Постанова

від 28.10.2021 по справі 916/2962/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2962/19

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів : Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

Від ТОВ Стройметаллсервис - адвокат Легенченко О.А.

Від Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області - адвокат Стадник П.О.

розглянувши апеляційні скарги

- Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис

- Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 (суддя суду першої інстанції - Бездоля Д.О., час і місце оголошення рішення: 18.06.2021 (повний текст складено - 29.06.2021), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)

по справі № 916/2962/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис

до відповідача: Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області

про стягнення 6013437,40 грн,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області, в якій, згідно заяви про збільшення розміру позовних вимог від 26.04.2021 за вх. № 11449/21 (а.с.67-192, т.14), просило суд стягнути з відповідача на користь позивача:

- заборгованість за договором від 01.12.2016 №30/11/2016 в сумі 3306109,40 грн, з яких: 2657283,43 грн. основного боргу; 262864,66 грн. інфляційних нарахувань; 157908,15 грн. 3% річних та 228053,16 грн. штрафу;

- збитки в сумі 2707328,00 грн., з яких: 1353054,00 грн. за оренду обладнання та 1354274,00 грн. за охорону об`єкта будівництва.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 позов задоволено частково; стягнуто з Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис основний борг в розмірі 2657283,43 грн., інфляційні нарахування в сумі 239911,82 грн., 3% річних в сумі 112042,72 грн., збитки в розмірі 1046274,00 грн., судовий збір в сумі 60832,68 грн., витрати на правничу допомогу в сумі 67440,83 грн., витрати на проведення експертизи в сумі 1327,94 грн.; в іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції в частині стягнення основного боргу обґрунтовано тим, що відповідачем жодним чином не спростовано тієї обставини, що роботи, які оформлені актами за квітень 2019 року, були виконані в 2018 році під час дії договору, а тому приймаючи до уваги, що акти виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3) є документами, що фіксують обсяги та вартість робіт та на підставі актів між сторонами проводяться розрахунки, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази вмотивованої відмови відповідача від підписання актів та довідки (КБ-2в, КБ-3), а також те, що висновком судового експерта підтверджено, що обсяг фактично виконаних ТОВ Стройметаллсервіс робіт за договором відповідає обсягам, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрат, та актах приймання будівельних робіт за квітень 2019, то за сукупності цих обставин відповідач не звільняється від обов`язку оплатити роботи внаслідок їх підтвердженого доказами фактичного виконання та після їх прийняття з огляду на приписи законодавства та відсутність мотивованої відмови відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення штрафу, суд першої інстанції керувався тим, що оскільки у спірних відносинах сторін прострочення виконання зобов`язання з оплати виконаних робіт виникло не під час дії цього договору, а після закінчення, тому в даному випадку відсутні підстави для нарахування та стягнення з відповідача суми штрафу.

Частково задовольняючи вимоги про стягнення інфляційних збитків та 3% річних, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем невірно було здійснено розрахунок.

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача суми збитків за оренду опалубки задоволенню не підлягають, оскільки позивач не довів жодним доказом тих обставин, на які він посилається, зокрема обставин вчинення відповідачем перешкод у вивезенні обладнання, з врахуванням встановленої саме позивачем охорони на об`єкті будівництва, а також наявності ризику пошкодження збудованого об`єкту, у разі зняття опалубки.

При вирішенні питання щодо розміру збитків, пов`язаних з охороною об`єкту будівництва, суд першої інстанції встановив, що доведеним є розмір збитків на загальну суму 1046274,00 грн., розмір яких, окрім договорів, платіжних доручень та актів звірки, підтверджується актами прийнятих робіт.

Суд першої інстанції також встановив, що витрати позивача є доведеними та обґрунтованими, а тому підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме в сумі 67440,83 грн.

13.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19. Апелянт просить скасувати рішення в частині відмови у задоволенні позову, прийняти нове рішення, яким позов ТОВ Стройметаллсервис по справі №916/2962/19 задовольнити у повному обсязі.

Позивач вказує, що з урахуванням того факту, що роботи були виконані під час дії договору, то й до стягнення заборгованості за вказані роботи застосовуються положення саме умов договору, у тому числі щодо нарахування штрафних санкцій за порушення строків розрахунків за виконані роботи. Враховуючи вказане, суд першої інстанції протиправно відмовив у задоволені позовних вимог щодо стягнення з Відповідача суми штрафу у розмірі 228 053,16 грн.

Позивач також вказує, що понесені Позивачем витрати з оренди опалубки безпосередньо пов`язані з протиправною поведінкою Відповідача, що полягає у несплаті Позивачу вартості виконаних будівельних робіт та відмови від прийняття будівельного майданчику. Адже демонтування опалубки призвело б до пошкодження здійснених Позивачем робіт та подальшої неможливості встановлення (за висновком експерту) обсягів виконаних Позивачем за договором робіт, вчинення такого демонтування було недоцільним та завдало б значної шкоди об`єкту будівництва.

Апелянт зазначає, що за умовами договору ТОВ АБ-ГРУП здійснює охорону об`єкту особисто або залучає до виконання договору третіх осіб, які виконують охорону об`єкту, втім платежі за здійснену охорону об`єкта отримує саме ТОВ АБ-ГРУП , тому висновок суду першої інстанції про відмову у стягненні збитків в частині наданих ТОВ АБ-Груп послуг з організації охорони на об`єкті у період січня по квітень 2019 року на загальну суму 260000,00 грн., які включають саме пошук та вибір охоронного підприємства, яке могло б забезпечити охорону, є безпідставним.

Окрім того, позивач вказав, що у зв`язку із тим, що позов підлягає повному задоволенню, то й понесені Позивачем судові витрати підлягають стягненню у повному обсязі.

Керуючись викладеним вище, позивач просить рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 року по справі №916/2962/19 скасувати в частині відмови у задоволені позову, прийняти нове рішення, яким позов ТОВ Стройметаллсервис по справі №916/2962/19 - задовольнити у повному обсязі.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/2962/19 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19 - залишено без руху; встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у сумі 44 053,32 грн - протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис , що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

22.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19.

Відповідач навів наступні підстави для скасування рішення суду першої інстанції:

- на його думку Позивач, подаючи висновок експерта ТОВ Судова незалежна експертиза України Кріві К.В., порушив порядок подання доказів по справі, а саме не надав такий висновок разом з позовною заявою та не надіслав Відповідачу копію такого висновку, а сам експерт здійснив огляд об`єкту будівництва за відсутності представника Відповідача. Відповідач вважає, що даний висновок експерта є недопустимим доказом та не може прийматися до уваги;

- висновок, складений судовим експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №169 БЗ не є повним та всебічним, оскільки дослідження проведеної експертизи по справі було проведено не в повній мірі судовим експертом, якому було доручено її провести за ухвалою суду, так як він замість самостійного встановлення обставин по справі взяв за основу висновок іншого експерта, який взагалі був долучений до справи з численними процесуальними порушеннями;

- відповідач повністю заперечив щодо заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача суми збитків, вказавши, що обов`язок здійснення охорони об`єкта будівництва згідно умов договору покладено на позивача, витрати на охорону у спірний період здійснювались після того, як договір закінчив свою дію, при цьому позивач не повідомляв відповідача щодо обставин укладення договору з охоронною фірмою;

- позовні вимоги в частині стягнення інфляційних втрат, 3 % річних, витрат на правничу допомогу та витрат на проведення експертизи є похідними від основної вимоги, а тому в цій частині судове рішення також підлягає скасуванню у зв`язку із скасування судового рішення в частині основної позовної вимоги.

Керуючись викладеним вище, відповідач просить скасувати рішення в частині стягнення з Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис основного боргу в розмірі 2657283,43 грн, інфляційних нарахувань в сумі 239911,82 грн, 3% річних в сумі 112042,72 грн, збитків в розмірі 1046274,00 грн, судового збору в сумі 60832,68 грн, витрат на правничу допомогу в сумі 67440,83 грн, витрат на проведення експертизи в сумі 1327,94 грн.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 201 від 22.07.2021, у зв`язку з перебуванням судді зі складу колегії Філінюка І.І. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/2962/19.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2021 справу № 916/2962/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Мишкіна М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.07.2021 апеляційну скаргу Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19 - залишено без руху; встановлено Усатівській сільській раді Біляївського району Одеської області строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у сумі 91 249,01 грн - протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено Усатівській сільській раді Біляївського району Одеської області, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

30.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої були додані докази сплати судового збору у встановленому законом розмірі. Таким чином було усунуто недоліки апеляційної скарги.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 поновлено Усатівській сільській раді Біляївського району Одеської області строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 30.09.2021; призначено справу № 916/2962/19 до розгляду на 11 жовтня 2021 о 15:00; визначено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19.

17.08.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ Стройметаллсервис надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої були додані докази сплати судового збору у встановленому законом розмірі. Таким чином недоліки апеляційної скарги було усунуто у повному обсязі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 30.09.2021; об`єднано апеляційні скарги Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області та Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис в одне провадження для сумісного розгляду у судовому засіданні 11 жовтня 2021 року о 15:00 год; визначено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

23.09.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача.

Позивач зазначає, що зміст апеляційної скарзі зводиться до незгоди Відповідача з результатами проведеної судової експертизи та складеним за її наслідком висновком від 11.03.2021 року № 169 БЗ.

Позивач в дану відзиві наголосив, що: був позбавлений можливості подати висновок експерта Кріві К.В. разом з позовною заявою, оскільки на той час висновок ще не був складений, при цьому вказаний висновок не направлявся відповідачу з огляду на його надмірний обсяг, що допускається відповідно до вимог ч.9 ст.80 ГПК України; позивач вважає необґрунтованими посилання відповідача щодо необхідності залучення представника відповідача при здійснені огляду об`єкту дослідження, оскільки експертиза була проведена за замовленням позивача; позивач вважає, що відповідач цілком мав можливість ознайомитись з висновком експерта Кріві К.В., оскільки вказаний висновок було долучено до матеріалів справи разом з іншими доказами ухвалою суду від 20.11.2020, яка оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень ще 25.11.2020.

