Постанова

від 20.10.2021 по справі 752/18523/13-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

іменем України

20 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 752/18523/13-к

провадження № 51-288км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника засудженого

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013000000000219, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.368 (вредакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII), ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст.200Кримінального кодексу України (даліКК);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки с.Первозванівка Кіровоградського району Кіровоградської області, жительки АДРЕСА_3 ,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.200КК, та виправданої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018року ОСОБА_6 засуджено за: ч. 4 ст. 368 (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року №221-VII) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади представника влади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності; ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч. 2 ст. 200 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 5000неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000грн. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6років з позбавленням права обіймати посади представника влади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 200 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 грн, та звільнено її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Також ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 4 ст.368КК (вредакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII), ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368КК (вредакції Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VI).

Крім того, цим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368КК.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи на посаді виконуючого обов`язки начальника Державної інспекції з питань захисту прав споживачів у Кіровоградській області, виконуючи обов`язки представника влади та організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за невиконання дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, від ТОВ«Дієса», заволодів шляхом обману грошовими коштами цього підприємства у великих розмірах, а також за попередньою змовою підробив засоби доступу до банківського рахунку та використав їх за таких обставин.

Так, у другій половині 2012 року ОСОБА_6 , реалізовуючи умисел на одержання неправомірної вигоди від керівництва ТОВ«Дієса», що здійснює роздрібну торгівлю електропобутовими товарами через мережу магазинів «Ельдорадо», з метою створення умов для спонукання керівництва цього товариства надати йому неправомірну вигоду вирішив використати надану йому владу та своє службове становище шляхом ініціювання проведення неодноразових перевірок з питань дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів, внесення приписів про можливість припинення реалізації продукції споживачам, опломбування центральних вхідних дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », накладення штрафних санкцій, тимчасових заборон та в інший наданий йому законом спосіб блокувати роботу підприємства в Кіровоградській області.

Із цією метою в грудні 2012 року ОСОБА_6 у завуальованій формі отримав доступ до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Оллторг», відкритого у відділенні № 1099 ПАТ КБ «Надра».

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, 23 січня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті Держспоживінспекції у Кіровоградській області, розташованому на вул. Преображенській, 2 у м.Кіровограді, запропонував заступнику генерального директора ТОВ «Дієса» ОСОБА_10 перерахувати на вказаний рахунок 36 000 грн за непроведення інспекцією перевірок магазинів ТОВ «Дієса» у Кіровоградській області впоточному 2013 році та ненакладення штрафних санкцій. Цього ж дня о 16:47 ОСОБА_6 надав ОСОБА_10 реквізити підконтрольного йому вищевказаного розрахункового рахунку ТОВ «Оллторг» в ПАТ КБ «Надра», які надіслав останньому у вигляді смс-повідомлення зі свого мобільного телефону НОМЕР_2 . Для надання завуальованої форми неправомірній вигоді ОСОБА_6 сказав ОСОБА_10 при перерахуванні коштів вказати призначення платежу розрахунок за інформаційно-консультаційні послуги або за придбання канцелярських товарів.

ОСОБА_10 з метою передачі неправомірної вигоди останньому видав розпорядження № 040000-001 від 28січня 2013 року ТОВ «Дієса» про перерахування коштів на суму 36 000 грн на розрахунковий рахунок ТОВ«Оллторг»нібито за інформаційно-консультаційні послуги, які в подальшому були перераховані, зняті з рахунку та отримані ОСОБА_6 .

Крім того, у лютому 2013 року ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах повідомив заступнику генерального директора ТОВ «Дієса» ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що він нібито може посприяти у вирішенні його проблем, а саме припинити проведення неодноразових перевірок господарської діяльності мережі магазинів «Ельдорадо» та накладення штрафних санкцій по всій Україні через начальника управління ринкового нагляду Держспоживінспекції України ОСОБА_8 .

1 лютого 2013 року ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_10 у приміщенні ТРЦ «Океан Плаза», розташованому на вул. Антоновича, 176у м.Києві, і, вводячи останнього в оману щодо можливості накладення штрафних санкцій на суму 3500000 грн, сказав перерахувати 70 000 грн на вказаний розрахунковий рахунокТОВ«Оллторг», відкритий у ПАТ КБ «Надра», за нібито невжиття заходів реагування до товариства по раніше накладеним штрафним санкціям у 2012 році.

4 лютого 2013 року о 13:47 ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного плану, надіслав смс-повідомлення з мобільного телефону ОСОБА_9 та повідомив ОСОБА_10 , що той має щомісячно передавати йому та нібито ОСОБА_8 кошти в сумі 25 000 доларів США за непроведення Держспоживінспекцією перевірок магазинів ТОВ «Дієса» у поточному 2013 році по всій території України.

7 лютого 2013 року ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_10 у приміщенні ТРЦ «Океан Плаза» за вищевказаною адресою та запевнив, що в разі щомісячного одержання ним грошових коштів у сумі 25 000 доларів США ОСОБА_8 нібито не буде ініціювати проведення перевірок Держспоживінспекцією України магазинів «Ельдорадо».

На підтвердження своїх слів, а також з метою створення враження, що ОСОБА_8 нібито обізнаний з його планом, ОСОБА_6 цього ж дня з 16:45 до 17:05 організував ОСОБА_10 зустріч з ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього в приміщенні Держспоживінспекції України, розташованому на вул. Антоновича, 174 у м. Києві.

19 лютого 2013 року ОСОБА_10 через відділення № 2682 ПАТ КБ Надра, розташоване на вул. Ярославів Вал, 20 у м. Києві, за невжиття заходів щодо ініціювання накладення на ТОВ «Дієса» штрафних санкцій в сумі 3500000 грн перерахував грошові кошти в сумі 69 600 грн на заздалегідь отриманий від ОСОБА_6 розрахунковий рахунок ТОВ «Оллторг».

20 лютого 2013 року за непроведення Держспоживінспекцією України перевірок магазинів ТОВ «Дієса» протягом одного місяця у 2013 році ОСОБА_10 через касу відділення ПАТ КБ «Надра», розташованого за вищевказаною адресою, перерахував ОСОБА_6 грошові кошти на суму 202 000 грн на заздалегідь отриманий від останнього розрахунковий рахунок ТОВ «Оллторг».

Усього за викладених обставин ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами ТОВ«Дієса» на суму 271 600 грн, тобто у великих розмірах.

Крім того, у січні 2013 року ОСОБА_6 з метою одержання неправомірної вигоди у виді грошових коштів від заступника генерального директора ТОВ «Дієса» ОСОБА_10 шляхом підроблення грошових чеків вказаного розрахункового рахунку ТОВ «Оллторг», відкритого у ПАТ КБ «Надра», вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 та не встановленою досудовим розслідуванням особою з метою вчинення незаконних дій із засобами доступу до банківських рахунків. При цьому ОСОБА_9 не була обізнана про злочинні дії ОСОБА_6 з отримання неправомірної вигоди.

У січні 2013 року ОСОБА_6 надав вказівку ОСОБА_9 та невстановленій особі внести в грошовий чек серії ЛЗ № 2084117 від 29 січня 2013 року на суму 62200грн ТОВ «Оллторг» завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів на придбання сільськогосподарської продукції з вищевказаного розрахункового рахунку ТОВ «Оллторг», відкритого у ПАТ КБ «Надра».

ОСОБА_9 спільно з невстановленою особою у невстановленому місці підробила вказаний чек, зазначивши неправдиву інформацію про зняття коштів з розрахункового рахунку нібито на закупівлю сільськогосподарської продукції.

Надалі, 29 січня 2013 року ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у приміщенні відділення №1099 ПАТ КБ «Надра», розташованого на вул. 50 років Жовтня, 17у м.Кіровограді,використали підроблений грошовий чек серії Л3 № 2084117 від 29січня 2013 року на суму 62 200 грн ТОВ Оллторг, тобто вчинили незаконні дії із засобами доступу до банківського рахунку.

