Постанова

від 21.10.2021 по справі 910/15871/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2021 р. Справа№ 910/15871/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Шапран Л.І., адвокат, довіреність б/н від 16.07.2021

від третьої особи: не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі Еф Джі Промоушен", м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 (повний текст складено 15.02.2021)

у справі № 910/15871/19 (суддя Джарти В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі Еф Джі Промоушен", м. Київ

до Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ? Товариства з обмеженою відповідальністю "А-Два", м. Київ

про визнання протиправними дій та визнання укладеними додаткові угоди,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Бі Еф Джі Промоушен" (далі - позивач, ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен") звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - відповідач, Залізниця) з вимогами про:

- визнання протиправними дій відповідача, що полягають у включенні до переліку конкурсу "Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях АТ "Укрзалізниця" в місті Києві" визначеного Додатком № 1 до Умов проведення конкурсу, місць (точок) розміщення рекламних засобів за адресами:

- вулиця Миколи Грінченка від мосту Дружби Народів;

- проспект Повітрофлотський 2 (Київ-Волинський);

- Залізничне шосе/вулиця Тимірязєвська (Щит);

- Столичне шосе (04-0113-01), які використовує у своїй діяльності та своєчасно оплачує позивач відповідно до Договору № ПЗ/ПЧ-З-195 547/НЮ від 28.03.2019;

- визнання недійсними результатів конкурсу "Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях Акціонерного товариства "Українська залізниця" в місті Києві" у зв`язку з невідповідністю дій відповідача у проведенні спірної закупівлі послуг вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"

- визнання додаткової угоди № б/№ до договору ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019 про надання рекламних послуг укладеною з травня 2019 року у редакції, запропонованій ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен", згідно якої п. 6.1 договору викладено у такій редакції: "Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 30.05.2024. Умови даного Договору застосовуються до відносин, які виникли з 01.01.2019 та Додаткові угоди № б/№ до Договору №№ ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, П3/П4-2-195542/НЮ від 28.03.2019, ПЗ/ПЧ-3-195529/НЮ від 27.03.2019; № П38/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019; № ПЗ/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019 та № П3/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019 про надання рекламних послуг, укладеними з липня 2019 року у редакції, запропонованій ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен", згідно якої п.6.1 договору викладено у такій редакції: "Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 30.06.2024. Умови даного Договору застосовуються до відносин, які виникли з 01.01.2019".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі № 910/15871/19 у задоволенні позову ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "А-Два" про визнання протиправними дій та визнання укладеними додаткових угод відмовлено повністю.

Мотивуючи ухвалене рішення, місцевий господарський суд виходив із того, що дії відповідача щодо оголошення конкурсу та включення до переліку місць розміщення реклами площ, які перебували в користуванні позивача (надавались послуги з розміщення реклами), жодним чином не позбавляло прав позивача на прийняття участі в такому конкурсі та не свідчить про порушення прав позивача, беручи до уваги той факт, що строк раніше укладених договорів сплив 30.06.2019.

Відмовляючи в частині позовних вимог про визнання недійсними результатів конкурсу, місцевий господарський суд зазначив, що положення Закону України "Про публічні закупівлі" до спірних правовідносин які виникли між сторонами у даній справі не застосовується.

Щодо вимог про визнання укладеними додаткових договорів, місцевий господарський суд зазначив, що сплив строку дії договорів не може вважатися істотним порушенням договору, що унеможливлює застосування такого способу пролонгації договору, як визнання укладеними додаткових угод в судовому порядку, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягали.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання укладеними додаткових угод про продовження терміну дії до 30.06.2024, договорів про надання рекламних послуг № ПЗ/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019, ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, ПЗ/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019, ПЗ/ПЧ-3-195529/НЮ від 27.03.2019; визнання укладеною додаткової угоди про продовження терміну дії до 30.05.2024 Договору № ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019; ухвалити в даній частині нове рішення, яким задовольнити позовну вимогу про визнання укладеними додаткових угод, до договорів ПЗ/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019, ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, ПЗ/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019, ПЗ/ПЧ-3-195529/НЮ від 27.03.2019, ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019 в редакції запропонованій позивачем.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не враховано, що відповідач не висловлював жодних заперечень чи пропозицій щодо продовження дії Договорів та терміну проведення рекламних послуг, не повідомив позивача про відмову від укладення договорів або про бажання укласти їх на інших умовах. Також, за твердженням апелянта, судом при застосуванні ст. 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) не враховано, що вимога позивача ґрунтувалася не на зміні умов договору у з зв`язку з порушенням його умов іншою стороною, а саме на продовженні договірних відносин, їх виконанням однією стороною та прийняттям такого виконання іншою стороною, що, у свою чергу, свідчить про необхідність застосування судом положень ст. 642 ЦК України та ст. 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

В прохальній частині апеляційної скарги скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке мотивоване тим, що оскаржуване рішення від 14.01.2021 було отримано лише 24.02.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, наявним в матеріалах справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті .

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2021 справу №910/15871/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А. (суддя доповідач), суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 витребувано матеріали справи №910/15871/19 у Господарського суду міста Києва.

05.04.2021 матеріали справи №910/15871/19 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2021 поновлено ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі № 910/15871/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/15871/19, розгляд справи призначено на 25.05.2021 о 15 год 40 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/15871/19 відкладено на 01.07.2021 о 15 год. 20 хв.

Позиції учасників справи.

07.05.2021 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін.

Заперечуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач зазначає, що ініціювання позивачем внесення відповідних змін до спірних договорів не можна розцінювати, як переважне право встановлене законом, оскільки спірні договори укладені між позивачем та відповідачем за своєю правовою природою є договорами про надання послуг у відносинах, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, відтак відсутні будь-які правові підстави для визнання укладеними додаткових угод, обов`язковість укладення яких не передбачена законом, що в свою чергу суперечить загальним засадам цивільного законодавства про свободу договору та не ґрунтується на вимогах закону.

Явка представників сторін.

Позивач та третя особа участь своїх представників у судовому засіданні 21.10.2021 не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені у встановленому чинним процесуальним законом порядку.

Представник відповідача у судовому засіданні 21.10.2021 проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив апеляційний господарський суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду просив залишити без змін.

За приписами ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).

Оскільки позивач та третя особа належним чином повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання, явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представників позивача та третьої особи.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, 15.02.2017 між ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" (Замовник) та відповідачем (Виконавець) був укладений Договір № 115/114-3-175143/НЮ про надання рекламних послуг.

У подальшому, у зв`язку з внесенням змін до зазначеного вище договору, сторонами у справі укладались додаткові угоди до договору та було підписано ряд нових договір з виробничими підрозділами, відповідно до п. 1.1. яких Виконавець проводить рекламні кампанії в інтересах Замовника на Рекламних місцях та Територіях, що належать Виконавцю, а Замовник приймає та оплачує такі послуги Виконавцю в порядку та на умовах, передбачених даним Договором. Умови проведення кожної окремої рекламної кампанії, а саме: тип реклами, тип спеціальних конструкцій, адресна програма, період та вартість проведення рекламної кампанії, оплата послуг Виконавця, кількість місць для розміщення, а також особливі умови проведення рекламної кампанії визначаються Договорами та в Додатках чи/або Додаткових угодах.

На підтвердження вказаних обставин, ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" надало до суду копії договорів № 115/114-3-175143/НЮ від 15.02.2017, П3/ДН-6-1906 від 25.03.2019, П3/П4-2-195542/НЮ від 28.03.2019, П3/ПЧ-3-195529/НЮ від 27.03.2019, № П38/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, № П3/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019, № ПЗ/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019.

Так, згідно перелічених вище договорів AT "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Українська залізниця" розміщує рекламні конструкції ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" на території та об`єктах залізничного транспорту у м. Києві та Київській області, а саме:

1) згідно договору № ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019 на:

- низовій складовій залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро розміщення банеру у напрямку руху по вул. Березняківська до мосту Патона. Розмір рекламної площини - (3,0 х 18,0) м2;

- по вул. Набережно-Печерська дорога, 10-А, на в`їзді до автовокзалу "Видубичі", біля шлагбаума - Двосторонній щит. Розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0)м2;

2) згідно договору № П3/П4-2-195542/НЮ від 28.03.2019 на:

- односторонньому щиті у м. Київ, Дарницьке шосе, на перехресті з вул. Григоренка. Розмір рекламної площини - (3,0 х 12,0) м2;

- м. Київ, вул. Автозаводська, залізничний міст, в напрямку до центру міста. Розміщення банеру, в кількості 1 одиниця, на штучній споруді (по центру мосту). Розмір рекламної площини (3,0 х 18,0) м2;

3) згідно договору ПЗ/ПЧ-З-195529/НЮ від 27.03.2019 на:

- з лівого боку залізничного переїзду двосторонній щит, в кількості 2 одиниці, в напрямку до вул. Тургенїївська у м. Ірпінь, 27 км ПК 7 Розмір кожної рекламної площини- (3,0 х 6,0) м2;

- м. Вишневе, залізничний переїзд, 867 км ПК 3,4. Щити двосторонні, в кількості 5 одиниць праворуч та ліворуч залізничного переїзду, в напрямку до вул. Т.Чорновола та вул. Л. Українки. Розмір кожної рекламної площини -(3,0 х 6,0) м2;

- м. Боярка, 897 км ПК 3, залізничний переїзд. Щит двосторонній, в кількості 1 одиниця, з правого боку залізничного переїзду, в напрямку до вул. Жовтнева. Розмір рекламної площини - (3,0 х 6,0) м2;

- с. Тарасівка, 876 км ПК 3, залізничний переїзд. Щит односторонній, в кількості 1 одиниця, з лівого боку залізничного переїзду, в напрямку до вул. Т. Шевченко. Розмір рекламної площини - (3,0 х 6,0) м2;

4) згідно договору ПЗ/ПЧ-З-195547/НЮ від 28.03.2019 за адресою:

- м. Київ, перегон станції Київ-Волинський - станції Вишневе, 864 км ПК 5 (вздовж дороги від Повітрофлотського проспекту до Кільцевої дороги, 60 м від АЗС "Талісман");

- м. Київ, вул. М. Грінченка (перехрестя з вул. Кіровоградська), 853 км ПК 2 та 853 км ПК 2+90м, та вул. М. Грінченка (за мостом Дружби Народів в напрямку вулиці Саперно- Слобідська), 852 км ПК 6 на дільниці Протасів Яр - Київ-Московський. Щити двосторонні, типу птах , в кількості 3 одиниці, в напрямку вул. М. Грінченка. Розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) м2;

- м. Київ, перегон станції Київ-Волинський - станції Вишневе, 864 км ПК 3-4 (вздовж дороги від Повітрофлотського проспекту до Кільцевої дороги. Щити двосторонні типу "птах", в кількості 5 одиниць. Розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0)м2;

- м. Київ, Столичне шосе (навпроти АЗС ТНК), 2 км + 90 м., м. Київ, Столичне шосе, 2 км + 240 м.; м. Київ, Столичне шосе, 2 км + 333 м.; м. Київ, Столичне шосе, 2 км + 483 м.; на дільниці Київ-Московський - П. Кривоноса. Щити двосторонні, в кількості 4 одиниці. Розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) м2;

- м. Київ, залізничний переїзд 5 км. пк 2 на дільниці Київ-Московський - П.Кривоноса. Щити двосторонні, в кількості 2 одиниці праворуч та ліворуч залізничного переїзду, в напрямку до проспекту Науки. Розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) м2;

- м. Київ, Дніпропетровське шосе, 10 км ПК 3-7, на дільниці П. Кривоноса - Підгірці (вздовж колії біля автобусної зупинки "Лісники"). Щити двосторонні, типу "птах", в кількості 4 одиниці, розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0)м2;

- м. Київ Залізничне шосе 849 км ПК 7 + 10 м., на дільниці Київ-Московський - Дарниця (на перехресті з вул. Тімірязєвська). Щит двосторонній, типу "птах", в кількості 1 одиниця. Розмір рекламної площини - (3,0 х 6,0) м2;

5) згідно Договору ПЗ/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019 на:

- м. Київ, вул. Привокзальна, 3, вокзал Дарниця, територія за парканом з недобудованим будинком. Розміщення двостороннього щита. Розмір кожної рекламної площини - (3,0х6,0)м2.

Термін дії Договорів № ПЗ/П4-2-195542/НЮ від 28.03.2019, ПЗ/ПЧ-З-195529/НЮ від 27.03.2019, № П38/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, ПЗ/ПЧ-З-195547/НЮ від 28.03.2019 та договір № П3/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019 - до 30.04.2019 та може бути пролонгованими за погодженням Сторін (пункти 6.1, 6.2).

За твердженням апелянта, у силу приписів ст.ст. 651, 654 ЦК України та ст. 188 ГК України, враховуючи положення вказаних правочинів, до договорів були внесені зміни, а саме: договору № ПЗ/П4-3 195547/НЮ від 28.03.2019 (відповідно до додаткової угоди №1 від 17.05.2019), договору № ПЗ/П4-3-195529/НЮ від 27.03.2019 (відповідно до додаткової угоди №1 від 17.05.2019), договору № П3/ДН-6-1906/НЮ від 25.03.2019 (відповідно до додаткової угоди №1 від 07.05.2019), договору № П3/РПЦ- 195623/НЮ від 09.04.2019 (відповідно до додаткової угоди №1 від 15.04.2019), договору № ПЗ/П4-2-195542/НЮ від 28.03.2019 (відповідно до додаткової угоди №1 від 14.05.2019) у частині продовження терміну їх дії та надання рекламних послуг включно до 30.06.2019.

Водночас, у ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" був наявний намір продовжувати подальшу співпрацю із Залізницею, що зумовило скерування на адресу відповідача листа від 13.06.2019 № 45 щодо продовження терміну дії договорів, термін яких закінчується 30.06.2019 шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

Листом від 03.07.2019 № ЦКМ-13/1516 департамент майнової політики Залізниці надав відповідь на вищезазначений лист позивача, в якому повідомив, що ним був опрацьований лист ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" від 13.06.2019 № 45 щодо продовження терміну дії договорів про надання рекламних послуг. А також зазначалось: "Товариство є самостійною юридичною особою та має право від свого імені вчиняти будь-які правочини та укладати будь-які договори, набувати майнові та немайнові права, нести обов`язки. Управління поточною діяльністю AT "Українська залізниця" здійснюється колегіальним виконавчим органом Товариства, яким є правління. Відповідно, правлінням Товариства було прийнято рішення про надання дозволу регіональним філіям на підписання (пролонгацію) договорів з надання рекламних послуг та додаткових угод до них терміном до 30.06.2019, за умови щоквартального індексу інфляції. У випадку прийняття рішення щодо надання дозволу на пролонгацію договорів про надання рекламних послуг та додаткових угод до них на території та об`єктах ПАТ "Укрзалізниця" після 30.06.2019 Вас буде повідомлено додатково структурними підрозділами Товариства".

Оскільки додаткові угоди про продовження терміну дії договорів та строку надання рекламних послуг підписані не були, ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" звернулось із даним позовом до суду, в якому просило визнати укладеними додаткові угоди до договорів, не викладаючи самі умови даних додаткових угод у прохальній частині позову.

Водночас, виробничі підрозділи регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" листами № 2165 від 10.10.2019, № п-4-2-21/213 від 11.10.2019 та № ДН-6-Б/714, №ЦКМ-13/2846, №ЦКМ-13/2864 від 25.10.2019 повідомили позивача, що у зв`язку з проведенням 27.09.2019 конкурсу "Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях AT "Укрзалізниця" в місті Києві" та оголошенням переможця - необхідно в термін до 01.11.2019 демонтувати всі власні надземні конструкції, які були встановлені на території регіональної філії "Південно- Західна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" у межах Києва та згідно зазначених договорів про надання рекламних послуг.

Позивач також просить суд визнати протиправними дії відповідача, що полягають у включенні до переліку конкурсу "Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях AT "Укрзалізниця" в місті Києві", визначеного в додатку №1 до Умов проведення конкурсу, місць (точок) розміщення рекламних засобів за адресами: вул. Миколи Грінченка від мост. Дружби народів; Залізничне шосе/вул. Тимірязівська (Щит); Столичне шосе (04-013-01), які використовує у своїй діяльності Товариство відповідно до договору № ПЗ/ПЧ-З-195547/НЮ від 28.03.2019 і як наслідок визнати недійсними результати конкурсу "Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях AT "Укрзалізниця" в місті Києві" у зв`язку з невідповідністю дій Залізниці у проведенні спірної закупівлі послуг вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Договори та інші правочини є однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач здійснює підприємницьку діяльність в сфері розміщення реклами, в тому числі як замовник послуг відповідача на підтвердження чого надано копії наступних договорів № ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019, № ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, № ПЗ/ПЧ-3-195529/НЮ від 27.03.2019, № ПЗ/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019, № П3/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019 та додаткові угоди до них, згідно яких позивач розміщує рекламні конструкції на території та об`єктах залізничного транспорту в місті Києві. Строк дії вказаних вище договорів, укладених між позивачем та відповідачем, з урахуванням додаткових угод, закінчився 30.06.2019.

21.08.2019 правлінням відповідача прийнято рішення, оформлене протоколом №4-47/79 Ком.т, яким, зокрема:

- затверджено перелік місць для надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях AT "Укрзалізниця" в місті Києві згідно з додатком 10 до протоколу.

- погоджено проведення конкурсу про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях AT "Укрзалізниця" в місті Києві на 43 місця (двома лотами).

- затверджено умови проведення конкурсу про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях AT "Укрзалізниця" в місті Києві згідно з додатком 11 до протоколу.

- погоджено пропозицію Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) щодо вилучення із конкурсу 37 рекламних місць та вирішено запропонувати рекламним агентствам подальшу співпрацю з AT "Укрзалізниця" на підставі ціноутворення, яке буде сформовано за результатами проведених конкурсів на 43 місця (двома лотами), з застосуванням (урахуванням) коефіцієнта 0,3.

Також, в матеріалах справи наявний перелік місць для надання послуг з розміщення рекламних засобів на території АТ "Укрзалізниця", в якому наявна наступна інформація: №п/п, місце розташування (адреса розташування) РЗ, тип РЗ, кількість площин РЗ (од.), розмір рекламного поля РЗ (м), площа рекламного поля РМ (м), вартість УЗ 1 кв.м грн з ПДВ, зональність міста, вартість УЗ за РЗ грн з ПДВ, лот.

04.10.2019 за результатами проведення 27.09.2019 вищевказаного конкурсу визначено переможця - ТОВ "А-Два", як учасника який запропонував найбільшу ціну (гарантовану винагороду).

Із протоколу засідання комісії з проведення конкурсу про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях AT "Укрзалізниця" в місті Києві від 04.10.2019 участь в ньому приймали 10 компаній, а саме: ТОВ "Прайм-Груп", ТОВ "Еко ХХІ Століття", ТОВ "Юніпол Оутдор", ТОВ "Алего", ТОВ "А-Два", ТОВ "Телерадіокомпанія "ТіВіз Україна", ТОВ "КІВ І К", ПП "Рекламна агенція ХК", ТОВ "БігБорд", ТОВ "Ліфт Альянс".

За твердженням позивача включення до переліку місць для надання послуг з розміщення рекламних засобів на території АТ "Укрзалізниця" місця, на яких розміщалась реклама позивачем є неправомірними діями Залізниці, та просив визнати недійсними результати проведеного конкурсу з підстав невідповідності нормам Закону України "Про публічні закупівлі".

Між позивачем та відповідачем велось листування, а саме:

- 12.09.2019 за вих.№65 позивач звертався до Департаменту майнової політики АТ "Укрзалізниця" в якому просив надати інформацію по місцях згідно адресної програми проведення рекламних кампаній якими до цього часу користується та проводить оплату, не зважаючи на відсутність інформації щодо продовження терміну дії договору №П8/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, а саме чи попадають вони під дію оголошеного конкурсу та надіслати конкурсу документацію в рамках проведення конкурсу "про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях АТ "Укрзалізниця" в місті Києві;

- 13.09.2019 позивач знову звернувся до відповідача з листом за вих.№ 68, в якому зазначив, що має намір розглянути конкурсну документацію для подальшого прийняття рішення щодо участі в оголошеному конкурсі, в зв`язку з чим просить надіслати її на свою електронну адресу;

- 23.09.2019 листом за № ЦКМ-13/2413 відповідач повідомив позивача про те, що місця, на яких встановлені рекламні носії ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" згідно договору №П8/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019 не підпадають під дію оголошення конкурсу "Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях АТ "Укрзалізниця" в місті Києві, а також зазначив що 19.09.2019 на електронну адресу позивача направлено конкурсну документацію, а також останню додано до листа;

- 23.09.2019 листом за вих. № 70 позивач повідомив відповідача про те, що після отримання 19.09.2019 на електронну адресу конкурсної документації ним було встановлено, що місця (точки) розміщення рекламних засобів за адресами: вул. Миколи Грінченка від мост. Дружби Народів, просп. Повітрофлотський, 2 (Київ-Волинський), Залізничне шосе/вулиця Тимірязєвська (Щит), Столичне шосе (04-0113-01), співпадають з місцями (точками) розміщення рекламних засобів позивача згідно договору №П8/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019

Наявне у матеріалах справи листування між позивачем та відповідачем свідчить про те, що позивач був обізнаний про проведення конкурсу, про його умови і перелік місць для надання послуг з розміщення рекламних засобів на території АТ "Укрзалізниця", та, відповідно, не був позбавлений можливості прийняти в ньому участь на загальних підставах.

Вказані обставини були предметом дослідження у межах господарської справи № 910/2577/20. За наслідками розгляду вказаної справи Господарським судом міста Києва було ухвалене рішення від 05.08.2020 про відмову в задоволенні позову ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" про визнання недійсним та скасування рішення відповідача про проведення конкурсу та затвердження умов конкурсу про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях та об`єктах АТ "Українська залізниця" в місті Києві, оформлене протоколом АТ "Українська залізниця" від 21.08.2019 №Ц-47/79 Ком.т. Вказане рішення залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020.

Частиною 4 ст. 75 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Дослідивши наявні в матеріалах справи документи, суд дійшов висновку про те, що в матеріалах справи відсутні докази направлення позивачем відповідачу пропозицій щодо прийняття участі у конкурсі, натомість чинним законодавством України не передбачено можливості оскарження рішень про проведення конкурсу та затвердження умов конкурсу особами, які не є учасниками такого конкурсу та після його проведення.

При цьому колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що дії відповідача щодо оголошення конкурсу та включення до переліку місць розміщення реклами площ, які перебували в користуванні позивача (надавались послуги з розміщення реклами), жодним чином не позбавляли прав ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" на прийняття участі в такому конкурсі та не свідчили про порушення прав позивача, беручи до уваги той факт, що строк раніше укладених договорів № ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019, № ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, № ПЗ/ПЧ-3-195529/НЮ від 27.03.2019, № ПЗ/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019, № П3/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019 сплив 30.06.2019.

Так колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що сама по собі наявність у ТОВ "Бі Еф Джі Промоушен" охоронюваного законом інтересу щодо продовження строку дії укладених раніше договорів, не може бути покладена в основу позовних вимог про визнання дій відповідача протиправними, що полягають у включенні до переліку місць розміщення реклами засобів розміщення реклами позивачем, а тому в цій частині позов не підлягав задоволенню.

Відповідно до ст. 6 Статуту відповідача, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 02.09.2015 №735, метою діяльності є отримання прибутку від провадження підприємницької діяльності, зокрема рекламної діяльності та надання пов`язаних з нею послуг.

Встановлення порядку проведення конкурсу, допуску чи не допуску до нього того чи іншого учасника, порядок визначення переможця та питання підписання/не підписання з ним договору в силу ст. 44 ГК України відноситься до компетенції Акціонерного товариства "Українська залізниця", є його внутрішньою справою та в силу норм ст. 6 ГК України втручання в діяльність юридичної особи (Акціонерного товариства "Українська залізниця") є порушенням принципу свободи підприємницької діяльності у межах, визначених законом, стосуються саме можливості Акціонерного товариства "Українська залізниця" самостійно врегулювати процедуру закупівель, на які не поширюється дія Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" № 4851-VІ.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування положень Закону України "Про публічні закупівлі" до даної процедури відбору замовників, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсними результатів конкурсу "Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях акціонерного товариства "Українська залізниця" в місті Києві".

Щодо позовних вимог в частині вимог про визнання укладеними додаткових угод, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у справі № 910/6690/17.

Керуючись викладеним, суд відзначає, що сплив строку дії договорів (30.06.2019) не може вважатися істотним порушенням договору, що унеможливлює застосування такого способу пролонгації договору, як визнання укладеними додаткових угод в судовому порядку, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягали.

У зв`язку з наведеним, доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального та процесуального права, підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів позивача, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття постанови у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За встановлених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/15871/19 ухвалене у відповідності до норм чинного законодавства, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача .

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі Еф Джі Промоушен" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2021 у справі №910/15871/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14 . 01.2021 у справі №910/15871/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/15871/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 29.10.2021.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

Т.П. Козир