З приводу заперечень відповідача щодо висновку судового експерта Ткача П.І. позивач зазначив, що Відповідачем не доведено, що висновок, складений експертом від 11.03.2021 №169 БЗ є невірним, неповним чи недостовірним. Висновок складений на підставі фактичних даних, отриманих в процесі проведення експертизи, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновку експертизи, матеріали справи не містять. Відповідачем не надано до суду іншого висновку, який би суперечив висновку судового експерта або спростовував такий висновок. Таким чином, даний висновок судового експерта від 11.03.2021 року №169 БЗ правомірно визнано судом першої інстанції належним та допустимим доказом у справі, який узгоджується з іншими долученими до справи доказами як окремо, так і у їх сукупності.

Керуючись викладеним вище, позивач просить апеляційну скаргу Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі №916/2962/19 залишити без задоволення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 відкладено розгляд справи № 916/2962/19 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис та Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 на 27 жовтня 2021 року о 14.15.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис про оголошену перерву у судовому засіданні щодо розгляду апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис та Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 до 28.10.2021 о 15:45 год; визначено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: місто Одеса, проспект Шевченка, 29, в залі засідань № 7, 3-й поверх, для представника ТОВ Стройметаллсервис в режимі відеоконференції в системі "EasyCon" за зареєстрованою на офіційному веб-порталі судової влади України електронною адресою - legenchenkoelena@gmail.com ; явка представників учасників у справі не визнавалася обов`язковою.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 у задоволенні заяви Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області про призначення по справі №916/2962/19 повторної судової будівельно-технічної експертизи відмовлено.

28.10.2021 у судовому засіданні прийняли участь представники ТОВ Стройметаллсервис - адвокат Легенченко О.А. та Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області - адвокат Стадник П.О.

Оскільки представники обох сторін з`явилися у судове засідання, то на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис та Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі №916/2962/19 по суті, адже у даному випадку ніщо не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

01.12.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис (підрядник) та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області (замовник) було укладено договір №30/11/2016 (а.с.22-30, т.1, далі - договір), згідно з п.1.1. якого підрядник зобов`язується до 31.12.2017 року якісно виконати на свій ризик власними та залученими силами та засобами передбачені даним договором будівельні роботи за робочим проектом: ДК 021:2015 - 45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів. ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська область, Біляївський район, село Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б , відповідно до проектно-кошторисної документації, договірної ціни та в межах фактичного обсягу видатків; з придбанням і встановленням обладнання; здати в обумовлені строки роботи замовнику, усунути недоліки та взяти участь в оформленні декларації про готовність об`єкта до експлуатації; а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи згідно з умовами даного договору та забезпечити підписання декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Відповідно до п.2.1. договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання, визначені проектною документацією. Підрядник гарантує якість виконаних робіт протягом десяти років після підписання акту виконаних робіт.

За умовами п.2.10. договору підрядник контролює якість, кількість виконаних робіт, і комплектність матеріальних ресурсів та обладнання, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати і пошкодження до моменту приймання об`єкта згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Згідно з п.3.1. договору ціна цього договору (загальна вартість робіт згідно з договірною ціною, яка визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві) становить 17900990,00 грн., у тому числі ПДВ 2983498,33 грн., і є динамічною.

Відповідно до п.п.4.1., 4.2. договору джерелом фінансування об`єкту є кошти місцевих бюджетів. Замовник може надавати підряднику аванс (попередня оплата) в розмірі 30% від загальної вартості річного обсягу робіт в сумі 1138942,50 грн, в тому числі ПДВ 189823,75 грн, відповідно до Порядку державного фінансування капітального будівництва , затвердженого Постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 та Постанови КМУ Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти від 23.04.2014 №117.

За умовами п.п.4.6., 4.7., 4.8., 4.9. договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, якими є акти виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3). Оплату виконаних робіт замовник проводить по мірі надходження з бюджету коштів на оплату видатків по роботі за даним об`єктом в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплата виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (умова із відкладною обставиною відповідно до ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України). Права та обов`язки сторін припиняються при умові, що замовник не отримає бюджетних асигнувань для закінчення роботи за даним об`єктом (умова із скасованою обставиною відповідно до ч.2 ст.212 Цивільного кодексу України). Кінцеві розрахунки між сторонами договору здійснюються після передачі виконаних робіт підрядником і приймання виконаних робіт та введення об`єкту по декларації про готовність об`єкта до експлуатації в межах наявних коштів і при умові відсутності недоробок і дефектів по об`єкту.

Відповідно до п.п.4.10., 4.12. договору у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановлених вимогам, завищення їх обсягів, або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, підрядник за власний рахунок виправляє допущені помилки і недоліки. Замовник здійснює платежі за якісно та своєчасно виконані і прийняті замовником роботи на підставі довідки КБ-2В, підписаної підрядником та замовником в межах наявних асигнувань. Акт виконаних робіт (КБ-2В) готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця за фактично виконані роботи та використані матеріали з копіями товарно-транспортних накладних і оплачених матеріалів та документів, що підтверджують їх якість. У разі закінчення обсягів виконаних робіт по окремим конструкціям підрядник (субпідрядні організації) має право за згодою замовника готувати протягом місяця проміжні акти виконаних робіт (КБ-2В) та довідку (КБ-3) .

Згідно з п.п.5.1., 5.3., 5.4. договору підрядник приступає до виконання робіт не пізніше ніж через 10 робочих днів з дати підписання договору. Строк (термін) виконання робіт: 430 календарних днів. Строки виконання можуть бути змінені за письмовою згодою сторін. Здача-приймання робіт за всім об`єктом після закінчення їх виконання здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформляється згідно декларації про готовність об`єкту до експлуатації. Перелік документів, що оформляються при цьому, повинен відповідати передбаченому будівельними нормами і правилами. Щомісячна здача виконаних робіт відбувається в межах погоджених замовником обсягах та за умови наявності фінансування .

Відповідно до п.5.8. договору підрядник не менш ніж за 30 робочих днів, у письмовій формі, інформує замовника про можливе сповільнення та/або призупинення виконання робіт через незалежні від виконавця обставини. Через 25 робочих днів, при неприйнятті жодного рішення замовником по даному питанню, підрядник має право вчинити дії щодо сповільнення та/або призупинення виконання робіт, не чекаючи відповіді замовника на надіслане йому повідомлення.

Пунктом 5.9. договору передбачено, що підрядник забезпечує охорону будівельного майданчика, матеріалів, устаткування і обладнання, можливість вільного доступу замовнику на будівельний майданчик для здійснення контролю за ходом виконання робіт.

За умовами п.5.11. договору замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування, охорона та подача на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій, обладнання та виробів здійснюється силами підрядника. Він контролює якість, кількість і комплектність цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх втрати і пошкодження до моменту підписання декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Відповідно до п/п 6.1.1, 6.1.2. п.6.1. договору замовник зобов`язаний своєчасно сплачувати за якісно виконані підрядником роботи на умовах даного договору та в межах фактичного обсягу видатків за даним об`єктом. Приймати виконані роботи від підрядника згідно з актом КБ-2в та довідки КБ-3, відповідно до норм порядку визначення вартості будівництва та даного договору з копіями рахунків постачальників до 25 числа звітного місяця .

Згідно з п/п 6.2.6. п.6.2. договору замовник має право, серед іншого, відмовитись від договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику якісно виконану відповідно до умов даного договору частину робіт .

За змістом п/п 6.3.12. п.6.3. договору підрядник зобов`язаний звільнити будівельний майданчик після завершення робіт (очистити від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових будівель, непотрібних матеріальних ресурсів, тощо).

Відповідно до п/п 6.4.1. п.6.4. договору підрядник має право своєчасно отримувати оплату за виконані роботи в межах наявного фінансування даного об`єкту .

Згідно з п/п 7.3.6. п.7.3. договору за порушення зобов`язань за договором замовник несе відповідальність, а саме: у разі невиконання своїх зобов`язань згідно даного договору замовник сплачує підряднику штраф у розмірі однієї облікової ставки НБУ. Штрафні санкції не виставляються при відсутності фактичних обсягів видатків замовника за даним об`єктом та при недостатності та несвоєчасності фінансування в межах, передбачених даним договором.

Відповідно до п.п.10.1., 10.2. договору він набирає чинності з моменту підписання сторонами і діє до 31.12.2017 та до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань. При внесенні змін до договору сторони підписують додаткову угоду, яка є невід`ємною частиною даного договору.

Додатком №1 до договору (а.с.31, т.1) сторонами погоджено календарний графік виконання робіт, а Додатком №2 - графік фінансування робіт, яким передбачено конкретні суми та період розрахунку 15 місяців (а.с.32, т.1). Також між сторонами було підписано договірну ціну до договору (а.с.33-34, т.1), яка за погодженням сторін визначена в розмірі 17900990,00 грн.

08.12.2016 між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору (а.с.33, т.8), згідно з якою внесено зміни в: п.4.2. - замовник може надавати підряднику аванс (попередня оплата) у розмірі 30% від загальної вартості річного обсягу робіт у сумі 1215975,00 грн з ПДВ; в п.4.5. - бюджетні асигнування на виконання робіт згідно цього договору складає договірну ціну, а саме 17900990,00 грн з ПДВ: на 2016 рік - 1215975,00 грн, на 2017 рік - 16682015,00 грн; п.5.1. - строки виконання робіт вважати 396 днів. Додатковою угодою №1 також погоджено: вважати календарний графік виконання робіт терміном 13 місяців (додаток №1); вважати графік фінансування строком на 13 місяців з помісячним розписом (додаток №2).

Уклавши додаткову угоду від 22.05.2017 №2 до договору (а.с.34, т.8) сторони дійшли згоди викласти в наступній редакції п.3.1.: Ціна цього договору (загальна вартість робіт згідно з договірною ціною, яка визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві) становить 17536197,50 грн з ПДВ і є динамічною. Дана сума коштів є фінансуванням на 2017 рік.

