 , пішла до ОСОБА_13 , на АДРЕСА_2 . Цього дня вона ОСОБА_9 більше не бачила. 29.08.2013, о 19.00 годині вона, проходячи повз будинок сина ОСОБА_13 , побачила, що у будинку сина горить світло, двері були відчинені навстіж. Зайшовши до середини будинку вона побачила сина, який лежав на підлозі зальної кімнати будинку лицем догори, у нього на губах була піна, було припухле обличчя і ніс, обличчя було в крові. В свою чергу, вона викликала швидку та попросила ОСОБА_19 , побути в будинку. При цьому зазначила, що коли вона зайшла до будинку ОСОБА_13 бачила краплі крові на підлозі у залі, крові у кухні не бачила, оскільки підлога була вже вимита. 29.08.2013 ОСОБА_9 у будинку сина не було, і 30.08.2013, о 03.00 годині, коли вона прийшла із лікарні, ОСОБА_9 , у будинку також там не було;

- наданими у судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_15 , згідно яких він, 28.08.2013, о 07.00 годині, зайшов до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_13 , з метою попросити закурити. У будинку в цей час були ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Останній дав йому гроші та відправив його купити спиртного. Після повернення він випив з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спиртного та біля 09.00 години цього ж дня пішов на роботу. Біля 22.00 години, цього ж дня, він заходив до будинку ОСОБА_20 і бачив, що останній був там сам, спав лежачи на дивані. На наступний день він дізнався від сусідів про те що ОСОБА_13 побили та він знаходиться у лікарні;

- наданими у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_16 ,та ОСОБА_21 , згідно яких, останні, в серпні місяці 2013, не пам`ятають точного дня, близько 22.00 години зайшли до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_13 , де останній лежав на боку на дивані. Вони його покликали, але він не вставав, тоді вони подумавши, що ОСОБА_13 спить п`яний вийшли з будинку. Близько до ОСОБА_13 вони не підходили, тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_22 останнього не бачили. Крім ОСОБА_13 у його будинку нікого не було;

- наданими у судовому засіданні показаннямисвідка ОСОБА_14 , згідно яких, 28.08.2013, близько 05.00 години, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_13 , щоб випити із останнім алкогольних напоїв, які приніс із собою. Біля 07.00 годині, цього ж дня, до ОСОБА_13 прийшов ОСОБА_15 , покурити. В подальшому він дав останньому гроші та відправив його купити спиртного. Після повернення, ОСОБА_15 випив з ними спиртного та близько 09.00 години пішов на роботу. При вживані спиртного він та ОСОБА_13 пригостили ОСОБА_9 та ОСОБА_12 і вони десь пішли. Він з ОСОБА_13 , залишилися удвох та продовжували випивати перейшовши до спальної кімнати. В цей час ОСОБА_13 вилив на нього 100 грамів алкогольних напоїв та хотів нанести йому удар в обличчя, на що він у свою чергу відштовхнув ногою останнього від себе, при цьому не пам`ятає, чи падав ОСОБА_13 , чи ні. Після цього, ОСОБА_13 запропонував йому вийти покурити та після перекуру він пішов до місця свого проживання. Будь-яких пошкоджень на обличчі ОСОБА_13 не було. Ударів по голові ОСОБА_13 він не наносив. Цього ж дня, підвечір, до нього прийшла ОСОБА_9 та повідомила його про те, що хтось побив ОСОБА_13 . При цьому ОСОБА_9 повідомила йому, що вона повитирала все та витерла кров на підлозі кухонної кімнати будинку ОСОБА_13 . ОСОБА_9 попросилася залишитися у нього переночувати, на що він погодився. Перебувала остання у нього з 28.08.2013 по ранок 30.08.2013.

