Ухвала

від 18.10.2021 по справі 522/10396/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1467/21

Номер справи місцевого суду: 522/10396/21 1-кс/522/8961/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 15.09.2021, якою накладено арешт на майно в межах кримінального провадження №12021163510000327 від 22.05.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №12021163510000327 від 22.05.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України задоволено клопотання слідчого СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 та накладено арешт на земельну ділянку площею 0,13 Га з кадастровим номером 5110137500:52:020:0127, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 із забороною забудови (із забороною проведення підготовчих та будівельних робіт) на час проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов переконання, що в даному випадку необхідно накласти арешт на земельну ділянку з метою забезпечення збереження вилучених у кримінальному провадженні речей та документів, які за обставинами кримінального провадження є речовими доказами, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди, є предметом злочину та можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 не погодився із вказаною ухвалою слідчого судді, вважаючи її незаконною та необґрунтованою з огляду на наступні обставини:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_9 ніколи не була власницею ні земельних ділянок з кадастровими номерами 5110137500:52:020:0125 та 5110137500:52:020:0126, ні земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:52:020:0117, тим паче, земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:52:020:0127 (утворилась в результаті об`єднання зазначених вище земельних ділянок), на підставі чого вказаний об`єкт нерухомості не може вважатись речовим доказом в кримінальному провадженні, оскільки не був предметом спору в межах рішення Апеляційного суду Одеської області від 10.10.2017 по справі №2-3108/11, тобто земельна ділянка не була знаряддям злочину та не містить на собі його сліди;

- слідчим суддею не було враховано того, що ОСОБА_7 є добросовісним набувачем, зокрема, придбала усі земельні ділянки за відплатними договорами купівлі-продажу, не знала та не могла знати про те, що стосовно них існують будь-які спори, у зв`язку із чим на вищезгадану ділянку із кадастровим номером 5110137500:52:020:0127, відповідно до положень абз. 2 ч. 10 ст. 170 КПК України, не може бути накладено арешт;

- слідчий суддя залишив поза увагою те, що зазначена в ухвалі мета накладення арешту «заборона розпорядження спільним майном» не передбачена ч. 2 ст. 170 КПК України, жодних речей та документів в межах зазначеного провадження, всупереч зазначеному в оскаржуваній ухвалі, не вилучалось;

- власник майна ОСОБА_7 або її представник не були належним чином сповіщені про дату, час та місце розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, копія оскаржуваної ухвали, всупереч вимог ч. 7 ст. 173 КПК України, їй надіслана не була;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що в зазначеному провадженні ОСОБА_7 , як власник майна, має процесуальний статус третьої особи, тому із клопотанням про арешт майна, в порушення вимог ч. 2 ст. 64-2 КПК України, звернулась неналежна особа слідчий.

Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_10 не з`явилась, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомила та жодних клопотань до суду не подавала.

Враховуючи неявку без поважних причин прокурора в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку представника власника майна, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити за відсутності сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК Україн передбачено що, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Водночас ч. 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому,ч.2вищезгаданої ст.170КПК Українивстановлює,що арештмайна допускаєтьсяз метоюзабезпечення: 1) збереження речових доказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майнаяк видупокарання абозаходу кримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майнобудь-якоїфізичної абоюридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використаннямайна,як доказв кримінальномупровадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанніслідчого,прокурора проарешт майнаповинно бутизазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Аналізу змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №12021163510000327 від 22.05.2021 (а.с. 1-4) вказує на те, що слідчий визначив метою накладення арешту на земельну ділянку - збереження такого майна як речового доказу, хоча при цьому конкретно мету та правову підставу арешту майна не обґрунтував, а лише поверхово послався на положення ст. 170 КПК України, яка загалом визначає поняття, підстави та мету накладення арешту на майно.

Водночас, відповідно до клопотання про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №12021163510000327 (а.с. 5) та інших матеріалів провадження, СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України за заявою ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_11 навмисно не виконує рішення Апеляційного суду Одеської області.

Згідно наявного в матеріалах провадження протоколу допиту потерпілої ОСОБА_9 (а.с. 9), остання просила притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , який, на її переконання, шахрайським шляхом заволодів її часткою спільного майна та розпорядився нею на власний розсуд, зокрема, всупереч згаданого рішення Апеляційного суду Одеської обл. від 10.10.2017 (справа №2-3108/11), залишеного без змін Постановою Верховного Суду від 11.12.2019, за яким за нею визнано право власності на частки дачного будинку під літ. «Б» та господарських споруд, розташованих на земельній ділянці площею 0,0682 га по АДРЕСА_1 та право власності на частину земельної ділянки площею 0,0682 га за адресою: АДРЕСА_1 , без її нотаріальної згоди, вніс у статутний капітал ТОВ «ГРІНБУД 9» частку у вигляді нерухомого майна, а саме: земельну ділянку площею 0,0682 га, розташовану на території АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137500:52:020:0116 та дачний будинок з господарськими спорудами, розташований на цій земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 .

На переконання потерпілої ОСОБА_9 , реєстрація вищевказаної земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:52:020:0116 за ТОВ «ГРІНБУД 9» була проведена з порушенням вимог законодавства, за відсутності її письмової згоди, як співвласника щодо передачі земельної ділянки в якості внеску до статутного капіталу зазначеного товариства.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, диспозиція ч. 1 ст. 382 КК України передбачає відповідальність за невиконання судового рішення, тобто умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, в даному випадку органом досудового розслідування не було доведено того, що об`єкт нерухомого майна земельна ділянка із кадастровим номером 5110137500:52:020:0127, на яку просить накласти арешт слідчий, відповідає встановленим законом критеріям речового доказу в зазначеному кримінальному провадженні, зокрема, може бути використана для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу умисного невиконання судового рішення.

Заслуговують також на увагу посилання представника власника майна на те, що, відповідно до наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалів провадження, заявнику ОСОБА_9 та її колишньому чоловіку ОСОБА_11 належали на праві приватної власності дачний будинок та господарські споруди, розташовані на земельній ділянці площею 0,0682га по АДРЕСА_1 , яку ОСОБА_11 передав до статутного фонду ТОВ «ГРІНБУД 9» з кадастровим номером земельної ділянки 5110137500:52:020:0116.

Натомість, ОСОБА_7 на підставі договорів купівлі-продажу придбала у ОСОБА_12 дві земельні ділянки по 0,0341га кожна, з кадастровими номерами 5110137500:52:020:0125 та 5110137500:52:020:0126 відповідно (а.с. 48, 49), які згодом об`єднала із земельною ділянкою площею 0,0618 га з кадастровим номером 5110137500:52:020:0117 (придбана нею у ОСОБА_13 за договором купівлі-продажу) в одну загальною площею 0,13 га з кадастровим номером 5110137500 :52:020:0127.

Зазначені вище земельні ділянки з кадастровими номерами 5110137500:52:020:0125 та 5110137500:52:020:0126 площею 0,0341 га кожна були передані попередньому власнику ОСОБА_12 , відповідно до даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, рішенням загальних зборів учасників ТОВ «СОНАТ ГРУП» від 09.04.2021 (а.с. 46 та 47 відповідно).

Таким чином, потерпіла ОСОБА_9 , не має жодного відношення до вищезгаданих земельних ділянок площею 0,0341 га кожна із кадастровими номерами 5110137500:52:020:0125 та 5110137500:52:020:0126 відповідно, земельної ділянки площею 0,0618 га із кадастровим номером 5110137500:52:020:0117 та, як наслідок, земельної ділянки площею 0,13 га із кадастровим номером 5110137500:52:020:0127, на підставі чого зазначена земельна ділянка, належна на теперішній час ОСОБА_7 , не може вважатись речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні.

Абзацом 2 ч. 10 ст. 170 КПК України встановлено, що не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Враховуючи те, що матеріали додані до клопотання слідчого не містять доказів того, що ОСОБА_7 купляючи зазначені вище дві земельні ділянки, які потім об`єднуючи їх в одну із кадастровим номером 5110137500:52:020:0127, знала або могла знати, що стосовно них існують будь-які спори, колегія суддів вважає, що вона є добросовісним набувачем.

Отже,апеляційний суддоходить висновкупро те,що слідчимсуддею булозалишено позаувагою,що органомдосудового розслідуванняне булодоведено того,що вказанев клопотаннінерухоме майно,зокрема земельнаділянка площею 0,13 га, містить ознаки речових доказів у кримінальному провадженні №12021163510000327 від 22.05.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України (невиконання судового рішення) та, як наслідок, не було доведено необхідності накладення арешту на нерухоме майно, належне на праві приватної власності добросовісному набувачеві ОСОБА_7

Погоджуючись із доводами представника, колегія суддів зауважує на тому, що висновок слідчого судді в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали щодо того, що існує необхідність в арешті майна з метою забезпечення збереження вилучених у кримінальному провадженні речей та документів є вочевидь хибним та безпідставним, оскільки в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження №12021163510000327 жодних речей та документів не вилучалось.

Посилання представника на те, що метою накладення арешту на майно в межах досудового розслідування даного кримінального провадження є «заборона розпорядження спільним майном», яка не передбачена ч. 2 ст. 170 КПК України, є помилковими, оскільки ні клопотання про накладення арешту на земельну ділянку, ні оскаржувана ухвала слідчого судді не містять зазначеної представником мети.

Натомість, як слідчий в клопотанні (а.с. 3), так і слідчий суддя в ухвалі (а.с. 91) посилаються на необхідність накладення арешту на земельну ділянку, відповідно до п. 1 ч. 2 та ч. 3 ст. 170 КПК України, з метою її збереження як речового доказу.

Оцінюючи доводи представника власника майна про те, що власник майна ОСОБА_7 або її представник не були сповіщені про розгляд клопотання про арешт майна, апеляційний суд такі твердження вважає такими, що відповідають дійсності та зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Водночас, слідчим у клопотанні взагалі не наведено обґрунтування необхідності розгляду клопотання слідчого без участі власника майна ОСОБА_7 задля забезпечення арешту майна, так само як і не міститься такого обґрунтування в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

За викладених обставин колегія суддів вважає обґрунтованими доводи представника про те, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України, слідчим суддею не було вжито заходів щодо виклику для розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно власника майна ОСОБА_7 .

Окрім того, слушними також видаються твердження представника власника майна про те, що копія оскаржуваної ухвали, всупереч вимогам абз. 2 ч. 7 ст. 173 КПК України, не була надіслана впродовж встановленого законом строку власнику земельної ділянки ОСОБА_7 як особі, яка не була присутньою під час розгляду клопотання слідчого та оголошення ухвали.

Разом з тим, апеляційний суд критично оцінює посилання представника на те, що арешт був накладений за зверненням неналежного суб`єкта слідчого з огляду на наступне.

Дійсно, ч. 2 ст. 64-2 КПК України визначає, що права третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна.

Водночас, положення ч. 1 ст. 171 КПК України передбачають, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач.

Системний аналіз зазначених вище норм кримінального процесуального закону дає підстави дійти переконання про те, що вимоги ч. 1 ст. 171 КПК України щодо суб`єкта звернення з клопотанням про накладення арешту на майно є спеціальними по відношенню до загальних вимог ст. 64-2 КПК України, яка загалом визначає процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, пріоритетному застосуванню в даному випадку, на переконання апеляційного суду, підлягають вимоги ч. 1 ст. 171 КПК України, які прямо визначають коло суб`єктів звернення до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на майно, тому клопотання про арешт майна в кримінальному провадженні №12021163510000327 подано належним суб`єктом слідчим ОСОБА_8 за погодженням із прокурором ОСОБА_10 (а.с. 4).

Відповідно доп.2ч.3ст.407КПК України,за наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна ухвалислідчого суддісуд апеляційноїінстанції маєправо скасуватиухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно зп.2ст.409КПК України,підставою дляскасування абозміни судовогорішення прирозгляді справив судіапеляційної інстанціїє невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В своючергу,п.1ч.1ст.411КПК Українивстановлює,що судоверішення вважаєтьсятаким,що невідповідає фактичнимобставинам кримінальногопровадження,якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання слідчого про накладення арешту на вказане нерухоме майно, що є підставою для задоволення апеляційної скарги представника власникамайна ОСОБА_6 ,скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової про відмову в задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсудум.Одеси від15.09.2021,якою вмежах кримінальногопровадження №12021163510000327від 22.05.2021за ознакамивчинення злочину,передбаченого ч.1ст.382КК Українинакладено арештна земельну ділянку площею 0,13 Га з кадастровим номером 5110137500:52:020:0127, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 про накладення арешту на земельну ділянку площею 0,13 Га з кадастровим номером 5110137500:52:020:0127, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 із забороною забудови (із забороною проведення підготовчих та будівельних робіт).

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4