16.03.2018 між сторонами було укладено додаткову угоду №3 до договору (а.с.35, т.1), якою сторони погодили викласти в наступній редакції: п.10.1. договору Строк дії договору починається з моменту, вказаного у п.10.1. договору та діє до 31 травня 2018 року ; п.3.1. Загальна сума фінансування, станом на 31.05.2018 складає 15906512,18 грн.

Додатковою угодою №4 від 30.05.2018 до договору сторонами п.10.1. викладено в такій редакції: Строк дії договору починається з моменту, вказаного у п.10.1. договору та діє до 31 серпня 2018 року (а.с.36, т.1). Крім цього, між сторонами було підписано додаток до додаткової угоди від 30.05.2018, а саме узгоджено календарний графік фінансування та виконання робіт (а.с.38, т.2).

Додатковою угодою №4 (А) від 31.08.2018 до договору сторонами п.10.1. викладено в наступній редакції: Строк дії договору починається з моменту, вказаного у п.10.1. договору та діє з 01 вересня 2018 року до 22 грудня 2018 року (а.с.37, т.1).

Далі, 22.12.2018 між сторонами було укладено додаткову угоду №4 до договору (а.с.38, т.1), якою п.10.1. викладено в такій редакції: Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2018 року .

Як вбачається з матеріалів справи, інших додаткових угод між сторонами щодо продовження строку дії договору укладено не було.

Крім цього в матеріалах справи наявні об`єктні та локальні кошториси на здійснення будівельних робіт за об`єктом Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б (а.с. а.с.39-71, 132-138, т.2; а.с.1-86, т.3).

Як було встановлено судом, під час дії договору між сторонами у період травень 2017 - грудень 2018 року підписувались акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, а саме:

- акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за травень 2017 (а.с.98-103, т.2), підписаний 23.05.2017 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 1416770,57 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за липень 2017 (а.с.104-108, т.2), підписаний 24.07.2017 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 577707,25 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за травень 2018 (а.с.109-112, т.2), підписаний 25.05.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 1050164,68 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №4 за травень 2018 (а.с.113-118, т.2), підписаний 25.05.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 706615,03 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №5 за червень 2018 (а.с.59-62, т.8), підписаний 15.06.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 766535,09 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №6 за червень 2018 (а.с.63-68, т.8), підписаний 15.06.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 393709,24 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №7 за червень 2018 (а.с.69-72, т.8), підписаний 15.06.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 449227,84 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2018 (а.с.119-122, т.2), підписаний 22.12.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 23722,73 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за грудень 2018 (а.с.123-126, т.2), підписаний 22.12.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 841057,16 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень 2018 (а.с.127-136, т.2), підписаний 22.12.2018 між сторонами та згідно з яким вартість робіт становить 126485,89 грн.

З пояснень сторін було встановлено, що роботи за вищевказаними актами були прийняті відповідачем та обставина здійснення їх оплати не є спірною у цій справі.

Підставою позову у даному випадку зазначено, що прийняті відповідачем роботи за вищевказаними актами не охоплюють в повній мірі всього обсягу фактично виконаних робіт позивачем за час дії договору, а остаточні акти з визначенням обсягу робіт були складені позивачем в квітні 2019, натомість відповідачем роботи по актам за квітень 2019 року не були оплачені, при цьому відповідач фактично не відмовився від їх підписання після отримання.

Позивач зазначив, що фактично роботи, які не оплачені, були виконані ще під час дії договору в 2018 році, а складення актів лише в квітні 2019 обумовлено тим, що в січні 2019 року, на підставі розпорядження сільського голови Усатівсько сільської ради, було створено комісію для обстеження та складення акту приймання-передачі об`єкту незавершеного будівництва, яка тимчасово припинила свою роботу у зв`язку зі складними погодними умовами.

Так, згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2019 року (КБ-3), складеної та підписаної позивачем (а.с.65-66, т.1), вартість робіт та витрати будівництва об`єкту: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів. Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б , становлять: з початку будівництва по звітний місяць включно - 9005390,49 грн з ПДВ; з початку року по звітний місяць включно - 2657283,43 грн з ПДВ; у тому числі за звітний місяць - 2657283,43 грн з ПДВ.

Згідно з актами приймання виконаних будівельних за квітень 2019 року (КБ-2В), які складені та підписані позивачем 24.04.2019 (а.с.67-93, т.1), загальна вартість робіт становить 2657283,43 грн. (428448,35 грн. - 127472,23 грн. + 310964,84 грн. + 2045342,47 грн.). Також до матеріалів справи позивач долучив підсумкову відомість ресурсів за квітень 2019 року (а.с.94-121, т.1).

Відповідач складені позивачем акти за квітень 2019 року не підписав, мотивовану відмову від підписання не здійснив, а також не виконав їх оплату, що стало підставою для звернення позивача до суду з відповідним позовом, що розглядається в межах цієї справи.

Крім цього, до матеріалів справи сторонами були долучені докази на підтвердження листування між ними, яке стосується спірних у цій справі відносин та з яких вбачається таке.

У листі від 11.09.2017 №110/09/2017 (а.с.39, т.1) позивач зазначив відповідачу про необхідність термінового скликання наради з питань розробки проектної документації з проектування очисних споруд та укладання відповідних договорів з проведення робіт по проектуванню необхідних інженерних мереж за участю спеціалістів позивача, зазначивши при цьому, що позивач неодноразово повідомляв відповідача про відсутність у документації, наданій для будівництва об`єкта згідно договору від 01.12.2016 №30/11/2016, розділів щодо інженерних мереж, мереж газопостачання та електропостачання тощо. Крім цього, позивач наголосив на тому, що ним вказувалось про відсутність проектної документації щодо будівництва очисних споруд, які не були передбачені проектною документацією, що не дає можливості введенню об`єкта в експлуатацію.

Листом від 18.09.2017 №113/09/2017 (а.с.40, т.1) позивач звернувся до відповідача з проханням терміново укласти договори, а також скликати нараду з питань розробки проектної документації з проектування очисних споруд та повідомив, що відсутність цієї документації, яка не була передбачена проектною документацією може мати наслідком неможливість введення об`єкта в експлуатацію.

В листі від 18.09.2017 за №1677 (а.с.18, т.2) у відповідь на звернення позивача, відповідач зазначив, що з приводу порушеного позивачем питання щодо укладення договору на проектування інженерних мереж, проектній організації необхідно надати правовстановлюючі документи та розрахунок виконання робіт, між цим саме замовник будівництва об`єкту залишає за собою право вибору проектної організації. Як зазначив відповідач, з позивачем укладено договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт, які позивач в першу чергу має виконати.

В листі від 05.12.2017 №0501 (а.с.41-43, т.1) позивач наголосив відповідачу на тому, що він до початку робіт не попередив позивача про те, що проект ДК 021:2015-43214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська область, Біляївський район, село Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б пройшов розробку та експертизу тільки на міцність та надійність у органах державної будівельної експертизи, проте робочі проекти зовнішніх та внутрішніх інженерних мереж по даному проекту не розроблялись. Позивач у листі наголосив, що повна відсутність проектної документації на інженерні мережі призвело до уповільнення виконання робіт та їх призупинення, про що позивач неодноразово повідомлявся на нарадах, що відбувались у кабінеті голови сільради. Позивач вказав, що виконання робіт без будівництва інженерних мереж, призведе до руйнування робіт та значного подорожчання будівництва.

Листом від 06.12.2017 №0601 (а.с.44, т.1) позивач звернувся до відповідача з проханням про надання повного комплекту проектної документації.

22.12.2017 працівниками Усатівської сільської ради було складено акт (а.с.17, т.2) про те, що керівник позивача відмовився отримати лист від 11.12.2017 (вх. 2228). Як було встановлено судом, лист, на який зроблено посилання в акті, фактично в матеріалах справи відсутній.

В листі від 16.03.2018 №02 (а.с.45, т.1) позивач просив відповідача скоригувати поставлені позивачем питання з метою подальшого виконання робіт за договором.

В листі від 22.05.2018 №04/05 (а.с.46, т.1) позивач знов наголосив, що не має повного комплекту проектної документації на внутрішні та зовнішні мережі, що призвело до зриву виконання графіку робіт та збільшення її вартості.

Листами від 31.05.2018 №03, № 04 та №05 (а.с.47-50, т.1) позивач звертався до відповідача з проханням, зокрема, про надання проекту на зовнішні та внутрішні мережі і благоустрою, забезпечити присутність на будівельному майданчику авторського нагляду для узгодження та затвердження робіт, а також проводити своєчасно розрахунки за виконані роботи. Крім цього позивач повідомляв про обсяг електроенергії, необхідний для виконання робіт у червні 2018 року. У відповідь на звернення позивача, відповідач листом від 25.06.2018 №1103 повідомив про можливість надати необхідну кількість електроенергії, зазначивши, що технічні питання підключення необхідно узгодити на об`єкті.

В листі від 20.06.2018 №20/06 (а.с.51, т.1) позивач звернуся до відповідача з проханням надіслати акти виконаних робіт КБ-2, акт КБ-3, відомість ресурсів та матеріалів за травень 2018 року, а також додаткову угоду з червня 2018.

В листі від 22.06.2018 №22/06 (а.с.52, т.1) позивач наголосив на тому, що відповідач ігнорує звернення позивача з приводу надання всіх розділів проектної документації та повідомив, що вказане призведе до сповільнення виконання робіт та унеможливлення їх актування.

Листом від 09.11.2018 №09/11-1 (а.с.53, т.1) позивач повідомив відповідача, що змушений припинити виконання робіт у зв`язку з відмовою відповідача продовжити термін виконання робіт, порушення замовником істотних умов договору та повним ігноруванням звернень позивача протягом тривалого часу. Як зазначив позивач, вимушене уповільнення робіт та зрив графіка виконання робіт з вини відповідача, у зв`язку з відсутністю проектної документації та потребою коригування існуючого проекту та кошторису, призвело до понесення позивачем збитків з вини відповідача та з врахуванням цих обставин позивач вказав, що змушений звернутись до суду.