Крім того, у лютому 2013 року ОСОБА_6 з метою одержання грошових коштів від керівництва ТОВ «Дієса» шляхом підроблення грошових чеків розрахункового рахунку ТОВ «Оллторг» повторно вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою з метою вчинення незаконних дій із засобами доступу до банківських рахунків. При цьому ОСОБА_9 не була обізнана про шахрайські дії ОСОБА_6 стосовно ТОВ «Дієса».

У лютому 2013 року ОСОБА_6 повторно надав вказівку ОСОБА_9 та невстановленій особі внести в грошові чеки від 20лютого 2013 року серії ЛЗ№5802031 на суму50 000 грнта серії ЛЗ № 5802032 на суму 275000 грн ТОВ«Оллторг»завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів нібито на закупівлю сільськогосподарської продукції.

ОСОБА_9 спільно з невстановленою особою у невстановленому місці підробила вказані чеки, із застосуванням яких можна з відома працівника банку отримати доступ до банківського рахунку.

20 лютого 2013 року ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та невстановлена особа, діючи за попередньою змовою, повторно використали у приміщенні відділення № 1099 ПАТКБ «Надра» підроблені грошові чеки від 20 лютого 2013 року серії ЛЗ №5802031 на суму 50 000 грн. та серії Л3 № 5802032 на суму 275 000 грн ТОВ«Оллторг», тобто повторно вчинили незаконні дії із засобами доступу до банківського рахунку.

Таким чином, дії ОСОБА_11 кваліфіковано за: ч. 4 ст.368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII)як одержанняслужбовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища;ч. 3 ст. 190 КК як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах, та ч.2 ст.200 КК як підробка засобів доступу до банківських рахунків, а також їх використання, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 200 ККяк підробка засобів доступу до банківських рахунків, а також їх використання, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 4 ст.368КК (вредакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII), а саме пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням, та ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368КК (вредакції Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VI) пособництві в одержанні хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді начальника управління ринкового нагляду Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , з метою незаконного збагачення, за обставин, детально наведених у вироку, у лютому 2013року одержав хабар, поєднаний з його вимаганням, від ТОВ «Дієса» на суму 271600грн, що є великим розміром.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3ст.368 КК (вредакції Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VI) як одержання хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з його вимаганням, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Київський апеляційний суд ухвалою від 20 жовтня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишив без змін, а стосовно ОСОБА_6 змінив. Скасував вирок у частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 200 КК, та звільнив його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст.284 КПК.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржені судові рішення стосовно ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що ОСОБА_6 незаконно засуджено за ч. 4 ст.368 КК в редакції Закону від 18квітня 2013 року № 221-VII, який не має зворотної дії у часі, оскільки на час вчинення інкримінованих йому дій був чинним Закон від 7 квітня 2011 року № 3207-VI. Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій надали неправильну правову оцінку обставинам справи, що призвело до неправильної кваліфікації дій засудженого за ч. 4 ст. 368 КК, які необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК. Також висновки суду в цій частині не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, а ґрунтуються лише на припущеннях. Вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду через те, що її повний текст був підписаний можливо лише 12 лютого 2021 року, а з 5 листопада 2020року повноваження судді ОСОБА_12 припинено у зв`язку з його відставкою.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення скасувати. На думку прокурора, суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки сукупності зібраним усправі доказам, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 увчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, що призвело до їх безпідставного виправдання. Стверджує, що апеляційний суд, порушуючи ст.419Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не зазначив переконливих аргументів на спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, та достатніх мотивів іпідстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.

У запереченнях виправданий ОСОБА_8 указує, що судові рішення стосовно нього є законними та обґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, асудові рішення без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційних скарг. Захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу. Виправданий ОСОБА_8 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити судові рішення без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зіст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Положеннями ст. 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.368 (вредакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII), ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст.200КК, ґрунтується на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, такий висновок місцевий суд обґрунтував показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який працював генеральним заступником директора ТОВ «Дієса», про те, що, перебуваючи у Держспоживінспекції в Кіровоградській області з метою вирішення питання щодо перевірок магазинів, дізнався від ОСОБА_6 , що інспекція хоче накласти штраф на підприємство на суму більше 10000000 за проблеми з товаром. ОСОБА_6 повідомив, що всі проблеми можна вирішити за гроші, скинув йому смс-повідомлення та реквізити підприємства, куди потрібно було перерахувати кошти, але не підприємством, а фізичною особою. Під час зустрічі ОСОБА_6 сказав, якщо вони перерахують 70000 грн, то на них не будуть накладати штрафні санкції. Він перерахував ці кошти через банк, але ОСОБА_6 попросив ще 200000 грн для закриття питання. Також засуджений повідомив, що у нього в цетральному апараті в м. Києві є людина ОСОБА_8 , який може допомогти вирішити питання, щоб у ТОВ «Дієса» не було жодних проблем по всій Україні. Під час зустрічі, яку організував ОСОБА_6 , ОСОБА_8 не сказав нічого конкретного, а лише те, що проблеми можуть бути вирішені, нічого не обіцяв та здалося не розумів питання, яке мало вирішуватися. Йому невідомо, чи знав ОСОБА_8 про перерахування грошей та вирішення питань. Можливо, ОСОБА_6 вводив в оману і ОСОБА_8 .

Також суд узяв до уваги показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та виправданого ОСОБА_8 .

Крім того, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджено: даними протоколу за результатами проведення негласної (розшукової) слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 лютого 2013 року з додатками до нього, згідно з яким кошти на суму 70 000 грн та 25000доларів США були вручені ОСОБА_10 для їх перерахування на рахунок ТОВ «Оллторг», наданий ОСОБА_6 у смс-повідомленні; даними протоколу огляду від 25 квітня 2013року, відповідно до якого під час огляду мобільного телефону ОСОБА_10 та у вхідних повідомленнях виявлено повідомлення від ОСОБА_18 23/01/2013 о 16:48 з номера абонента НОМЕР_2 зі змістом: ТОВ «Оллторг» код 38281535 р/р НОМЕР_1 в ПАТКБ «Надра» МФО 380764; платіжним дорученням від 28січня 2013 року № 5304265 про перерахування ТОВ «Дієса» на рахунок ТОВ«Оллторг» 36000 грн за інформаційно-консультативні послуги; даними протоколу огляду місця події від 21лютого 2013року, відповідно до якого з дозволу ОСОБА_6 оглянуто автомобіль «Subaru Outback», яким користувався останній, в якому в сумці було виявлено 9 пачок купюрами по 200 грн на загальну суму 180000 грн, два ноутбуки «Asus» і документи; даними протоколу огляду місця події від 22лютого 2013 року, згідно з яким у службовому кабінеті в.о. начальника Держспоживінспекції у Кіровоградській області ОСОБА_6 вилучено системний блок і документи, серед яких була папка «Ринковий нагляд», журнали, які підтверджують, що він у силу посади мав відношення до організації перевірок суб`єктів господарювання; випискою з ПАТ КБ «Надра» щодо рахунку ТОВ«Оллторг» № НОМЕР_1 , згідно з якою від ТОВ «Дієса» надійшли кошти 28 січня 2013року на суму 36000грн, 19 лютого 2013року на суму 69600 грн та 20лютого 2013 року на суми 101000 грн і 101000грн від ОСОБА_10 за інформаційно-консультативні послуги, а також з рахунку знято кошти 29 січня 2013року на суму 62000 грн, 20 лютого 2013 року на суму 50 000 грн і 275000 грн на закупівлю сільськогосподарської продукції; даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 29липня 2013року, відповідно до якого в ПАТ«МТС Україна» отримано відомості щодо абонентського номера НОМЕР_3 , яким користувалася ОСОБА_9 ; даними протоколу огляду від 30 липня 2013 року з додатками, відповідно до якого з телефонного номера НОМЕР_3 , яким користувалася ОСОБА_9 , 4 лютого 2013 року о 13:47 відправлено смс-повідомлення на телефонний номер ОСОБА_10 НОМЕР_4 ; висновком експерта від 30 травня 2013 року № 79/2; матеріалами перевірок Держспоживінспекцією у Кіровоградській області магазинів «Ельдорадо» у м.Кіровограді в 2012 році, а також іншими письмовими доказами, зміст яких відображено у вироку.

Отже, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд правильно вирішив, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 .

З урахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії зач. 4 ст.368 КК (вредакції Закону від 18 квітня 2013 року №221-VII), ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст.200КК.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_6 неправильно засуджено за ч. 4 ст.368 КК в редакції Закону від 18квітня 2013 року № 221-VII, оскільки на час вчинення інкримінованих йому дій був чинним Закон від 7 квітня 2011 року № 3207-VI, позбавлені підстав.

Зі справи видно, що органом досудового розслідування ОСОБА_19 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.368 КК вредакції Закону від 18 квітня 2013року №221-VII, за одержання у січні 2013 року хабара в розмірі 36000 грн від ТОВ«Дієса». Тому місцевий суд, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК, провів судовий розгляд у межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Крім того, суд правильно зазначив про те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 368 КК у редакції Закону від 18 квітня 2013року №221-VII, за якою кваліфіковано дії ОСОБА_6 , так і ч. 3 ст. 368 КК в редакції Закону від 7квітня 2011 року № 3207-VI, відносяться до тяжких злочинів, а санкціями цих статей передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10років. Тому необхідність у перекваліфікації дій ОСОБА_6 відсутня.

Також є безпідставними твердження захисника про те, що ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду через те, що її повний текст був підписаний, можливо, лише 12 лютого 2021 року, а з 5 листопада 2020року повноваження судді ОСОБА_12 припинено у зв`язку з його відставкою.

Із журналу судових засідань від 4 листопада 2020 року вбачається, що саме цього дня було оголошено повний текст ухвали Київського апеляційного суду від 20жовтня 2020року. Відомостей про те, що повний текст цієї ухвали було оголошено чи підписано колегією суддів в інший день, у матеріалах справи немає.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку івстановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Однак суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції також дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК, а ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 4 ст.368, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК.

Місцевий суд зробив такі висновки на підставі аналізу наданих усудовому засіданні показань засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Крім того, суд належно дослідив та оцінив надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зокрема: протокол обшуку ОСОБА_8 від 21 лютого 2013 року, згідно з яким грошових коштів, які були б предметом хабара, та документів, які б використовувалися для незаконного перерахування та отримання грошових коштів, не виявлено; протокол огляду місця події від 21 лютого 2013 року, в ході якого було оглянуто кабінет №802 уприміщенні Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів, розташованому на вул. Антоновича, 174 у м. Києві, та серед іншого вилучено папку ТОВ «Дієса», однак грошових коштів та документів, які б мали відношення до факту одержання ОСОБА_8 хабара, не знайдено; протоколи огляду від 27 лютого 2013року, 3 березня та 22березня 2013року з додатками до них, висновки експерта від 21 травня 2013 року № 78/2 і від 6 червня 2013 року № 80/2, однак у цих протоколах слідчих дій та висновках також відсутні фактичні дані про вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Також, виправдуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням, суд мотивував свої висновки тим, що сторона обвинувачення не довела належними та допустимими доказами їх обізнаність про злочинні наміри ОСОБА_6 , а також відсутністю у ОСОБА_8 повноважень впливати на проведення перевірок.

На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368 КК, а ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК.

Тому доводи прокурора про необґрунтоване виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 увчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень позбавлені підстав.

Під час апеляційного розгляду суд повторно допитав свідків, а також дослідив письмові докази, внаслідок чого визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки показаннями свідків, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, поза розумним сумнівом не підтверджено їх винуватості у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

У ході розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення.

Ухвала апеляційного суду є належно мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Суд касаційної інстанції вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368; ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судових рішень, про що йдеться у касаційних скаргах захисника та прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому суд касаційної інстанції не має підстав для задоволення касаційних скарг.

Керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року й ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 і прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3