Рішення

від 29.10.2021 по справі 320/4415/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2021 року м. Київ № 320/4415/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління освіти і науки Славутицької міської ради Вишгородського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Управління освіти і науки Славутицької міської ради Вишгородського району Київської області з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу відкритих торгів на закупівлю товарів UА-2020-12-01-003102-а, а саме: "Молоко та вершки" (ДК 021:2015: 15510000-6, пастеризоване молоко 3,2%, ультрапастеризоване молоко 3,2%, сметана 20%, згущені вершки) для закладів освіти та дитячого будинку Центр захисту дітей міста Славутич Київської області, який оприлюднений у системі електронних закупівель 25.03.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю висновків відповідача щодо незазначення позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів №UА-2020-12-01-003102-а інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції учасників закупівлі, оскільки станом на 01.12.2020 в електронній системі "Прозорро" така графа технічно відсутня, проте така інформація наявна у тендерній документації замовника. Щодо висновку відповідача про відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ "МОЛОКО-УКРАЇНА" договорів про право власності та інших правочинів, що підтверджують право його власності на об`єкти матеріально-технічної бази, позивач зазначає, що оскільки об`єкти, зазначені вказаним учасником у довідці про матеріально-технічну базу не належать йому на праві приватної власності, ним були надані копії договорів, які підтверджують право користування цими об`єктами, що відповідає вимогам п.1.2 Додатку 1 до тендерної документації замовника. Також, у складі документів, поданих вказаним учасником закупівлі є декларація виробника (постачальника) ПрАТ "Первомайський МКК" та декларація виробника/посвідчення про якість ДП "Дрінкс Україна", в яких зазначені реєстраційні номери експлуатаційних дозволів потужностей з виробництва, переробки та реалізації харчових продуктів, що дозволяє ознайомитися з ними у відповідному реєстрі з вільним доступом. Наведене, на думку позивача, свідчить про відповідність документів учасника "МОЛОКО-КРАЇНА" вимогам тендерної документації та відсутність підстав для відхилення його пропозиції, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 20.04.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання. Також, цією ухвалою витребувані від позивача докази у справі.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами позивача, подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив про безпідставність доводів позивача, викладених у позовній заяві, з огляду на виявлені, під час аналізу документів публічної закупівлі, порушення положень п. 8 ч. 2 ст. 21, п. 2 ч. 1 ст. 31, ч. 11 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, у частині недотримання позивачем вимог щодо зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та невідповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації. Також, відповідач зазначає, що на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, замовником надано пояснення, якими були усунуті виявлені порушення, тому відповідач вважає, що відсутній предмет спору. На цих підставах просить у задоволенні позову відмовити.

Позивач, не погоджуючись з відзивом на позовну заяву, надав відповідь на відзив, у якій зазначив, що відкриті торги на закупівлю товарів "Молоко та вершки" проведені у повній відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі", за наслідком яких правомірно був визначений переможець із найнижчою ціновою пропозицією - ТОВ "МОЛОКО-КРАЇНА", відповідність тендерної пропозиції якого повністю відповідає вимогам тендерної документації. Твердження відповідача щодо усунення позивачем порушень, встановлених спірним висновком, не відповідають дійсності, оскільки позивач не усував порушення, а надав обґрунтовані заперечення на висновок через непогодження з ними. Проте, не отримавши жодної відповіді на свої заперечення на висновок, позивач оскаржив його до суду, та саме на після прийняття судом ухвали про відкриття провадження у даній справі, відповідач розмістив в електронній системі "Прозорро" інформацію про усунення позивачем порушень. Позивач стверджує, що наявність чинного висновку, який має певні зобов`язання щодо нього, спростовує твердження відповідача про відсутність предмету спору.

У своїх додаткових поясненнях відповідач зазначає, що за результатом проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації та відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Проте, за наслідком розгляду заперечень позивача, поданих ним на спірний висновок та листа-повідомлення про оскарження висновку, відповідач відобразив в електронній системі "Прозорро" відомості про усунення недоліків, що свідчить про відсутність предмету спору. Також, відповідач наголосив, що порушення п. 8 ч.2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" не тягне за собою зобов`язання щодо розірвання договору чи відміни торгів.

Суд, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.02.2021 №170 Про початок моніторингу закупівель , у період з 01.03.2021 по 22.03.2021, Північним офісом Держаудитслужби здійснений моніторинг закупівлі Молоко та вершки" (пастеризоване молоко 3,2%, ультрапастеризоване молоко 3,2%, сметана 20%, згущені вершки) для закладів освіти та дитячого будинку Центр захисту дітей міста Славутича Київської області (ДК 021:2015:15510000-6) очікуваною вартістю 1 463 783,84 грн, оприлюдненої позивачем 01.12.2020 за №UА-2020-12-01-003102-а на електронному майданчику "Прозорро" (т. 1 а.с. 50-51, т.4 а.с. 26).

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі , розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 27.11.2020 №148, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 17.12.2020, протокол розкриття, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "МОЛОКО-КРАЇНА", повідомлення про намір укласти договір від 23.12.2020, договір від 04.01.2021 №05, пояснення замовника від 10.03.2021.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2020-12-01-003102-а, Державною аудиторською службою України складено висновок від 22.03.2021 №108 та оприлюднено 25.03.2021 в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (т. 4 а.с.23-25).

Даним висновком встановлено порушення вимог:

1) пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі , а саме опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції;

2) пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не відхилення замовником тендерної пропозиції переможця як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації;

3) частини 11 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не розгляд замовником наступної тендерної пропозиції у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Унаслідок виявлених порушень, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Управління освіти і науки Славутицької міської ради підготувало та, у порядку і строки, визначені ч.2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі , оприлюднило через електронну систему "Прозорро" свої аргументовані заперечення на висновок відповідача (т.1 а.с. 108-113, 106-107).

Одночасно позивач звернувся до адміністратора електронного майданчика "Держані закупівлі.Онлайн" з запитом про наявність технічної можливості розміщення відомостей про мову у функціоналах Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції".

У своїй відповіді від 20.04.2021 № 200421-3 оператор авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі.онлайн" повідомив, що починаючи з 04.12.2020 користувачі вказаного майданчика мають можливість користуватися функціоналом "Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції". Даний функціонал реалізований згідно технічного завдання головного адміністратора ДП "Прозорро". Також, зазначив, що оператор авторизованого електронного майданчика не має технічної можливості та правових підстав щодо внесення змін у роботу електронної системи закупівель в односторонньому порядку (т.4, а.с. 43-44).

Вважаючи висновок відповідача в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель протиправним та таким, що порушує права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Положеннями Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України та наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі .

Згідно із п. 14 ч.1 ст. 1 Закону №922-УІІІ, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як убачається із матеріалів справи, підставою для прийняття наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.02.2021 №170 Про початок моніторингу закупівель , на підставі якого складений оскаржуваний висновок, стало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Вказане свідчить, що у Північного офісу Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як убачається із оскаржуваного висновку від 22.03.2021 № 108 про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідачем встановлено наступне: у порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції; у порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; невідхилення тендерної позиції як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації, що призвело до порушення ч. 11 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - не розгляду наступної тендерної пропозиції/документації у списку пропозицій у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

З матеріалів справи вбачається, що оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів "Молоко та вершки" (ДК 021:2015:15510000-6, пастеризоване молоко 3,2%, ультрапастеризоване молоко 3,2 %, сметана 20%, згущені вершки) для закладів освіти та дитячого будинку "Центр захисту дітей" міста Славутича Київської області було опубліковано позивачем в електронній системі закупівель 01.12.2020 та має ідентифікатор за №UA-2020-12-01-003102-а (т.1 а.с.50-51).

У пункті 2 статті 21 Закону №922-VIII зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого, пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Судом досліджено зміст оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-12-01-003102-а щодо вказаної публічної закупівлі та встановлено, що таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно з доводами позивача, оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

З цього приводу суд зазначає, що частина друга статті 21 Закону №922-VIII передбачає, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником. Тобто, до даної форми оголошення можливо вносити зміни, якщо відповідних граф і не передбачено, то таку інформацію можливо дописувати замовником самостійно, у тому числі в графі Примітка.

При цьому, суд звертає увагу, що вимоги до тендерної документації замовника визначаються окремо, натомість пунктом 2 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначаються обов`язкові реквізити оголошення про проведення відкритих торгів, які заповнюються замовником шляхом внесення цієї інформації в електронній системі закупівель.

Таким чином, враховуючи те, що Закон №922-VIII передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, то суд приходить до переконання, що відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення не позбавляло можливості замовника вказувати інші відомості, зокрема й щодо мови тендерних пропозицій.

Однак, суд враховує, що у тендерній документації Управління освіти і науки Славутицької міської ради Київської області, яка є невід`ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі, наявна інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції українська.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою, а отже недотримання позивачем з об`єктивних причин вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі не вплинуло на загальний результат проведення відкритих торгів. Крім того, в оскаржуваному висновку відсутні обґрунтування щодо впливу виявленого порушення на бюджетну систему.

Отже, суд дійшов висновку про безпідставність висновку у частині встановлення порушень позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII.

Щодо порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, тобто не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, зокрема, через відсутність у складі тендерної пропозиції переможця договорів про право власності або інших правочинів, що підтверджують його право власності на об`єкти матеріально-технічної бази та експлуатаційного дозволу для потужностей з виробництва ДП "Дрінкс Україна" та ПАТ "Первомайський" у протиріч вимогам п.1.2 розділу 1 Додатку 1 Тендерної документації, суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто, одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації та за результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, а які будуть допущені до електронного аукціону.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922-УІІІ).

Відповідно до п.1.2 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник закупівлі для підтвердження інформації про наявність обладнання, матеріально-технічної бази (складів, приміщень, спеціалізованого (ізотермічного) транспортного засобу, холодильного обладнання) для постачання предмета закупівлі має надати копії документів, які підтверджують їх наявність і правовий статус (т.1 а.с. 11-49).

Цим же пунктом визначено, що до документів, копії яких надаються учасником процедури, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) складів, приміщень, холодильного обладнання, транспорту можуть належати:

- договори про право власності або інші правочини, що підтверджують право власності учасника процедури закупівлі на об`єкти матеріально-технічної бази, завірені належним чином таким учасником;

- договори оренди/суборенди, лізингу/сублізингу об`єктів матеріально-технічної бази та інші правочини, передбачені законодавством (у разі, якщо об`єкти матеріально-технічної бази належать учаснику процедури закупівлі не на праві власності), завірені належним чином таким учасником;

- акти приймання-передачі об`єктів матеріально-технічної бази або інші документи, передбачені умовами договорів, зазначених у цьому підпункті, або законодавством, що підтверджують передання учаснику процедури закупівлі об`єктів матеріально-технічної бази, у тому числі передбачені умовами договорів суборенди, сублізингу та інших правочинів, стороною якого є третя особа, яка не є власником техніки, завірені належним чином таким учасником.

Також цим пунктом Додатку 1 до тендерної документації визначено, що для підтвердження інформації щодо наявності експлуатаційного дозволу для потужностей з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження або державної реєстрації потужностей з виробництва та/або обігу харчових продуктів, учасник надає копію чинного експлуатаційного дозволу, який видається відповідно до ст.23 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів".

Внаслідок аналізу документів, розміщених на веб-порталі "Прозорро", та дослідження їх копій, наявних у матеріалах даної справи, судом встановлено, що у складі документів тендерної пропозиції ТОВ "МОЛОКО-КРАЇНА" наявні наступні документи:

- довідка про матеріально-технічну базу №10/197 від 16.12.2020;

- копія договору оренди приміщення №208/11-19 від 01.11.2019 з копією акту приймання-передачі приміщення;

- копія договору перевезення та транспортного експедирування №199/04-19 від 01.04.2019;

- експлуатаційний дозвіл ПАТ Чернігівський молокозавод ;

- декларація виробника (постачальника) №(РНК/ТТН): 0042239 від 12.04.2020 ПрАТ Первомайський МКК ;

- декларація виробника/посвідчення про якість №728 від 26.11.2020 ДП Дрінкс Україна .

З довідки про матеріально-технічну базу вбачається, що ТОВ "МОЛОКО-КРАЇНА" має у користуванні орендовані складські приміщення (камера для зберігання молочної продукції) загальною площею 93 кв.м., що розташовані за адресою: м. Чернігів, вул. Любецька, буд. 76, на підставі договору оренди №208/11-19 від 01.11.2019, укладеного між ТОВ "МОЛОКО-КРАЇНА" та ПАТ "Чернігівський молокозавод" (т. 1 а.с.54).

З зазначеного договору оренди вбачається, що орендоване приміщення є спеціалізованим для зберігання молочної продукції зі спеціальним температурним режимом +4 градуси Цельсія, а тому додаткове холодильне обладнання учасником не використовується (т.1 а.с. 55-57).

Перевезення та відвантаження товару для вказаного учасника здійснює ПАТ Чернігівський молокозавод згідно з договором перевезення та транспортного експедирування №199/04-19 від 01.04.2019. Транспортні засоби, що будуть залучені до виконання поставок є спеціалізованими (ізотермічними), відповідають вимогам діючих стандартів та дозволені законодавством для перевезення продуктів харчування, молочної продукції (а.с. т.1 а.с. 60-65, 67, 68).

Таким чином, оскільки зазначені об`єкти матеріально-технічної бази належать ТОВ "МОЛОКО-КРАЇНА" не на праві власності, ним були надані копії договорів, що підтверджують правовий статус користування вищевказаними об`єктами матеріально-технічної бази, що відповідає вимогам тендерної документації.

Також, у складі документів, наданих ТОВ МОЛОКО-КРАЇНА , є експлуатаційний дозвіл ПАТ Чернігівський молокозавод для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів №25-25-07 МР від 11.08.2011, виданий Управлінням ветеринарної медицини у м. Чернігові, оскільки, даний учасник поставляє молочну продукцію переважно виробництва ПАТ Чернігівський молокозавод та використовує для зберігання молочної продукції орендовані складські приміщення зазначеного контрагента, перевезення та відвантаження товару для учасника здійснює також цей контрагент (т.1 а.с. 81).

Крім того, у складі документів, поданих вказаним учасником закупівлі, також є декларація виробника (постачальника) №(РНК/ТТН) - 0042239 від 12.04.2020 ПрАТ Первомайський МКК та декларація виробника/посвідчення про якість №728 від 26.11.2020 ДП Дрінкс Україна , у яких зазначені реєстраційні номери, дати видачі та органи видачі експлуатаційних дозволів для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки та реалізації харчових продуктів (т. 1 а.с. т.82, 83).

Зазначені експлуатаційні дозволи внесені до Реєстру операторів ринку та потужностей харчових продуктів, на які видано експлуатаційний дозвіл , який наявний у вільному доступі у мережі Інтернет.

Зважаючи на вказане, перевіривши наявні матеріали справи, суд вважає, що зміст наведених документів підтверджує дотримання ТОВ МОЛОКО-КРАЇНА вимог п. 1.2 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Управління освіти і науки Славутицької міської ради, а висновки відповідача про наявність підстав для відхилення пропозиції вказаного учасника відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII через те, що подані документи не містять договорів про право власності або інших правочинів, експлуатаційних дозволів для потужностей з виробництв, є необґрунтованими.

Слід зазначити, що після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частина дев`ята статті 29 Закону №922-VІII).

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

У той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Приписами частини одинадцятої статті 29 Закону №922-VІII передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої у порядку та строки, визначені цією статтею.

Таким чином, керуючись частиною 9 статті 29 Закону №922-VІII замовник розглядав на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною, а саме: пропозицію ТОВ "МОЛОКО-КРАЇНА", у складі якого були наявні усі документи, що стають доступними до вивчення після проведення аукціону.

З наведеного вбачається, що замовником не було вчинено порушення вимог ч.11 ст. 29 Закону №922-VІII, про наявність якого зазначено у спірному висновку Північного офісу Держаудитслужби.

Щодо позиції відповідача про відсутність предмету спору через усунення позивачем усіх порушень, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною шостою ст. 8 Закону №922-УІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою ст. 8 Закону №922-УІІІ встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Також, приписами частини восьмої ст. 8 Закону №922-УІІІ передбачається, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Як убачається з матеріалів справи та відомостей, наявних у відкритому доступі на веб-сайті "Прозорро", 31.03.2021 позивач, не погоджуючись з висновком відповідача, опублікував свої заперечення на висновок відповідача та одночасно надіслав йому свої письмові заперечення, без розірвання договору поставки №05 від 04.01.2021, укладеного з переможцем публічних торгів.

Однак, у порушення строку, визначеного частиною дев`ятою ст. 8 Закону №922-УІІІ, а саме через місяць після надходження заперечень позивача, відповідач, розцінюючи ці заперечення як інформацію про усунення порушень, зробив позначку на веб-порталі "Прозорро" про усунення порушень.

Проте, висновок відповідача про відсутність предмету спору з огляду на усунення позивачем порушень у сфері публічних закупівель, суд розцінює критично, оскільки як вбачається з заперечень позивача від 31.03.2021, які також наявні на веб-порталі "Прозорро", позивач не усував недоліки, а висловлював своє непогодження з протиправним висновком відповідача, при цьому продовжуючи сумлінно виконувати договірні зобов`язання за договором поставки, укладеним з переможцем публічних торгів.

Крім того, пункт дев`ятий частини восьмої ст. 8 Закону №922-УІІІ передбачає лише звільнення від адміністративної відповідальності замовника та/або його посадових осіб у разі усунення порушень відповідно до висновку відповідача протягом п`яти робочих днів з дня його оприлюднення, у той час, як спірний висновок залишається чинним, зокрема, у частині зобов`язання позивача розірвати договір, що свідчить про наявність предмету спору у даній справі.

У свою чергу, надаючи оцінку обґрунтованості зобов`язань щодо усунення порушень, встановлених в оскаржуваному висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені відповідачем порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Однак, зазначені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю у публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Враховуючи, що судом встановлена відсутність порушень позивачем п. 8 ч.2 ст. 21, п. 2 ч. 1 ст. 31 та ч. 11 ст. 29 Закону №922-УІІІ, суд приходить до висновку про безпідставність вимоги відповідача щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір. Тим більше, що вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ "МОЛОКО-КРАЇНА", який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Аналізуючи фактичні обставини справи у сукупності з приписами наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-01-003102-а від 22.03.2021 №108 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Повно та всебічно дослідивши матеріали справи, системно проаналізувавши чинне законодавство України, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.

Відповідно до частини першої ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене, судовий збір у розмірі 2270 грн, сплачений відповідно до платіжних доручень №№310, 311, 3112 від 08.04.2021, підлягає стягненню з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань (т.1 а.с. 129, 130, 131).

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-01-003102-а від 22.03.2021 №108.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40479560) на користь Управління освіти і науки Славутицької міської ради Київської області (код ЄДРПОУ - 23568683) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі сімдесят) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.