В листі від 09.11.2018 №09/11-2 (а.с.54, т.1) позивачем було викладено прохання відповідачу щодо повернення екземплярів додаткових угод, актів виконаних робіт та протоколів нарад. Також позивач просив терміново надати йому акти виконаних робіт попередніми підрядниками з самого початку будівництва.

Водночас, у листі від 09.11.2018 №09/11-05 (а.с.55, т.1) позивачем були викладені пропозиції, за умови яких можливе продовження будівництва.

Листом від 09.11.2018 №2783 (а.с.15, т.2) відповідач повідомив позивача про відсутність бажання продовжувати строк дії договору від 01.12.2016 №30/11/2016 та просив позивача надати акти виконаних робіт (КБ-2В) та довідки про вартість робіт (КБ-3) на підтвердження фактично виконаних робіт та використаних матеріалів з копіями товарно-транспортних накладних і документів, що підтверджують оплату та якість використаних матеріалів. Крім цього відповідач зазначив, що в разі належного оформлення документів він гарантує оплату за фактично виконану підрядником роботу.

В листі від 08.01.2019 № 10 позивач зазначив, що п.10.1. договору, з урахуванням внесених до нього змін, передбачено, зокрема, що він діє до 31.12.2018. Як зазначив позивач, враховуючи ненадання відповідачем необхідної проектної та іншої документації, наявні підстави для продовження строку дії договору та до листа позивач долучив проект додаткової угоди №5, якою передбачено продовжити строк дії договору до 31.12.2019 та до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань (а.с.19-20, т.2).

Листом від 10.01.2019 №41 (а.с.56, т.1) відповідач повідомив позивача, що у зв`язку з закінченням договору від 01.12.2016 №30/11/2016 та додаткової угоди, термін якої закінчився 31.12.2018, сільська рада припиняє взаємовідносини з ТОВ Стройметалсервіс з 01.01.2019.

В листі від 11.01.2019 позивач запропонував відповідачу невідкладно організувати та провести зустріч (нараду) за участю представників обох сторін та інших зацікавлених осіб, з метою обговорення актуальних питань та проблем, пов`язаних з необхідністю продовження дії договору та його виконання обома сторонами.

В листі від 14.01.2019 №14 (а.с.57, т.1) позивач просив відповідача в триденний термін призначити комісію та відповідальну особу для передачі будівельного майданчика, матеріалів, придбаних для будівництва та оформлення остаточних актів виконаних робіт на об`єкті.

В листі від 03.04.2019 №40 (а.с.58-59, т.1) позивач наголосив на обставині не відновлення роботи комісії, створеної на підставі розпорядження голови Усатівської сільської ради від 18.01.2019 №03/СР-2019, для обстеження та складення акту приймання-передачі об`єкту незавершеного будівництва. Позивач наголосив, що станом на момент направлення листа він не отримав від відповідача копій актів про результати робіт, виконаних на об`єкті попередніми підрядниками, що є перешкодою для складення підрядником акту приймання-передачі об`єкта незавершеного будівництва та його передачі замовнику згідно вимог чинного законодавства. Також позивач зазначив, що для мінімізації ризиків випадкового знищення або випадкового пошкодження об`єкта незавершеного будівництва до його прийняття замовником та у зв`язку із завершенням будівельних робіт на об`єкті, наприкінці лютого 2019 позивач доручив своїм працівникам вжити заходи, зокрема, щодо вивезення з будівельного майданчика залишків будівельних матеріалів, обладнання та інших належних підряднику матеріальних цінностей на склад підрядника, водночас, з боку відповідача вчиняються дії, які перешкоджають роботі працівників позивача.

Супровідним листом від 24.04.2019 №52 (а.с.60-62, т.1) позивач направив на адресу відповідача: 1) акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, об`єкт: будівля дитячий сад-ясла, на 14 арк., підсумкову відомість ресурсів об`єкт: будівля дитячий сад-ясла, на 13 арк.; 2) акт №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, об`єкт: склад продуктів, на 4 арк., підсумкова відомість ресурсів: об`єкт склад продуктів, на 6 арк.; 3) акт №3 приймання виконаних будівельних форми КБ-2в, об`єкт: пожежний резервуар з насосною, на 4 арк., підсумкові відомість ресурсів, об`єкт: пожежний резервуар з насосною, на 6 арк.; 4) акт №3 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, об`єкт: благоустрій і озеленення, на 4 арк., підсумкову відомість ресурсів, об`єкт: благоустрій і озеленення, на 5 арк.; 5) довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 по об`єкту Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів. Коригування проекту дитячого садка - ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б на 1 арк. Крім цього супровідний лист містить відмітку, що 24.04.2019 один екземпляр кожного з перерахованих документів був наданий інженеру з технічного нагляду Шпакову О.К. та голові комісії Усатівської сільради, створеної для обстеження та складення акту приймання-передачі об`єкта незавершеного будівництва Дитячий садок-ясла на 130 місць, розташованого по вул. Остапа Вишні, 25-Б . Згідно відмітки на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, направлену позивачем кореспонденцію відповідач отримав 02.05.2019.

В листі від 30.04.2019 №747 (а.с.63, т.1) на лист позивача (вх. № 273 від 24.04.2019) Усатівська сільська рада повідомила, що сільрадою вчиняються дії щодо коригування робочого проекту будівництва дитячого садку - ясел на 130 місць по вул. Остапа Вишні, 25 Б , до складу якого входить технічний висновок про стан відповідності даного об`єкту будівництва нормам ДБН. При цьому відповідач зазначив, що ним вчиняються дії щодо укладення договору з підрядною організацією на виконання цих робіт, які проводяться.

В листі від 03.05.2019 №57 (а.с.22, т.2) позивач, зокрема, просив відповідача надати акти виконаних робіт, які складені попередніми підрядниками, а також детальну інформацію про укладення відповідачем договору щодо визначення технічного стану об`єкта будівництва, оскільки відповідна інформація безпосередньо пов`язана з обстеженням та складенням акту приймання-передачі об`єкта будівництва.

Листом від 10.05.2019 №808 (а.с.108, т.4) відповідач на лист позивача (вх. № 289 від 02.05.2019) повідомив, що лист позивача стосовно актів виконаних робіт отримано та взято до уваги, але позивачу необхідно надати кореспонденцію в електронному вигляді (IMS).

Листом від 15.07.2019 №1248 (а.с.64, т.1) відповідач повідомив, що між сільрадою та ТОВ Доум укладено договір від 24.05.2019 №38 Коригування робочого проекту дитячого садку - яслів на 130 місць, за адресою: Одеська область, Біляївський район, село Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б. Завершення будівництва в дві черги. . Відповідач наголосив, що на час направлення листа проводяться роботи щодо виконання договірних відносин з боку підрядника, а тому просив позивача не перешкоджати підрядній організації на вищевказаному об`єкті.

В листі від 12.11.2019 №121 (а.с.13-14, т.2) позивач зазначив про наявність у відповідача заборгованості за договором в розмірі 2657283,43 грн. та у зв`язку з розірванням відповідачем договору в односторонньому порядку позивач просив погасити заборгованість, прийняти будівельний майданчик у підрядника, повернути все майно та обладнання, що належить позивачу, а також здійснити консервування відповідних частин об`єкту будівництва, з метою його збереження. На вказаному листі міститься відмітка про його отримання 19.11.2019 за вх. №807.

У листі від 27.11.2019 №2213 (а.с.181, т.14) відповідач, на лист позивача від 12.11.2019 №121 (вх. № 807 від 19.11.2019), зазначив, що господарські правовідносини між сторонами припинено 31.12.2018, а порушені позивачем у листі питання розглядаються в суді. При цьому Усатівська сільська рада повідомила, що не виключає можливості подальшого поновлення переговорного процесу стосовно позовних вимог, у тому числі, під час розгляду питання у судових засіданнях.

В листі від 06.02.2020 №248 (а.с.72, т.5) відповідач просив терміново відкликати встановлену позивачем охорону об`єкту незавершеного будівництва дитячого садка-ясла на 130 місць за адресою: с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б, у зв`язку укладенням відповідачем договору з новим підрядником.

Між цим, в матеріалах справи наявний лист ПП Олімп від 11.02.2020 №19-20 (а.с.73, т.5), в якому підприємство повідомило позивача про виконані виїзди охоронної групи на об`єкт будівництва за період з 01.12.2019 по 11.02.2020, у зв`язку з намаганням представників Усатівської сільської ради та ТОВ Веста Девелоп проникнути на охоронюваний об`єкт будівництва, за адресою: вул. Остапа Вишні, 25-Б, с. Усатове. Також позивача повідомлено, що до об`єкту, який знаходиться під охороною, була підвезена техніка та тимчасова споруда для організації будівельних робіт.

Листом від 20.02.2020 №350 (а.с.172, т.7) відповідач звернувся до позивача з пропозицією призначити відповідальну особу для участі у складенні акту приймання-передачі незавершеного будівництва об`єкту та його підписання.

У відповіді на вищевказаний лист (а.с.173, т.7) позивач повідомив про відсутність необхідності у повторному прийнятті робіт, оскільки роботи були прийняті відповідачем без зауваження.

Відповідно до ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.842 ЦК України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку - сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 846 ЦК України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

За змістом статті 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника: 1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; 2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; 3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Відповідно до ч.1 ст.848 ЦК України якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.

Згідно з ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ст.850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

Статтею 851 ЦК України визначено, що підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Згідно з ч.ч.1, 6 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Частиною 1 статті 854 ЦК України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково .

Відповідно до ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.3 ст.877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Відповідно до ч.4 ст.879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін .

За змістом ч.5 ст.879 ЦК України у разі руйнування або пошкодження об`єкта будівництва внаслідок непереборної сили до спливу встановленого договором будівельного підряду строку здачі об`єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника, підрядник не має права вимагати від замовника плату за роботу або оплату витрат, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.ч.1, 3, 4, 6 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно з ч.1 ст.883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Статтею 886 ЦК України визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов`язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору. Вказане цілком кореспондується з положеннями статті 193 ГК України.

За умовами ст.530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За змістом статей 598 та 599 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст.631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У даному випадку спір між сторонами у цій справі виник у зв`язку з тим, що відповідач в порушення умов договору підряду від 01.20.2016 №30/11/2016 та вимог законодавства не здійснив в повному обсязі оплату фактично виконаних позивачем робіт по договору та не прийняв об`єкт будівництва після закінчення договору та виконання робіт, що також призвело до понесення позивачем додаткових витрат на здійснення охорони об`єкту будівництва.

У спірних відносинах має місце факт часткового виконання позивачем робіт, які були передбачені договором, натомість договором підряду від 01.12.2016 №30/11/2016 порядок здійснення оплати у разі виконання підрядником не всього обсягу робіт врегульований не в повному обсязі, тому застосуванню підлягають для вирішення вказаного питання також норми цивільного законодавства.

Позивач вказує, що фактично всі роботи виконувались під час дії договору, а складення остаточних актів в квітні 2019 року обумовлено тим, що після закінчення договору відповідач ухилявся від прийняття робіт та об`єкту будівництва, зокрема, створена відповідачем комісія для прийняття об`єкту в січні 2019 року припинила свою роботу через погодні умови та станом на квітень 2019 року її не відновила, а тому позивач оформив акти КБ-2в та довідку КБ-3 за квітень 2019 року, вручив їх інженеру з технічного нагляду Шпакову О.К. та голові комісії Усатівської сільради, створеної для обстеження та складення акту приймання-передачі об`єкта незавершеного будівництва, а також направив акти відповідачу супровідним листом від 24.04.2019 (а.с.60-62, т.1), які відповідачем, згідно відмітки на рекомендованому поштовому повідомлені, отримані 02.05.2019.

Як було встановлено колегією суддів, відповідач отримані акти та довідку за квітень 2019 року не підписав та не повернув позивачу, при цьому в матеріалах справи відсутні докази вмотивованої відмови відповідача від підписання цих актів. При цьому суд наголошує, що норми чинного законодавства не зобов`язують підрядника вчиняти дії щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, натомість на замовника покладено обов`язок прийняти роботи, виконані підрядником відповідно до договору, оглянути їх і в разі виявлення недоліків негайно заявити про них підрядникові, в тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт.

Відповідач не заперечує, що позивачем виконувались роботи на об`єкті будівництва, разом з цим відповідач наполягає на тому, що всі роботи, які фактично виконані, відповідач прийняв та оплатив ще до кінця 2018 року.

Приймаючи до уваги наявність спору між сторонами з приводу фактичних обсягів виконаних позивачем будівельних робіт, щодо відповідності цих робіт проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а для встановлення цих обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд першої інстанції з метою вирішення спору, що розглядається в цій справі, обґрунтовано на думку апеляційного господарського суду призначив у цій справі будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.06.2021 призначено у справі № 916/2962/19 будівельно-технічну експертизу. Доручено проведення експертизи Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Прохоровська, 35, м. Одеса, 65005). Поставлено перед експертом/-ами наступні питання: 1) Чи відповідають обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис робіт за договором підряду від 01.12.2016 №30/11/2016, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області, обсягам робіт, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року? 2) Чи відповідають фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис за договором від 01.12.2016 №30/11/2016 будівельні роботи, вказані у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року, проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

11.03.2021 на виконання ухвали Господарського суду Одеської області від 04.06.2020 судовим експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України було складено висновок експерта №169 БЗ (а.с.6-57, т.14).

Як вбачається зі змісту висновку, дослідження проводилося методом співставлення даних, отриманих під час обстеження об`єкту дослідження на місці (натурний огляд), вивчення та узагальнення наданих на дослідження матеріалів з подальшим їх зіставленням з вимогами нормативної документації, чинної в галузі будівництва на території України. При проведенні натурного обстеження застосовувалися органолептичний (візуальний) та інструментальний (вимірювальний) методи. Між цим експертом зазначено, що станом на момент проведення натурного огляду (15.09.2020) об`єкта дослідження, проводились будівельні роботи, у зв`язку з чим дослідження та вирішення поставлених питань зводилось переважно до дослідження представлених на експертизу матеріалів. При цьому огляд об`єкта дослідження був проведений за участю представника ТОВ Стройметалсервис інженера Куденко П.В. та голови Усатівської сільської ради Маковейчука Ю.І.

Так, за результатом проведеної експертизи експертом був зроблений наступний висновок:

- обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис робіт за договором підряду від 01.12.2016 №30/11/2016, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області, відповідають обсягам, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрат (а.с.65-66, т. 1) та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а.с.67-93, т. 1);

- фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис за договором від 01.12.2016 №30/11/2016 будівельні роботи, вказані у довідці про вартість будівельних робіт та витрат (а.с.65-66, т. 1) та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а.с.67-93, т. 1), проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - відповідають.

При цьому у мотивувальній частині висновку експерт вказав, що проведеним дослідженням, з урахуванням поставлених на експертизу матеріалів, в межах можливої перевірки встановлено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду від 01.12.2016 №30/11/2016, укладеним між сторонами у цій справі, відповідають обсягам, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а.с.67-93, т.1) та вартості, вказаній у довідці про вартість будівельних робіт та витрат за квітень 2019 року (а.с.65-66, т.1), а також проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Для проведення експертизи сторонами також було подано додаткові докази, які судом було залучено до матеріалів справи, зокрема, робочі проекти (а.с.161-190, т.5; 1-112, т.6; а.с.1-210, т.9; а.с.1-154, т.10; а.с.1-59, т.11), технічний звіт (а.с.1-6, т.7), загальний журнал робіт виконання будівництва дитячого садка-ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б (а.с.7-75, т.7), акти на закриття прихованих робіт (а.с.76-121, т.7), акти обстеження об`єкту (а.с.122-125, т.7), пояснювальну записку (а.с.126-155, т.7), технічний паспорт на об`єкт незавершеного будівництва - дитячий садок-яслі, за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б (а.с.6-15, т.8), докази, на підтвердження обсягу виконаних будівельних робіт іншими підрядними організаціями, окрім позивача (а.с.3-212, т.13).

Крім цього, на виконання вимог ухвали суду та клопотання експерта щодо подання документів, які містять інформацію щодо всіх обсягів, видів проведених будівельних робіт попередніми та нинішніми підрядними організаціями, позивач подав суду висновок незалежного експерта (а.с.18-139, т.12).

30.06.2020 судовим експертом Кріві К.В. було складено висновок експерта №ЕС-2502-1-1540.20 за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи у справі №916/2962/19 за замовленням ТОВ Стройметаллсервіс . На вирішення експерта в межах цієї експертизи було поставлено наступне питання: визначити об`ємно-планувальне та конструктивне рішення на об`єкті - будівництво Коригування проекту дитячого садка-ясел на 130 місць, розташованого за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б . За результатом проведеної експертизи експертом був викладений висновок, в якому зазначено, що детальний опис об`ємно-планувального та конструктивного рішення дитячого садка-ясел, кладової для зберігання овочів, пожежного резервуару та підпірної стінки, які розташовані по вул. Остапа Вишні, 25-Б в с. Усатове, Біляївського району, Одеської області, детально викладено на сторінках 7-13 даного висновку та відображено у Додатках №№1-3 висновку, які є його невід`ємною частиною.

Як вбачається зі змісту вищевказаного висновку, за результатом обстеження експертом було встановлено, зокрема, що на земельній ділянці, на якій розташований досліджуваний об`єкт, знаходиться: будівля дитячого садка-ясел, кладова для зберігання овочів, пожежний резервуар, підпірна стінка. Також біля будівлі дитячого садка-ясел розташовані побутові споруди, зокрема, будиночок для охорони, металеві вагончики (битовки). У висновку також зазначено, що на момент проведення обстеження 05.06.2020 та 06.06.2020 будівництво об`єктів не проводилось, водночас, 19.06.2020 було виявлено, що частина перегородок та ділянки міжповерхового покриття, які були влаштовані на час проведення попереднього обстеження, демонтовані, розтрощені, уламки яких розкидані на підлогах. В описі конструктивної схеми об`єкту містяться відомості, зокрема, щодо монолітного поясу та вказано, що над перекриттям другого поверху, над секціями №1 і №2, по периметру зовнішніх стін частково влаштований арматурний каркас для влаштування монолітного поясу та встановлена опалубка.

Вищевказаний висновок також має застереження, що його підготовлено для подання до суду та експерт повідомлений (попереджений) про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку згідно з ст.384 КК України.

Таким чином, вказаними вище висновками експертів було встановлено, що обсяг фактично виконаних ТОВ Стройметаллсервіс робіт за договором відповідає обсягам, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання будівельних робіт за квітень 2019 року.

Колегією суддів не приймаються доводи відповідача про те, що вказані вище висновки експертів є недопустимими доказами з огляду на наступне.

Щодо висновку експерта ТОВ Судова незалежна експертиза України Кріві К.В. №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020.

30.06.2020 експертом ТОВ Судова незалежна експертиза України Кріві К.В. було складено висновок експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 по справі №916/2962/19.

Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Враховуючи, що на момент подання позову висновку експерту взагалі не існувало, Позивач був позбавлений з об`єктивних причин подати такий доказ до суду, а отже у суду першої інстанції існували підстави для прийняття даного доказу до уваги, з огляду на це твердження Відповідача про недопустимість висновку експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 з підстав того, що даний доказ було подано не одночасно з поданням позову, тобто з пропуском строку, є необґрунтованими.

Стосовно доводу Відповідача про недопустимість висновку експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 у зв`язку із не направленням його Відповідачу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 9 ст. 80 ГПК України, копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Обсяг поданих документів (висновку від 30.06.2020 року) складає 123 аркуша (122 аркуша висновок експерту та 1 аркуш супровідний лист), отже обсяг документів є надмірним та таким що не підлягає відправці сторонам (на підставі ч.9 ст. 80 ГПК України).

Вказаний висновок експерту надавався до суду на виконання ухвали суду першої інстанції про призначення експертизи. Відповідач при наданні до суду доказів на виконання ухвали про призначення експертизи також не направляв такі докази на адресу Позивача, тому не направлення висновку експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 на адресу відповідача не може слугувати підставою для визнання такого доказу недопустимим.

До того ж, висновок експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 року був залучений до матеріалів справи в судовому засіданні ухвалою суду від 20 листопада 2020 року.

Стосовно такої підстави для визнання висновку експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 ТОВ Судова незалежна експертиза України недопустимим доказом, як проведення експертом огляду об`єкту будівництва за відсутності Відповідача, слід зазначити наступне.

Як вже було вище зазначено, замовником проведення експертизи є Позивач, таким чином посилання Відповідача в заяві на те, що Відповідач мав бути залучений до участі у проведені огляду об`єкту будівництва є безпідставним та таким, що не ґрунтується на приписах діючого законодавства.

До того ж, висновок експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 року був залучений до матеріалів справи в судовому засіданні ухвалою суду від 20 листопада 2020 року.

З єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що вказана ухвала надіслана судом 23.11.2020, зареєстрована 24.11.2020 та оприлюднена 25.11.2020.

Таким чином з 25 листопада 2020 року Відповідач мав можливість користатись своїм правом на ознайомлення з матеріалами справи та відповідним висновком експерта, однак таким правом Відповідач не скористався аж до 26 квітня 2021 року.

Окрім того, відповідач надав свої заперечення щодо даного доказу до суду першої інстанції та вони вже були предметом судового розгляду.

Відповідно до п. 3.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб.

З тексту експертизи вбачається, що судовий експерт здійснював огляд досліджуваної будівлі 05.06.2020, 06.06.2020 та 19.06.2020 у присутності директора ТОВ Стройметаллсервис Слюсаренка А.П. та інженера Куденка П.В.

Як вже було вище зазначено, замовником проведення експертизи є Позивач, таким чином посилання Відповідача в заяві на те, що Відповідач мав бути залучений до участі у проведені огляду об`єкту будівництва є безпідставним та таким, що не ґрунтується на приписах діючого законодавства. Адже у Позивача був відсутній обов`язок для обов`язкового залучення представника Відповідача під час проведення експертом огляду досліджуваної будівлі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати висновок експерта ТОВ Судова незалежна експертиза України Кріві К.В. №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 недопустимим доказом у даній справі.

Щодо висновку будівельно-технічної експертизи від 11.03.2021 №169 БЗ (за вих. №19/116/20/3-5211-2021), складений судовим експертом ОНДЕКЦ Ткачем І.П.

Як було встановлено вище, 31.03.2021 до канцелярії суду від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов разом з матеріалами справи висновок будівельно-технічної експертизи від 11.03.2021 №169 БЗ (за вих. №19/116/20/3-5211-2021), складений судовим експертом І.П. Ткачем.

Відповідно до п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, на експерта, зокрема, покладається обов`язок особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.

Для вирішення поставлених на експертизу питань судовим експертом до суду було направлено клопотання про забезпечення огляду об`єкта дослідження.

15.09.2020 судовим експертом було проведено натурний огляд об`єкта.

У своєму висновку експерт зазначає про те, що дослідження та вирішення поставлених запитань зводиться переважно до дослідження представлених на експертизу матеріалів, оскільки станом на момент проведення натурного огляду об`єкта на ньому проводилися будівельні роботи.

У мотивувальній частині висновку експерт вказав, що проведеним дослідженням, з урахуванням поставлених на експертизу матеріалів, в межах можливої перевірки встановлено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду від 01.12.2016 №30/11/2016, укладеним між сторонами у цій справі, відповідають обсягам, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а.с.67-93, т.1) та вартості, вказаній у довідці про вартість будівельних робіт та витрат за квітень 2019 року (а.с.65-66, т.1), а також проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

У даному висновку, судовий експерт ОНДЕКЦ Ткач І.П. дійсно посилався на висновок експерта ТОВ Судова незалежна експертиза України Кріві К.В. №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020, однак даний висновок був переданий на дослідження експерта, як і всі інші матеріали справи.

Законодавством не передбачено заборон щодо посилання на висновки іншого судового експерта, які стосуються питань щодо предмета експертизи під час викладення власного експертного висновку. Окрім того, висновки Ткача І.П. ґрунтувалися не тільки виключно на висновках експерта Кріві К.В., а й на інших матеріалах справи №916/2962/19 та даних натурного огляду.

Таким чином, посилання відповідача на те, що експертом було порушено обов`язок особистого проведення повного дослідження не підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Також слід відзначити, що Відповідачем не доведено, що висновок, складений експертом від 11.03.2021 року №169 БЗ, є невірним, неповним чи недостовірним. Висновок був складений на підставі фактичних даних, отриманих в процесі проведення експертизи, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновку експертизи, матеріали справи не містять. Відповідачем не надано до суду іншого висновку, який би суперечив висновку судового експерта або спростовував такий висновок.

Таким чином, даний висновок експерта від 11.03.2021 року №169 БЗ правомірно визнано судом першої інстанції належним та допустимим доказом у справі, який узгоджується з іншими долученими до справи доказами як окремо, так і у їх сукупності.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем жодним чином не спростовано тієї обставини, що роботи, які оформлені актами за квітень 2019 року, були виконані в 2018 році під час дії договору, а тому приймаючи до уваги, що акти виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3) є документами, що фіксують обсяги та вартість робіт та на підставі актів між сторонами проводяться розрахунки, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази вмотивованої відмови відповідача від підписання актів та довідки (КБ-2в, КБ-3), а також те, що висновком судового експерта підтверджено, що обсяг фактично виконаних ТОВ Стройметаллсервіс робіт за договором відповідає обсягам, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання будівельних робіт за квітень 2019 року, суд дійшов висновку, що за сукупності цих обставин відповідач не звільняється від обов`язку оплатити роботи внаслідок їх підтвердженого доказами фактичного виконання та після їх прийняття з огляду на приписи законодавства та відсутність мотивованої відмови відповідача.

З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позовні вимоги ТОВ Стройметаллсервис про стягнення з відповідача основного боргу в розмірі 2657283,43 грн. є обґрунтованими та в цій частині підлягають задоволенню.

Заперечення відповідача щодо вартості робіт, які згідно тверджень останнього є завищеними, не підтверджуються матеріалами справи та прямо спростовуються висновками експерта.

Щодо вимог про стягнення штрафу.

Згідно з п/п 7.3.6. п.7.3. договору за порушення зобов`язань за договором замовник несе відповідальність, а саме: у разі невиконання своїх зобов`язань згідно даного договору замовник сплачує підряднику штраф у розмірі однієї облікової ставки НБУ. Штрафні санкції не виставляються при відсутності фактичних обсягів видатків замовника за даним об`єктом та при недостатності та несвоєчасності фінансування в межах, передбачених даним договором.

Строк дії договору та строк виконання зобов`язання за договором не є тотожними, а закінчення строку дії договору не є підставою припинення зобов`язань за договором, зокрема, в частині здійснення оплати фактично виконаних робіт, які здійснювались на виконання умов договору.

Як вбачається із матеріалів даної справи, сторони додатковими угодами неодноразово продовжували строк дії договору до конкретних дат. Останньою датою закінчення дії цього договору було визначено сторонами 31.12.2018.

Однак, як було встановлено вище, зобов`язання по оплаті виконаних робіт у відповідача виникло на підставі вказаного договору та норм цивільного законодавства, оскільки такі роботи були виконані до 31.12.2018, але строк виконання такого зобов`язання наступив вже після фактичного отримання відповідачем для підписання актів форми КБ-2В та довідки форми КБ-3, які в свою чергу було пред`явлено після закінчення дії договору у квітні-травні 2019 року.

З огляду на викладене вище, оскільки у спірних відносинах сторін прострочення виконання зобов`язання з оплати виконаних робіт виникло не під час дії цього договору, а після закінчення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність в даному випадку підстав для нарахування та стягнення з Відповідача суми штрафу, який був передбачений умовами договору, оскільки такий договір вже не діяв у травні 2019 року.

Посилання позивача на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 04.05.2018 по справі № 927/333/17, не приймаються колегією суддів до уваги, адже у даному випадку фактичні обставини у справах не є тотожними, оскільки у справі №927/333/17 прострочення виконання зобов`язання мало місце під час дії цього договору, тоді як у нашій справі відповідне прострочення відбулося вже після закінчення дії договору.

Щодо вимог про стягнення 3-х відсотків річних, інфляційних втрат.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання та виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові та враховуючи факт прострочення оплати осново боргу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість даних нарахувань.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції вірно розрахував суму інфляційних втрат та 3-х відсотків річних, що підлягають стягненню.

З огляду на викладене вище позовна заява в частині стягнення на користь позивача 239911,82 грн інфляційних нарахувань та 112042,72 грн 3% річних підлягає задоволенню.

Щодо вимог про стягнення збитків.

Окрім вимог про стягнення основного боргу позивачем була заявлена до стягнення з відповідача сума витрат, які понесені у зв`язку з ухиленням відповідача від прийняття та оплати робіт, а саме 1353054,00 грн. на оренду обладнання - опалубки та 1354274,00 грн. на охорону об`єкта будівництва, які позивач кваліфікував як збитки.

За змістом ч.2 ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до частини 1 статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 статті 224 ГК України передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч.2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

У відповідності до ч.1 ст. 549, п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки - грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у разі порушення ним зобов`язання, а також відшкодування збитків та моральної шкоди.

Частиною 1 ст. 216 та частиною 2 ст. 217 ГК України передбачена господарсько-правова відповідальність учасників господарських відносин за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором, у вигляді відшкодування збитків, штрафних санкцій та оперативно-господарських санкцій.

Відповідно до ч.1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов`язання. Водночас вимогами п.3 ч.1 ст.611 ЦК України передбачено, що одним із наслідків порушення зобов`язання є сплата неустойки (штрафу, пені).

Частиною 4 ст. 231 ГК України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника. Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Чинне законодавство виходить з принципу презумпції вини особи, яка допустила порушення зобов`язання. Водночас, крім застосування принципу вини, у вирішенні спорів про відшкодування збитків необхідно виходити з того, що збитки підлягають відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка їх завдала, та завданими збитками.

У визначенні розміру збитків, заподіяних внаслідок порушення господарських договорів, до уваги беруться вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Відповідач, у свою чергу, повинен довести відсутність своєї вини у спричиненні збитків позивачу.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється поза межами конкретного випадку, і, відповідно, поза межами юридично значимого зв`язку.

На підтвердження понесення збитків на охорону позивачем було надано наступні докази:

- договір від 30.12.2018 №13/12/18 (а.с.123-125, т.14), укладений між ТОВ Стройметалсервіс (сторона 1, замовник) та ТОВ Аб-Груп (сторона 2, виконавець), предметом якого є організація охорони виконавцем об`єктів, які знаходяться під тимчасовою або постійною юрисдикцією замовника. За змістом п.2.1. договору замовник уповноважує сторону-2 у пошуку та виборі охоронного підприємства, яке могло б забезпечити охорону об`єктів, які тимчасово знаходяться під юрисдикцією замовника, а також виконати весь перелік охоронних заходів, які необхідні замовнику. Відповідно до п.2.5. договору розмір, порядок та строк оплати стороною 1 послуг стороні 2 за один місяць роботи становить 65000,00 грн. За умовами п.2.6. договору замовник наділяє сторону 2 обов`язком забезпечити контроль за постановлення під охорону охоронюваних об`єктів та контроль за наданням охороною охоронних послуг. Відповідно до п.п.4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 4.5. та 4.6. договору сторона 2 зобов`язується: своєчасно здійснити пошук та підбір охоронного підприємства, яке могло б забезпечити охорону об`єктів, що тимчасово знаходяться під юрисдикцією сторони 1, а також виконати весь перелік охоронних заходів, необхідних стороні 1; своєчасно повідомляти сторону 1 про можливих суб`єктів договірних зобов`язань для отримання необхідних погоджень та коректувань в пошуку охоронних підприємств, які здатні забезпечити необхідну охорону об`єктів та виконати весь перелік необхідних стороні 1 послуг; своєчасно враховувати необхідність внесення коректив у пошук охоронного підприємства, виходячи з переданих стороною 1 змін щодо особливостей охорони об`єктів; здійснити контроль щодо взяття під охорону об`єктів обраним підприємством та організацією переліку охоронних послуг, які передбачені договором між стороною 1 та охороною; своєчасно організовувати тимчасове приміщення для цілодобового знаходження співробітників охоронного агентства; організувати на об`єкт незалежне електричне живлення;

- платіжні доручення за період липень - грудень 2019 року, згідно з якими позивач сплатив на користь ТОВ Аб-Груп кошти за організацію охорони об`єкта будівництва дитячого садка с. Усатове на загальну суму 580000,00 грн (а.с.126-130, т.14);

- акти виконаних робіт за період січень - квітень 2019 за виконані роботи - організація охорони на об`єкті незавершеного будівництва, за адресою: вул. Остапа Вишні, 25Б, с. Усатове, Біляївський район, Одеська обл., на загальну суму 260000,00 грн (а.с.131-134, т.14), а також акти за період травень 2019 - липень 2020 за оренду генератора бензинового та будиночка для охорони на загальну суму 292480,00 грн;

- акт звірки (а.с.150-151, т.14), підписаний між позивачем та ТОВ АБ-Груп , згідно з яким останніми погоджено надання послуг за період січень 2019 - березень 2021 на загальну суму в розмірі 552480,00 грн, з яких сплачено 580000,00 грн;

- лист ТОВ АБ-Груп від 17.05.2021 №24, в якому останнє підтвердило, що між цим товариством та позивачем було укладено договір про надання послуг з організації охорони об`єктів від 30.12.2018 №12/18, виконання договору було закінчено у липні 2020 року, орендоване майно повернуто, розрахунки проведені в повному обсязі (а.с.4, т.15);

- договір про надання охоронних послуг від 18.05.2019 №300-19ф (а.с.87-91, т.14), укладений між ТОВ Стройметалсервіс (замовник) та ПП Олімп-Юг (виконавець), згідно з п.1.1. якого замовник передає, а виконавець приймає на себе обов`язки по фізичній охороні майна і матеріальних цінностей, які знаходяться в правомірному володінні замовника, на його об`єкті, який розташований за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б (дитячий садок-ясла), шляхом встановлення 2 (двох) цілодобових постів охорони. Відповідно до п.п.2.1., 2.3. договору вартість фактично наданих послуг розраховується виходячи з того, що 1 день охорони становить 1600,00 грн на добу. Загальна вартість наданих послуг визначається на підставі акту наданих послуг в залежності від кількості днів охорони. У разі зміни розміру оплати за надання послуг охорони (корегування на рівень інфляції, зміна кількості постів або інші причини, сума узгоджується обома сторонами, про що складається додаткова угода; додатковою угодою №1 від 05.07.2019 до договору про надання охоронних послуг від 18.05.2019 №300-19ф сторони домовились доповнити п.2.1. підпунктами 2.1.1., 2.1.2. та 2.1.3., погодивши розмір виконаних робіт: у липні 2019 - додатково 43200,00 грн; у серпні 2019 - додатково 48000,00 грн; у вересні 2019 - додатково 48000,00 грн;

- додаток №1 до договору (а.с.92, т.14), яким погоджено дислокацію 2-х постів, які передаються під цілодобову охорону ПП Олімп-Юг , а саме дитячий садок-ясла, розташований за адресою: Одеська обл., Біляївський район, с. Усатове, вул. Остапа Вишні, 25-Б;

- платіжні доручення про здійснення оплати позивачем на користь ПП Олімп-Юг у період травень 2019 - грудень 2020 за надані послуги з фізичної охорони (а.с.93-104, т.14) на загальну суму 806054,00 грн;

- акти приймання-передачі наданих послуг за договором у період травень 2019 - липень 2020 (а.с.105-122, т.14) на загальну суму 753084,00 грн та технічна охорона за травень 2020 на суму 710,00 грн;

- акт звірки взаєморозрахунків (а.с.64, т.15);

- лист ПП Олімп-Юг від 10.05.2021, в якому останнє підтвердило, що 18.05.2019 між цим підприємством та позивачем було укладено договір про надання охоронних послуг №300-19ф, надання послуг закінчено у липні 2020, а після повного розрахунку договір було закрито 31.12.2020 (а.с.3, т.15).

У даному випадку відповідачем було допущено порушення зобов`язання в частині прийняття об`єкту будівництва після закінчення договору та припинення виконання робіт позивачем.

Понесення позивачем збитків, пов`язаних із забезпеченням охорони на об`єкті будівництва після закінчення договору, підтверджується, зокрема, поданими позивачем доказами, листуванням сторін та поясненнями представника відповідача, який підтвердив, що фактично на об`єкті була охорона, встановлена позивачем.

Щодо необхідності понесення таких витрат, у спірних відносинах охорона забезпечувалась вже після закінчення договору з метою збереження результатів виконаних робіт, тому у позивача був відсутній обов`язок здійснювати охорону об`єкту самостійно, отже ним правомірно було залучено для здійснення охорони третю особу.

З огляду на це, посилання відповідача на п.5.9. договору, яким передбачено обов`язок позивача забезпечити охорону будівельного майданчика власними силами, не приймається колегією суддів до уваги, адже на момент забезпечення охорони у позивача був відсутній обов`язок здійснювати ці дії за рахунок власних сил.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що збитки, пов`язані із забезпеченням охорони на об`єкті будівництва, є недоведеними позивачем в частині наданих ТОВ АБ-Груп послуг з організації охорони на об`єкті у період січень - квітень 2019 року на загальну суму 260000,00 грн, які включають саме пошук та вибір охоронного підприємства, яке могло б забезпечити охорону.

Адже позивачем дійсно не було доведено обставин, які заважали йому самостійно здійснити пошук охоронного підприємства. Посилання позивача на те, що договір ТОВ АБ-Груп передбачав саме надання послуг з організації охорони на об`єкті, які включають саме пошук та вибір охоронного підприємства, яке могло б забезпечити охорону, є безпідставним, жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції про те, що понесення витрат саме на оплату послуг з пошуку охоронної компанії не були необхідними та неминучими.

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що збитки в частині наданих ТОВ АБ-Груп послуг з організації охорони на об`єкті у період січень - квітень 2019 року на загальну суму 260000,00 грн, які включають саме пошук та вибір охоронного підприємства, яке могло б забезпечити охорону, не підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Таким чином, розмір збитків, пов`язаних з охороною об`єкту будівництва, розмір яких, окрім договорів, платіжних доручень та актів звірки, підтверджується актами прийнятих робіт, становить 1 046 274,00 грн., тому необхідно стягнути з відповідача саме 1 046 274,00 грн. в якості збитків понесених позивачем у зв`язку з охороною об`єкта.

На підтвердження понесення збитків, пов`язаних з орендою обладнання - опалубки позивачем було надано наступні докази:

- договір оренди від 07.05.2018 №18031-1/18, укладений між ТОВ Стройметаллсервис (орендар) та ТОВ Орендабуд-Південь (орендодавець) (а.с.152-153, т.14), згідно з яким орендодавець зобов`язався передати, а орендар прийняти в оренду (тимчасове і платне користування) елементи опалубки будівельної; додаткові угоди до договору, якими продовжено його строк дії до 31.12.2019, до 31.12.2020 та до 31.12.2021 (а.с.154-156, т.14);

- акти за надані послуги з оренди опалубки стіни, за адресою: вул. Остапа Вишні, 25-Б, с. Усатове, Біляївський район, Одеська обл., за період січень 2019 - березень 2020 на загальну суму 1345092,29 грн (а.с.157-163, т.14); рахунки на оплату за надані послуги у період жовтень 2020 - березень 2021 на загальну суму 378899,57 грн;

- платіжні доручення на підтвердження здійснення оплати за послуги оренди опалубки на загальну суму 1353054,16 грн (а.с.166-174, т.14).

Обґрунтовуючи понесення збитків внаслідок порушення відповідачем зобов`язань по договору позивач, зокрема, посилався на те, що був вимушений сплачувати кошти за оренду опалубки стіни, оскільки відповідачем вчинялись перешкоди для вивезення цього обладнання з будівельного майданчика, окрім того, представник позивача наголошував, що опалубка не була вивезена з об`єкту будівництва у зв`язку з тим, що демонтування опалубки могло спричинити пошкодження об`єкту будівництва без продовження здійснення будівельних робіт.

Відповідно п/п 6.3.12. п.6.3. договору підрядник зобов`язаний звільнити будівельний майданчик після завершення робіт (очистити від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових будівель, непотрібних матеріальних ресурсів, тощо).

Тобто позивач повинен був звільнити об`єкт від опалубки самостійно, посилання на те, що відповідач перешкоджав у звільненні об`єкта не приймається колегією суддів до уваги, оскільки охорона на об`єкті була встановлена самим позивачем.

Посилання позивача на те, що передчасний демонтаж опалубки може привести до знищення результатів виконаної роботи, Позивачем не підтверджується належними та допустимими доказами та ґрунтуються виключно на твердженнях самого позивача.

З огляду на викладене вище, проаналізувавши доводи позивача та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що вимоги про стягнення збитків, понесених позивачем у зв`язку з орендою опалубки, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Щодо витрат на професійну правничу допомогу.

Згідно з ст.124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи. Суд може попередньо визначити суму судових витрат (крім витрат на професійну правничу допомогу), пов`язаних з розглядом справи або певною процесуальною дією. Така попередньо визначена судом сума не обмежує суд при остаточному визначенні суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За змістом ч. ч. 3 - 6 ст. 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплату гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката у залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв (постанова Верховного Суду від 07.09.2020 у справі № 910/4201/19).

Звертаючись до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідача, позивач на виконання вимог ст.162 ГПК України повідомив суду, що ним очікується понесення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 100000,00 грн на підставі договору про надання правової допомоги від 09.07.2019 №32/ОФ, укладеного з Адвокатським об`єднанням Мітракс .

Як вбачається з матеріалів справи, 09.07.2019 між Адвокатським об`єднанням Мітракс (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервіс (замовник) було укладено договір про надання правової допомоги №32/ОФ (а.с.145-148, т.1), за умовами якого виконавець приймає зобов`язання надавати замовнику в межах його замовлення/замовлень правову допомогу, вказану в п.2.1.1. договору, а замовник зобов`язується здійснити плату за надану правову допомогу на умовах та в строки, що передбачені цим договором. Відповідно до п.2.3. договору виконавцем по наданню правової допомоги за даним договором є Одеська філія Адвокатського об`єднання "МІТРАКС", що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, буд. 24 Б, оф.411. Отримувач коштів за даним договором є Одеська філія Адвокатського об`єднання МІТРАКС ( код ЄДРПОУ 42484593). Пунктом 4.1. договору визначено, що виконавець надає послуги замовнику відповідно до замовлення останнього. Згідно з п.5.2. договору гонорар за даним договором є фіксованим та складає 100000,00 грн. Розрахунок гонорару за надання правової допомоги визначається за згодою сторін у ході підписання договору у відповідному додатку до нього. За змістом п.6.1. договору він набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін та діє до моменту закінчення виконання зобов`язань сторін за договором (виконанням замовлення/замовлень), якщо інше не передбачено відповідною додаткового угодою до даного договору. У частині розрахунків даний договір діє до повного виконання замовником своїх зобов`язань.

Відповідно до замовлення на надання правової допомоги №1 від 09.07.2019 (а.с.155, т.1), яке є додатком до вищевказаного договору, позивач, відповідно до п.4.1. договору звернувся до АО Мітракс , як до виконавця за договором, із замовленням правової допомоги, за яку зобов`язався здійснити оплату в повному обсязі, а саме:

- надання усних консультацій, висновків з правових питань, що виникають у діяльності замовника стосовно судової практики по стягненню боргу за договором підряду;

- надання усних консультацій, висновків, довідок з правових питань щодо стягнення заборгованості та збитків за договором №30/11/2016 від 01.122016;

- перевірка на відповідність вимогам чинного законодавства документів замовника за договором №30/11/2016 від 01.12.2016;

- підготовка (розробка) проектів документів юридичного характеру за договором №30/11/2016 від 01.12.2016;

- збирання доказів для подання позову, здійснення запитів для отримання відповідних доказів щодо стягнення заборгованості та збитків за договором №30/11/2016 від 01.12.2016;

- складання та подання: позовної заяви, процесуальних клопотань, відповіді на відзив, апеляційної скарги, відповіді на апеляційну скаргу, заперечень, заяв та будь-яких інших процесуальних документів, передбачених ГПК України, необхідних для здійснення захисту інтересів замовника та ознайомлення з матеріалами справи, збирання та витребування доказів щодо стягнення заборгованості та збитків за договором №30/11/2016 від 01.12.2016;

- здійснення будь-яких інших дій для виконання обов`язків за цим договором без обмеження повноважень;

- представництво інтересів замовника в Господарському суді Одеської області, Південно-західному апеляційному господарському суді щодо стягнення заборгованості та збитків за договором №30/11/2016 від 01.12.2016 року.

Виконавцем за вищевказаним замовленням значиться Одеська філія Адвокатського об`єднання Мітракс (код ЄДРПОУ 42484593) та відповідні адвокати філії.

Відповідно до розрахунку гонорару за надання правової допомоги від 11.07.2019, який є додатком до вищевказаного договору про надання правової допомоги (а.с.156, т.1), позивач зобов`язався сплатити Одеській філії Адвокатського об`єднання Мітракс гонорар в розмірі 100000,00 грн, який розраховується з наступного:

- надання усних консультацій, висновків, дослідження актуальної судової практики, підготовка правової позиції з питання стягнення заборгованості та збитків за договором №30/11/2016 від 01.12.2016 - 10000,00 грн;

- збирання доказів для подання позову, здійснення запитів для отримання відповідних доказів щодо стягнення заборгованості та збитків за договором №30/11/2016 від 01.12.2016 - 15000,00 грн;

- складання та подання: позовної заяви, процесуальних клопотань, відповіді на відзив, апеляційної скарги, відповіді на апеляційну скаргу, заперечень, заяв та будь-яких інших процесуальних документів, передбачених ГПК України, необхідних для здійснення захисту інтересів замовника та ознайомлення з матеріалами справи, збирання та витребування доказів щодо стягнення заборгованості та збитків за договором №30/11/2016 від 01.12.2016 - 50000,00 грн;

- представництво інтересів замовника в Господарському суді Одеської області, Південно-західному апеляційному господарському суді щодо стягнення заборгованості та збитків за договором №30/11/2016 від 01.122016 - 25000,00 грн.

Згідно з наявними у справі платіжними дорученнями від 24.07.2019 №787 та від 13.08.2018 №850 (а.с.151-152, т.1), позивачем було сплачено на користь Одеської філії Адвокатського об`єднання Мітракс (код ЄДРПОУ 42484593) кошти за надання правової допомоги згідно з договором від 09.07.2019 №32/ОФ на загальну суму 100000,00 грн.

Відповідно до положення про Одеську філію Адвокатського об`єднання Мітракс (а.с.154-158, т.1), філія є відокремленим підрозділом АО Мітракс та не має статусу юридичної особи. Філія здійснює від імені об`єднання частину його функцій, у тому числі функції представництва об`єднання.

26.10.2020 між Адвокатським об`єднанням Мітракс (виконавець), Адвокатським об`єднанням Мітракс Юг (новий виконавець) та ТОВ Стройметаллсервис (замовник) було укладено додаткову угоду до договору про надання правової допомоги від 09.07.2019 №32/ОФ (а.с.184, т.14), підписанням якої сторони підтверджують що АО Мітракс (код ЄДРПОУ 39425318) передає, а АО Мітрак Юг (код ЄДРПОУ 43461011) приймає усі права та обов`язки за договором, замовник не заперечує проти зміни особи виконавця за договором. Сторони прийшли до згоди викласти п. 2.3. у новій редакції наступного змісту: 2.3. Виконавцем по наданню правової допомоги за даним договором є АО Мітракс Юг (код ЄДРПОУ 43461011), що знаходиться за адресою: 65062, м. Одеса, вул. Генуезька 24 Б, оф. 411. . Також сторони прийшли до згоди викласти п.5.7. у новій редакції наступного змісту: 5.7. Оплата проведена за даним договором (до підписання даної додаткової угоди) замовником Одеській філії Адвокатського об`єднання МІТРАКС вважається здійсненою на виконання даного договору та враховується новим замовником як належна. Якщо на момент підписання даної додаткової угоди у замовника наявний борг перед виконавцем, то право вимоги суми такого боргу належить новому виконавцю за договором. .

Крім цього, на підтвердження, зокрема, обґрунтованості гонорару, визначеного договором, позивачем до матеріалів справи долучено роздруківку з засобів масової інформації (а.с.106-107, т.4), щодо включення АО Мітракс до 50 ведучих юридичних фірм України у 2019 році.

З огляду на викладене вище, враховуючи надані позивачем докази на підтвердження понесених ним витрат на правничу допомогу у зв`язку з розглядом цієї справи, врахувавши відсутність в матеріалах справи належних доказів неспівмірності цих витрат та обґрунтованого клопотання відповідача про їх зменшення, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що витрати позивача є доведеними та обґрунтованими, а тому підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме в сумі 67440,83 грн.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржене рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19 підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційних скарг на апелянтів.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Стройметаллсервис та Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19 залишити без змін.

Витрати на оплату судового збору за подачу апеляційних скарг покласти на апелянтів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 11.11.2021 у зв`язку з перебуванням членів колегії суддів: судді Богатиря К.В. та судді Бєляновського В.В. у відпустці у період з 01.11.2021 по 10.11.2021, на підставі наказу Голови суду від 26.10.2021 №286-в.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

М.А. Мишкіна