- наданими у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , згідно яких 27.12.2013 вони були запрошені, як поняті, де у їх присутності, у будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_9 розповіла про те, як вона 28.08.2013 року, о 14.00 годині, у вказаному будинку, в ході конфлікту, який виник між нею та ОСОБА_13 металевою нанесла удар ОСОБА_13 , в область голови. При цьому показала всім присутнім де вона знаходилася на кухні зазначеного будинку, де знаходилася сковорідка та показала, як саме наносила цей удар. При цьому, всі слідчі дії були зафіксовані у протоколі слідчого експерименту та на фотоплівку. При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_9 розповідала та показувала, як саме відбувалася подія у кухонній кімнаті даного будинку 28.08.2013 року, її розповідь та дії були свідомі, добровільні, без будь-якого примусу зі сторони працівників міліції;

- наданими у судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_25 , згідно яких, він був присутній під час проведення слідчих дій, сковорідка знаходилась в будинку, слідча все записувала та фотографували;

- наданими у судовому засіданні показаннями експерта ОСОБА_26 , згідно яких ним проводилась експертиза щодо дослідження трупу ОСОБА_13 . Для дослідження брались первина документація, попередні експертизи і на підстави них було встановлено, що на тілі ОСОБА_13 було виявлено не менше три контакти, внаслідок яких були спричиненні тілесні ушкодження. При проведені експертизи було вивчено механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 і не виключено нанесення тілесних ушкоджень сковорідкою в область голови останнього. У висновку експерта де зазначено ст.115 КК України була допущена помилка, оскільки так було зазначено у постанові слідчого. Експертизи проводились не трупа ОСОБА_13 , а за матеріалами - попередніми експертизами трупа ОСОБА_13 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.12.2013 та фототаблицю до нього, за участю підозрюваної ОСОБА_9 , яка в ході проведення цієї слідчої дії показала на місці, як саме вона, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , на кухні, під час сварки, взяла металеву сковороду та нанесла нею удар по голові ОСОБА_13 ( т.2 а.с. 28-32);

- протоколами оглядумісця подіївід 30.08.2013 та від 02.12.2013 зфототаблицями доних,згідно якихмісце вчинення злочину - кімната будинку АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено п`ять крапель бурого кольору схожих на кров, та тріски на яких знаходились плями бурого кольору, а також металеву сковороду з прикріплено дерев`яною ручкою, якою ОСОБА_9 нанесла один удар по голові ОСОБА_13 (т.2 а.с. 7-15);

- висновками експерта № 2912/44 від 22.09.2013 та № 3268/50 від 12.11.2013, з яких слідує, що ОСОБА_13 29.08.2013 був швидкою допомогою доставлений в Олевську ЦРЛ. При судово-медичній експертизи трупа ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді, садна правої тім`яно-потиличної ділянки, крововилив в м`які тканини голови справа, крововилив під тверду мозкову оболонку справа, крововилив під м`яку мозкову оболонку, крововиливи дрібноточкових в речовину головного мозку по механізму свого утворення являються закритою черепно-мозковою травмою, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, знаходяться в прямому причинному зв`язку із смертю. Інші тілесні ушкодження не перебувають у причинному зв`язку з наслідками смерті. Смерть ОСОБА_13 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів під оболонку та в речовину головного мозку, що ускладнилась розвитком набряку-набухання головного мозку (т.1 а.с.128-130, 207-209 );

- висновком експерта№ 4/62від 20.01.2014,відповідно доякого у ОСОБА_13 , виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна волосистої частини голови; крововиливу в м`які тканини голови; крововиливу під тверду мозкову оболонку; крововиливу під м`яку мозкову оболонку; крововиливів дрібноточкових в речовину головного мозку, які по механізму свого утворення являються закритою черепно-мозковою травмою, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю, що утворились від дії тупих твердих предметів, що не залишили видових та специфічних ознак.Смерть ОСОБА_13 , настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів під оболонки та в речовину головного мозку, що ускладнилась розвитком набряку-набухання головного мозку. Покази, дані ОСОБА_9 , в ході допиту та слідчого експерименту щодо отримання ОСОБА_13 , тілесних ушкоджень в ділянці волосистої частини голови не суперечать даним судово-медичної експертизи останнього ( т.1 а.с.215-217);

- висновком експерта № 3268/50 від 07.11.2013, відповідно до якого смерть ОСОБА_13 , настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів під оболонки та в речовину головного мозку, що ускладнилась розвитком набряку-набухання головного мозку. В момент отримання тілесних ушкоджень потерпілий та нападаючий могли знаходитись в будь-якому взаємнорозташуванні та положенні, при якому ділянки ушкоджень доступні для їх нанесення. Покази, дані ОСОБА_14 , в ході допиту та слідчого експерименту щодо отримання ОСОБА_13 , тілесних ушкоджень в ділянці голови не повністю відповідають даним судово-медичної експертизи останнього (т.1 а.с. 207-209);

- висновком експерта№ 2409/34від 17.11.2014,відповідно доякого тілесні ушкодження, що виявлені у ОСОБА_13 , у вигляді: садна правої тім`яно-потиличної ділянки; крововиливу в м`які тканини голови справа; крововиливу під тверду мозкову оболонку справа; крововиливу під м`яку мозкову оболонку; крововиливів дрібноточкових в речовину головного мозку, могли утворитись внаслідок однократного удару «металевою сковорідкою обвинуваченої ОСОБА_9 », з силою, достатньою для їх утворення, дані тілесні ушкодження знаходяться в причинному зв`язку зі смертю. Враховуючи їх характер та локалізацію, при самовільному падінні з положення стоячи на тупі тверді предмети (такі як стіл, ліжко, тумба під телевізор, тощо) утворитись не могли (т. 1 а.с.132-136);

- висновком експертаза матеріаламисправи №130від 14.12.2017, згідно якого причиноюсмерті ОСОБА_13 є важка закрита черепно-мозкова травма, яка супроводжувалась крововиливами під оболонку і в речовину головного мозку, м`які тканини голови, розвитком лептоменінгіті і ускладнилась набряком-набуханням головного мозку і його здавленням. Настання смерті постраждалого ОСОБА_13 обумовлено важкістю черепно-мозкової травми і не пов`язано з діями лікарів Олевського ЦРЛ та Житомирської обласної клінічної лікарні. Важка черепно-мозкова травма постраждалого ОСОБА_13 могла виникнути при обставинах, вказаних обвинуваченою ОСОБА_9 у ході проведення слідчого експерименту за її участю від 27.12.2013, де вона стверджує, що нанесла удар тупим предметом (сковорідкою) по голові постраждалого ( т.3 а.с. 177-185).

- висновком експерта № 388 від 28.10.2013, згідно до якого було досліджено змиви з дерев`яних трісок, вилучених в будинку АДРЕСА_2 , об. № 1 виявлена кров людини з антигеном А, який властивий антигену крові ОСОБА_13 , то походження крові в об. № 1 від самого ОСОБА_13 , не виключається ( т.1 а.с. 177-179).

Усі зазначені докази є належними, доводять вину ОСОБА_27 у пред`явленому їй обвинуваченні, як безпосередньо так і «поза розумним сумнівом», тобто відповідно до критерію передбаченого рішенням ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України" (заява № 16437/04), згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

До доказів, які безпосередньо доводять вину ОСОБА_9 належить вищевказаний протокол проведення слідчого експерименту від 27.12.2013 за участі підозрюваної ОСОБА_9 , в ході проведення якого остання, в присутності понятих, на місці в чинення злочину розповіла та показала обставини його вчинення.

Доказами, які доводять вину ОСОБА_9 «поза розумним сумнівом» є всі інші докази зазначені вище, які у своїй сукупності вказують на те, що тілесні ушкодження ОСОБА_13 , внаслідок яких настала смерть останнього були останньому спричинені саме ОСОБА_27 , за обставин вказаних у фабулі обвинувачення.

Таким чином, апеляційні доводи захисника обвинуваченої про те, що вина останньої не доводиться доказами, дослідженими в суді першої інстанції є безпідставними.

Водночас, апеляційний суд погоджується з апеляційними доводами адвоката ОСОБА_11 про те, що суд у своєму вироку послався на докази, які вину ОСОБА_9 ні безпосередньо, ні в сукупності з іншими доказами не доводять.

Такими доказами апеляційний суд вважає: показання потерпілого ОСОБА_28 ; показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_29 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_15 ; слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_14 (т.2 а.с. 16-27); висновок судово цитологічної експертизи № 196 від 12.12.2013.

У зв`язку з вищевказаним, дані докази підлягають виключенню з переліку таких, що доводять вину обвинуваченої.

З приводу апеляційних доводів адвоката ОСОБА_11 про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_13 , внаслідок яких сталась смерть останнього, ОСОБА_9 не спричиняла, оскільки їх могли спричинити інші особи, а саме свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , або свідок ОСОБА_14 , то такі апеляційні доводи апеляційний суд також вважає безпідставними, а саму версію спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень іншою особою, не ОСОБА_9 , надуманою та такою, що спрямована на уникнення обвинуваченою відповідальності.

Взаємозв`язок між діями ОСОБА_9 та смертю ОСОБА_13 підтверджується вищевказаними, дослідженими у суді першої інстанції доказами:

- протоколом слідчого експерименту за участі підозрюваної ОСОБА_9 від 27.12.2013, в ході проведенні якого ОСОБА_9 в присутності понятих на місці розповіла, що саме вона 28.08.2013, у ході сварки з ОСОБА_13 нанесла удар сковорідкою по голові потерпілому, при цьому показала послідовність своїх дій;

- наданими у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які були присутніми при проведенні вищевказаного слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 та при вилученні з місця події сковорідки, якою остання наносила удар по голові ОСОБА_13

- висновком експерта №130 від 14.12.2017, згідно якого причиною смерті ОСОБА_13 є важка закрита черепно-мозкова травма, яка супроводжувалась крововиливами під оболонку і в речовину головного мозку, могла виникнути при обставинах, вказаних ОСОБА_9 у ході проведення слідчого експерименту за її участю від 27.12.2013 де вона стверджує, що нанесла удар тупим предметом (сковорідкою) по голові потерпілого ( т.3 а.с. 177-185);

- наданими в суді показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких, 28.08.2013, у другій половині дня до нього прийшла ОСОБА_9 та повідомила його про те, що хтось побив ОСОБА_13 , при цьому остання повідомила йому, що вона повитирала все та витерла кров на підлозі кухонної кімнати будинку ОСОБА_13 . Після цього, ОСОБА_9 попросилася залишитися у нього переночувати, що він дозволив, остання перебувала в нього з 28.08.2013 по ранок 30.08.2013;

В свою чергу, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо причетності свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_18 , як до причетності щодо нанесення ОСОБА_13 будь-яких тілесних ушкоджень, так і до будь-якого роду конфлікту між цими свідками та потерпілим.

Враховуючи зазначений вище висновок експерта №130 від 14.12.2017, згідно якого важка закрита черепно-мозкова травма, яка є причиною смерті ОСОБА_13 могла виникнути при обставинах, вказаних ОСОБА_9 у ході проведення слідчого експерименту за її участю від 27.12.2013, тобто внаслідок удару сковорідкою потерпілому по голові, а також враховуючи висновок експерта № 2409/34 від 17.11.2014, відповідно до якого зазначені тілесні ушкодження у ОСОБА_13 при самовільному падінні з положення стоячи на тупі тверді предмети (такі як стіл, ліжко, тумба під телевізор, тощо) утворитись не могли (т. 1 а.с.132-136), апеляційний суд також вважає безпідставною версію сторони захисту щодо причетності до даного злочину свідка ОСОБА_14 , оскільки, з наданих у суді першої інстанції показань останнього та дослідженого у суді першої інстанції протоколу слідчого експерименту від 28.10.2013 (т.2 а.с.16-27) за його участі слідує, що під час конфлікту, який виник між ним та ОСОБА_13 28.08.2013, ОСОБА_14 ударів ОСОБА_13 по голові, в тому числі будь-якими твердими предметами не наносив, а тільки відштовхнув останнього від себе ногою.

З приводу зміни свідком ОСОБА_14 своїх показів, про що наголошує у своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 , то дослідивши даний факт у ході апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що така зміна не впливає на доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_9 , оскільки різниця між показаннями, які свідок ОСОБА_14 надавав під час проведення з ним слідчого експерименту під час досудового слідства (т.2 а.с.16-27) та між показаннями, які останній надавав у суді, лише в тому, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_14 вказував, що після того, як він відштовхнув ОСОБА_13 від себе ногою, в ході конфлікту, який виник між ними 28.08.2013 останній падав на підлогу, а в суді вказував, що не пам`ятає, чи мало взагалі місце дане падіння.

Крім цього, версія сторони захисту про причетність до зазначеного злочину вищевказаних свідків спростовується відсутністю в матеріалах провадження будь-яких даних про притягнення останніх до кримінальної відповідальності по факту його вчинення.

Щодо апеляційних доводів адвоката про ненадання судом першої інстанції в обвинувальному вироку оцінки тим тілесним ушкодженням, які не вказані в фабулі обвинувачення, однак були виявлені на трупі ОСОБА_13 , а саме: синцям на руках, садині на обличчі, перелому ребра, то такі доводи апеляційний суд також не бере до уваги, оскільки згідно зазначених вище висновків судово медичних експертиз встановлено, що дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких та середньої тяжкості та до тих тілесних ушкоджень, які в сукупності утворили ЗЧМТ, внаслідок якої сталась смерть ОСОБА_13 не відносяться.

З приводу апеляційних доводів сторони захисту про те, що суд безпідставно не взяв до уваги частину показів наданих ОСОБА_9 під час проведення з нею вищевказаного слідчого експерименту від 27.12.2013, а саме про те, що причиною того, що вона взяла до рук сковорідку були дії ОСОБА_13 направлені на нанесення їй ударів металевою коцюбою, то вказані твердження не відповідають дійсності та суперечать матеріалам провадження. Зі змісту даного протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 (т.2 а.с.28-32) від 27.12.2013 вбачається, що у ньому взагалі нічого не вказується про те, що ОСОБА_13 хотів нанести їй удар металевою коцюбою, там йдеться тільки про те, що коли ОСОБА_9 28.08.2013 повернулась додому від матері ОСОБА_13 , то між ними виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_13 хотів її ударити, але вона взяла на плиті сковорідку і нанесла йому один удар по голові.

Крім цього, апеляційний суд вважає безпідставними апеляційні доводи адвоката ОСОБА_11 щодо недопустимості вищевказаних доказів, якими суд обгрунтовує вину обвинуваченої, а саме: протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 від 27.12.2013; висновків судово медичних та цитологічних експертиз: № 2912/44 від 22.09.2013; № 3268/50 від 12.11.2013; № 4/62 від 20.01.2014; № 3268/50 від 07.11.2013; № 2409/34 від 07.11.2014; № 130 від 14.12.2017; №196 від 12.12.2013; № 388 від 28.10.2013.

Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що вищевказаний слідчий експеримент за участі ОСОБА_9 , органами досудового розслідування проведено з дотриманням положень ст.240 КПК України, без порушення прав та свобод підозрюваної та формальних вимог до складання протоколу цієї слідчої дії, а також без застосування відносно підозрюваної примусу щодо надання нею визнавальних показань про обставини злочину.

Підтвердженням відсутності застосування до ОСОБА_9 примусу щодо надання визнавальних показань зі сторони правоохоронних органів є вищевказані надані у суді показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , які були понятими при проведенні цієї слідчої дії та постанова ТУ ДБР розташованого у м. Хмельницькому про закриття кримінального провадження, внесеного в ЄРДР під № 42021060000000016, від 13.09.2021, згідно якої в діях слідчої Олевського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_30 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.365 КК України.

З приводу порушення права на захист ОСОБА_9 під час проведення цього слідчого експерименту, про що вказує у своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 , то дане твердження також не відповідає дійсності та суперечить матеріалам провадження, оскільки, зі змісту протоколу проведення цієї слідчої дії (т.2 а.с.28) вбачається, що ОСОБА_9 було роз`яснено право на участь захисника, про що остання власноручно поставила підпис.

Крім цього, з матеріалів провадження вбачається, що на час проведення вищевказаного слідчого експерименту ОСОБА_9 вже була у статусі підозрюваної (т.1 а.с.5).

Будь-яких інших фактів порушення прав ОСОБА_9 під час досудового розслідування, на які у своїй апеляції посилається адвокат ОСОБА_11 та які на його думку можуть бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи впливати на доведеність вини обвинуваченої, апеляційним судом не вбачається.

З приводу недопустимості у якості доказів вини ОСОБА_31 висновків судово медичних та цитологічних експертиз: № 2912/44 від 22.09.2013; № 3268/50 від 12.11.2013; № 4/62 від 20.01.2014; № 3268/50 від 07.11.2013; № 2409/34 від 07.11.2014; № 130 від 14.12.2017; №196 від 12.12.2013; № 388 від 28.10.2013, з тих причини, що у змісті цих висновків зазначено, що в ході їх проведення здійснювався огляд трупа ОСОБА_13 , при тому, як ніякої ексгумації трупа останнього в межах кримінального провадження не проводилось, а також зазначено, що ці експертизи виконані в межах кримінального провадження за ст.115 КК України, при тому, як слідство здійснювалось за ст.121 КК України.

Такі доводи також не можуть бути підставою для визнання вищевказаних висновків експертиз недопустимими доказами, оскільки, вони не спростовують наявність на трупі ОСОБА_13 тілесних ушкоджень внаслідок яких сталась смерть останнього, не спростовують їх ступені тяжкості та механізму утворення.

Крім цього, допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_26 вказав, що вказівка у змісті вищевказаних судово-медичних експертиз, а саме на те, що предметом їх дослідження є труп ОСОБА_13 та здійснюються вони в межах кримінального провадження за ст.115 КК України є граматичною помилкою, оскільки предметом дослідження вищевказаних експертиз були письмові матеріали (медичні документи) та провадження здійснювалось за ч.2 ст.121 КК України.

В свою чергу, у змісті висновку судово медичної експертизи № 2409/34 від 07.11.2014 т.1, а.с. 132 136 про предмет дослідження та кваліфікацію кримінального провадження вказано правильно.

Окрім зазначеного, з наявних в матеріалах провадження висновків судових експертиз №196 від 12.12.2013 (цитологічна т.1, а.с. 195 -196) та № 388 від 28.10.2013 (імунологічна т.1 , а.с. 177-179) вбачається, що предметом їх дослідження були об`єкти надіслані органами досудового розслідування.

Таким чином, дослідивши вищевказані матеріали кримінального провадження в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що винна обвинуваченої ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, при обставинах, викладених у фабулі обвинувачення повністю доведена, а докази, якими її вина доводиться є належним та допустимими.

З приводу надмірної суворості призначеного ОСОБА_9 покарання, про що у своїй апеляційній скарзі вказує адвокат ОСОБА_11 , то такі доводи апеляційний суд також вважає безпідставними.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що при обранні виду та розміру покарання останній, суд першої інстанції врахував положення ст.ст.50, 65 КК України. Взяв до уваги характеризуючи дані обвинуваченої, її вік, стан здоров`я; тяжкість кримінального правопорушення; думку потерпілого щодо виду та міри призначення кримінального покарання; відсутність пом`якшуючих обставин та наявність обтяжуючих обставини кримінального правопорушення; відношення обвинуваченої до вчиненого кримінального провадження.

За таких обставин, призначене обвинуваченій покарання, у виді 7 (семи) років позбавлення волі, яке є мінімальним в межах санкції частини статті обвинувачення, є достатнім та належним для її випралення.

З приводу заявленого в ході апеляційного розгляду письмового клопотання адвоката ОСОБА_10 , з вимогою скасувати оскаржуваний вирок Олевського районного суду Житомирської області від 23.07.2018 щодо ОСОБА_9 , а кримінальне провадження закрити, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, то таке клоптання також не може бути задоволено, оскільки сукупність досліджених в суді зазначених вище доказів належним чином доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Враховуючи вищевказане у своїй сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне змінити мотивувальну частину оскаржуваного вироку, в частині визначення переліку доказів, якими доводиться вина ОСОБА_9 , а в решті даний вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 - задовольнити частково

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України змінити, виключити з мотивувальної частини даного вироку посилання на докази, що доводять вину ОСОБА_9 , а саме: показання потерпілого ОСОБА_28 ; показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_29 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_15 ; слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_14 (т.2 а.с. 16-27); висновок судово цитологічної експертизи № 196 від 12.12.2013.

В решті вирок Олевського районного суду Житомирської області від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України залишити без зміни.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: