Рішення

від 28.10.2021 по справі 260/1666/19

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

28 жовтня 2021 року м. Ужгород№ 260/1666/19 10:58 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді - Cкраль Т.В.,

при секретарі судового засідання - Шестак Н.В.,

за участю сторін:

позивач: Державне підприємство "Свалявське лісове господарство" - представник Левицький А.О.,

відповідач 1 : Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області - представник не з"явився,

відповідач 2: Західний офіс Держаудитслужби - представник Марущинець Іван Васильович,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: ТзОВ "Карт Маркет" - представник Cевч Мар`яна Вікторівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Державного підприємства Свалявське лісове господарство (89300, Закарпатська область, м. Свалява, вул.. Шевченка,59, код ЄДРПОУ 241298072) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (88008, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна,4 ЄДРОПУ 40922492), Західного офісу Держаудитслужби (79000, Львівська обл.,місто Львів, вулю Костюшка, буд.8, код ЄДРПОУ 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору : ТзОВ "Карт Маркет" (89600, Україна, Закарпатська область, місто Мукачеве, вул. Берегівська-Об"їзна, буд.11, код ЄДРПОУ 36908681) про визнання протиправним та скасування висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 28 жовтня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 08 листопада 2021 року.

22 листопада 2019 року Державне підприємство Свалявське лісове господарство звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, яким просять визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області ID № UA-M-2019-10-24-000047 від 13.11.2019 року .

21 лютого 2020 року рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства Свалявське лісове господарство відмовлено.

02 вересня 2020 року постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу державного підприємства "Свалявське лісове господарство" залишено без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року у справі № 260/1666/19 без змін.

31 березня 2021 року постановою Верховного Суду касаційні касаційну скаргу Державного підприємства Свалявське лісове господарство задоволено частково. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року скасовано. Справу № 260/1666/19 направлено на новий судовий розгляд до Закарпатського окружного адміністративного суду.

14 квітня 2021 року ухвалою суду прийнято до розгляду та відкрито провадження у адміністративній справі.

15 червня 2021 року судом залучено до участі в даній справі в якості відповідача 2 - Західний офіс Держаудитслужби та ТзОВ "Карт Маркет" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

10 вересня 2021 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

1. Позиції сторін.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 13 листопада 2019 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу закупівлі, згідно якого виявлено порушення позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі . Так, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області дійшло висновку, що ДП Свалявське ЛГ - це підприємство, яке створено державою для забезпечення її потреби в охороні, захисті, раціональному використанні та відтворенні лісів і мисливського фонду; така правоохоронна діяльність здійснюється не на комерційній основі; у статутному капіталі підприємства державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50% та є замовником у розумінні Закону, а відтак має здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі та відповідно оприлюднювати на сайті уповноваженого органу річний план закупівель. Позивач не погоджується з результатами моніторингу закупівлі, зазначеними у висновку, оскільки вважає, що Державне підприємство Свалявське лісове господарство є державним комерційним підприємством з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту і не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим дія Закону України Про публічні закупівлі на позивача не поширюється.

30 квітня 2021 року на електронну адресу суду надіслано відзив на позовну заяву, в якому просять у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування зазначають, що ДП Свалявське ЛГ є державним комерційним підприємством - юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки, заснованим на державній власності, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України та утворене з метою, зокрема, ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання га відтворення лісів, наданих у користування ДП Свалявське ЛГ , для реалізації певної функції держави. За результатами моніторингу встановлено, що Замовником, без застосування процедури закупівлі, визначеної частиною першою статті 12 Закону та в порушення частини сьомої статті 2, частини третьої статті 36 Закону, укладено договір з ТзОВ Карт Маркет від 09.09.2019 № 96 на закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС , вартістю 1 700 000,00 грн. з ПДВ. Також, за результатами моніторингу закупівлі установлено, що в порушення вимог частини першої етапі 4 Закону, Замовником не оприлюднений річний план закупівель на 2019 рік (додаток до річного плану), відповідно до якого здійснено закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні у роздріб через АЗС , очікуваною вартістю 1 700 000,00 гривень. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Одночасно зазначають, що договір не було розірвано, або визнано недійсним та сторонами виконано всі зобов`язання. Таким чином, вважають, що жодним чином висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівель UA-2019-10-03- 002000-Ь не порушує право позивача.

14 червня 2021 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій зазначають, що якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні . Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється. Отже, наведеними законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків. Крім того, оскаржуваний висновок відповідача є протиправним, оскільки він стосується закупівлі товару, що здійснювалася не в порядку ЗУ "Про публічні закупівлі".

26 липня 2021 року третя особа подала до суду письмові пояснення щодо позову в яких зазначає, що позивач та третя особа уклали договір закупівлі від 09.09.2019 №96 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС (відпуск з використанням талонів) , вартістю 1 700 000,00 грн. з ПДВ. Позивачем було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладення договору про закупівлю товарів у відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 Господарського кодексу України. Третя особа згідно поданих заявок передала позивачу за цим договором талони на паливо на загальну суму 1 252 849,70 грн. згідно видаткових накладних. У подальшому при пред`явленні зазначених талонів на АЗС, вказаних у додатку №1 до договору закупівлі від 09.09.2019 №96, позивачу було відпущено (реалізовано) пальне в асортименті та у кількості, вказаній в таких талонах. Відпуск (реалізацію) палива було виконано у повному обсязі. Претензій щодо кількості та якості відпущеного палива позивачем не пред`являлось. Позивач повністю оплатив третій особі вартість відпущеного палива згідно з платіжними дорученнями. Таким чином, договір закупівлі від 09.09.2019 №96 було виконано сторонами. Тому жодної майнової чи якоїсь іншої шкоди інтересам суспільства, держави чи державного підприємства заподіяно не було. Крім того, зазначають, що позивач не є замовником у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі , і, відповідно, вимоги щодо застосування процедур закупівлі, визначених ч. 1 ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі не поширювались на закупівлі, які проводив на той час позивач.

Представник відповідача 1 у судове засідання не з`явився, однак про час і дату судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується звітом про надіслання на електронну адресу.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Під час розгляду справи по суті уповноважений представник позивача позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні, проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Представник третьої особи позов підтримала повністю, просила суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

2. Обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що 24 жовтня 2019 року на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області № 41 Про початок моніторингу закупівель , Управлінням проведено моніторинг закупівлі паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС , замовником яких є Державне підприємство Свалявське лісове господарство , (т.1 а.с. 71-72).

13 листопада 2019 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області за результатами моніторингу закупівлі складено, підписано та оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу закупівлі.

Висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86, зареєстрованого Міністерством юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106.

За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що між Державним підприємством Свалявське лісове господарство та ТзОВ Карт Маркет укладено договір від 09.09.2019 № 96 на закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС , вартістю 1 700 000,00 грн. з ПДВ та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладений договір.

В межах проведення моніторингу, Управлінням Західного офісу Держаудислужби в Закарпатській області в електронній системі закупівель було направлено запит замовнику.

Відповідно до отриманих пояснень, які надані через електронну систему закупівель, Державне підприємство Свалявське лісове господарство не визнає себе замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі .

За результатами моніторингу встановлено, що замовником без застосування процедури закупівлі, визначеної ч. 1 ст. 12 Закону та в порушення ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст. 36 Закону, укладено договір з ТзОВ Карт Маркет від 09.09.2019 року № 96 на закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС , вартістю 1 700 000,00 грн.

Також, за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в порушення вимог ч. 1 ст. 4 Закону, замовником не оприлюднений річний план закупівель на 2019 рік (додаток до річного плану), відповідно до якого здійснено закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні у роздріб через АЗС , очікуваною вартістю 1 700 000,00 грн., (т.1 а.с. 67-70).

Не погодившись з вказаним вище висновком та вважаючи, що дія Закону України Про публічні закупівлі на позивача не поширюється, звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Частиною другої статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939-ХІІ у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922-VIII, у редакції чинній на момент спірних правовідносин).

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Отже, замовниками у розумінні Закону є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

Частиною другою статті 81 Цивільного кодексу України обумовлено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

За правилами статті 73 Господарського кодексу України державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова державне підприємство .

Відповідно до частин першої-третьої статті 74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.

Отже, оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями на праві господарського відання. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.

ДП Свалявське лісове господарство під час розгляду даної справи в суді наголошує, що є державним комерційним підприємством, яке з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту, не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим на нього не поширюється дія Закону № 922-VIII.

31 березня 2021 року Верховний Суд у постанові по даній справі вказав ( а.с.86, т.2), що із судового рішення апеляційного суду вбачається, що за наслідками дослідження названих доказів та їх оцінкою на предмет відповідності вимогам пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та статей 73, 74 Господарського кодексу України, був зроблений висновок, що позивач є замовником.

Суд у цій Постанові зауважив (а.с.85, т.2) , що існують два способи забезпечення потреби держави або територіальної громади:

1. На умовах, установлених рішенням державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати ці потреби у певний спосіб.

2. На промисловій чи комерційній основі.

Діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади.

Отже, хоча юридична особа і створена, у тому числі, з метою отримання прибутку, такий суб`єкт є замовником і має дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом, оскільки забезпечує потреби держави не на комерційній основі, а на підставі відповідного рішення, яким на нього покладено таку функцію.

Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.

Згідно зі Статутом позивача, Підприємство засноване на державній власності, створене на підставі наказу Міністерства лісового господарства України, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Закарпатським обласним управлінням лісового та мисливського господарства. Підприємство є державним комерційним підприємством юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки, здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту. Підприємство створене з метою ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; ведення мисливського господарства, охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству; одержання прибутку від комерційної діяльності (3.1 Статуту). Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання. Державна частка у статутному капіталі ДП Свалявське лісове господарство становить 100%.

Абзацом нижче у Постанові ВС від 31.03.2021 року зазначено, що за умови якщо б Підприємство не забезпечувало функцію держави щодо охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; а також охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству тощо, покладену на нього наказом органу виконавчої влади, який є для підприємства органом управління, а здійснювало б виключно комерційну діяльність, тоді б на таке підприємство вимоги Закону № 922-VIII не поширювались.

Отже, Верховним Судом у даній справі зроблено висновок, що позивач є замовником.

За приписами частини п`ятої статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права викладені у Постановах Верховного суду.

За вимогами частини п`ятої та шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» , визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Слідуючи приписам ст. 353 частини 5 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Під час нового розгляду справи, судом не встановлено інших обставин та не встановлено підстав для відступу від висновків зроблених Верховним Судом у Постанові від 31.03.2021 року по даній справі №260/1666/19, щодо того, що позивач є замовником у розумінні Закону "України "Про публічні закупівлі".

Що стосується суті спірних правовідносин, судом встановлено наступне.

В результаті моніторингу встановлено, що замовник без застосування процедури закупівлі, визначеною ч.1 статті 12 Закону Про публічні закупівлі та в порушення ч.7 статті 2, ч.3 статті 36 цього закону, уклав Договір із ТОВ Карт Маркет від 09.09.2019 року № 96 на закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС вартістю 1 700, 00 грн .

Статтею 1 п.9 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), визначено поняття замовника: замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №922-VIII цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 000,00 грн, а робіт - 1,5 млн грн.

Згідно з частиною сьомою статті 2 Закону №922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частині з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Форма додатку до річного плану закупівель затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель .

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 указаного наказу, додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах 2 і 3 частини першої статті 2 Закону України Про публічні закупівлі , складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено річний план, додаток до річного плану з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

За змістом частини третьої статті 36 Закону №922-VIII забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, якщо суб`єкт є замовником у розумінні Закону, такий суб`єкт повинен дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт або послуг.

Наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області ID № UA-M-2019-10-24-000047 від 13.11.2019 року та не спростовані позивачем під час розгляду справи судом. Позивач, не скористався правом подати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, ( а.с.70, т.1).

За змістом статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються згідно статті 7-1 п. 7 Закону № 922-VIII: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Слід відмітити, що позивач не звертався за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, або правом подати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, ( а.с.70, т.1).

Виходячи із системного аналізу положень чинного законодавства України, яке ставиться у провину позивачу, а це порушення ч.1 статті 12, порушення ч.7 статті 2, частини 3 статті 36 Закону, ч.1 ст. 4 "Про публічні закупівлі" 922-VIII , судом встановлено, що в силу вимог частини третьої статті 36 цього Закону для позивача існує законна заборона на закупівлю товарів і послуг вартість яких дорівнює або перевищує 200 000,00 грн. без застосування процедури, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі".

За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що між Державним підприємством Свалявське лісове господарство та ТзОВ Карт Маркет укладено договір від 09.09.2019 № 96 на закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС , вартістю 1 700 000,00 грн. з ПДВ та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладений договір.

При цьому позивачем, замовником за Законом №922-VIII, порушено процедуру закупівлі, визначеної ч. 1 ст. 12 Закону та в порушення ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст. 36 Закону, укладено договір з ТзОВ Карт Маркет на закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС у вищевказаній вартості.

Порушення вимог ч. 1 ст. 4 Закону, проявилося у тому, що замовником не оприлюднений річний план закупівель на 2019 рік (додаток до річного плану), відповідно до якого здійснено закупівлю товару паливо рідинне та газ; оливи мастильні у роздріб через АЗС , очікуваною вартістю 1 700 000,00 грн., (т.1 а.с. 67-70).

Встановивши обставини, що відповідно до договору загальна сума договору становить 1 700 000,00 грн, суд дійшов висновку, що договір суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та виходячи із того, що позивач наділений обов`язковими ознаками замовника, визначеними пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак договір купівлі-продажу паливно - мастильних матеріалів повинен був укладатися виключно за результатами публічних торгів, проведених у порядку, визначеному Законом.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні . Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Отже, наведеними законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків.

Отже, висновок органу державного фінансово контролю про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника неодноразово висловлювався Верховний Суд, зокрема в постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Згідно із частинами 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог, а контролюючий орган приймаючи оскаржуваний висновок ID № UA-M-2019-10-24-000047 від 13.11.2019 року діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством, і не порушив права та законні інтереси позивача в сфері публічно-правових відносин. Отже, виходячи із системного аналізу положень чинного законодавства України та достатніх доказів зібраних у справі, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати, у відповідності до статті 139 КАС України, не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України , суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні позовних вимог Державного підприємства Свалявське лісове господарство до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: ТзОВ "Карт Маркет" про визнання протиправним та скасування висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль