Ухвала

від 28.10.2021 по справі 521/3848/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1548/21

Номер справи місцевого суду: 521/3848/21 1-кс/521/3861/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 05.08.2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №12021160000000143, внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідувань 22.01.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365-2 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду Одеської області від 05.08.2021 року було задоволено клопотання заступника начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_11 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на цілісний майновий комплекс, право власності на який зареєстрований за ОСОБА_10 , реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 1460502451101, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Боровського Миколи, 31, площею 29,2 кв.м., а також на об`єкти нерухомості, які увійшли до цілісного майнового комплексу, а саме:

- «А» - операторська,

- літ. «Б» - допоміжне,

- «І» - бетонозмішувальний вузол,

- «ІІ» - фундамент під бетонозмішувальним вузлом,

- «III» - місце під зберігання інертних матеріалів»,

- «IV» - місце для зберіганнях добавок;

- «V» - місце для стоянки авто-бетонозмішувачів,

- «VI» - місце для замивання авто-бетонозмішувачів,

- «VII» - вимощення, №1 - приймальний пристрій інертних матеріалів;

- №2 підземна галерея,

- №3 - зовнішній похилий конвеєр,

- №4 - пристрій для розподілення, завантаження інертних матеріалів.

Крім того, слідчий суддя вирішив заборонити будь-яких особам відчуження, розпорядження та користування зазначеним цілісним майновим комплексом; зупинити реалізацію в рамках виконавчого провадження №65727745 арештованого майна, а саме: 1/2 та 1/2 частки зазначеного цілісного майнового комплексу, загальною площею 29,2 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , а також об`єктів нерухомості, які увійшли до цілісного майнового комплексу; заборонити проведення торгів та відчуження зазанченого цілісного майнового комплексу, його часток, лот № 489644 на електронних торгах ДП «СЕТАМ» (https://setam.net.ua/auction/488879) та інших аукціонах; заборонити органам та суб`єктам державної реєстрації прав, нотаріусам, державним реєстраторам, які утворені та діють відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», вчинення дій, пов`язаних з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно, поділу, зміни адреси, інших даних щодо зазначеного цілісного майнового комплексу та його часток.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду Одеської області від 17.08.2021 року було задоволено заяву прокурора та виправлено описку, допущену в абзацах 2, 3 резолютивної частині ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 05.08.2021 року про арешт майна, та вказано вірний реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна, цілісного майнового комплексу, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , площею 29,2 кв.м., - «2164892051000», замість невірного «1460502451101».

Своє рішення про накладення арешту на майно слідчий суддя мотивував тим, що в рамках виконавчого провадження №65727745 розпочато процедуру реалізації майна майнового комплексу, який є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, тобто існує реальна загроза примусової реалізації майна на прилюдних торгах в процесі примусового виконання виконавчого провадження, що фактично унеможливить подальше проведення досудового розслідування.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах ОСОБА_10 вважає ухвалу слідчого судді про арешт майна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню з таких підстав:

- слідчим суддею не прийнято до уваги судові рішення, які ухвалювались слідчими суддями та судом апеляційної інстанції в межах кримінального провадження №12018160470000673 за наслідками розгляду питання про арешт майна ОСОБА_10 ,

- клопотання про арешт майна не містить в собі передбачених законом підстав та мети такого арешту;

- майно, на яке просив слідчий накласти арешт, належить ОСОБА_10 , який не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а тому таке майно не підлягає конфіскації та не може бути забезпеченням цивільного позову;

- ОСОБА_10 є добросовісним набувачем майна;

- слідчим суддею не взято до уваги ухвалу Одеського апеляційного суду від 10.08.2020 року;

- докази, які надав слідчий до клопотання, не є передбаченими законом правовстановлюючими документами;

- слідчим суддею не прийнято до уваги того, що на даний час з приводу цілісного майнового комплексу між ОСОБА_10 та ТОВ «Будівельна компанія «Гіперіон» наявний спір, який вирішується у судовому порядку та рішення по суті якого відсутні.

Крім того, адвокат в своїй апеляційній скарзі зазначає, що під час розгляду клопотання слідчого власник майна та його представник участі не приймали, копію оскаржуваного рішення отримали лише 13.10.2021 року, а тому вважають що строки на подачу апеляційної скарги не сплили.

На підставі вищевикладеного просить ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.08.2021 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання про арешт майна.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника власника майна ОСОБА_10 -адвоката ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, додатково наголосивши, що відсутні підстави для поновлення представнику власникамайна строку на апеляційне оскарження, думку потерпілої ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та підтримали посилання прокурора на неповажність пропуску апелянтом строку на апеляційне оскарження, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Щодо посилання прокурора на відсутність підстав для поновлення представнику власника майна строку на апеляційне оскарження

Згідно з вимогами ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом п`яти днів із дня її оголошення. Якщо таку ухвалу було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Відповідно до п.4 ч.3 ст.399 КПК України апеляційна скарга повертається в разі, якщо її подано після закінчення строку апеляційного оскарження й особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Системний аналіз зазначених норм закону дозволяє апеляційному суду дійти висновку, що за змістом абз.2 ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи інтересів якої вона стосується та яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи має обчислюватись з дня отримання копії судового рішення, незалежно від наявності інших джерел інформування про прийняте рішення.

Така правова позиція повністю узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.11.2019 року (провадження № 51-9550кмо18).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя постановив оскаржувану ухвалу про накладання арешту на майно без виклику власника майна ОСОБА_10 , та у матеріалах справи відсутні докази направлення судом копії зазначеної ухвали ОСОБА_10 .

З матеріалів провадження вбачається, що копію ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 05.08.2021 року представник власника майна ОСОБА_10 -адвокат ОСОБА_7 отримав 13.10.2021 року в приміщенні Малиновського районного суду м.Одеси, що підтверджується доданою до апеляційної скарги копією розписки на заяві про видачу копії ухвали.

Апеляційна скарга подана 13.10.2021 року, а тому, з урахуванням викладеного, строк на апеляційне оскарження не був пропущений, а тому апеляційний суд призначив апеляційну скаргу до розгляду.

Апеляційний суд відхиляє доводи прокурора та представника потерпілої про те, що власника майна ОСОБА_10 та йогопредставникадвокат ОСОБА_7 були обізнані про існування оскаржуваної ухвали, адже неодноразово звертались до суду з клопотаннями про скасування накладеного ухвалою арешту майна, оскільки це не має правового значення з урахуванням постановлення оскаржуваної ухвали без виклику ОСОБА_10 та подання його представником апеляційної скарги у встановлений ст.395КПК Українистрок змоменту отриманнякопії ухвали.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга була подана без пропуску встановленого ст.395 КПК України строку, а тому відсутні підстави для вирішення питання про його поновлення.

Щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370КПК Українипередбачає,що судоверішення повиннобути законним,обґрунтованим івмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначеним вимогам закону ухвала слідчого судді не відповідає.

Так, відповідно до ч.1, 2 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Системний аналіз зазначеної норми закону свідчить про те, що у разі недоведеності органом досудового розслідування у клопотанні про арешт майна виключних обставин, які свідчать про те, що власник майна, повідомлений про розгляд такого клопотання, може чинити перешкоди арешту майна, то таке клопотання розглядається слідчим суддею за обов`язковою участю власника майна, і за наявності - також захисника.

В порушенні зазначених вимог закону, за відсутності належних правових підстав, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про арешт майна без участі власника майна, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя вийшов за межі заявленого клопотання, оскільки ухвалив рішення про необхідність арешту майна, як встановлено з оскаржуваної ухвали, у кримінальному проваджені за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365-2 КК України, тоді слідчий звернувся із клопотанням про накладання арешту на майно у кримінальному проваджені за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.362 КК України.

Зазначене є окремою безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до положень ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Положеннями ст.2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно з положеннями ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частина 3 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В клопотанні слідчого про арешт майна, згідно приписів п.1 ч.2 ст.171 КПК України, повинні бути зазначені підстави та мету відповідно до положень ст.170 КПК України, та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовують доводи клопотання.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що 12.01.2018 року о 16:02 державний реєстратор Комунального підприємства «Реєстраційна служба Одеської області» ОСОБА_12 , знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Гімназична, 21, розглянувши заяву представника ТОВ «Сіббудінвест» код ЄДРПОУ 38980623 ОСОБА_13 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, прийняту 10.01.2018 року о 13:44 за реєстраційним номером 26223507 та додані до неї документи (у т.ч. підроблені невстановленими особами технічний паспорт ТОВ «ПРОФПРОЕКТ» від 09.01.2018 року та довідку ТОВ «ПРОФПРОЕКТ» від 09.01.2018 року № 652548 від 09.01.2018 року), маючи доступ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, діючи всупереч вимогам Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 року та Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою КМУ від 25.12.2015 року за №1127, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, із порушенням вищевказаних норм законодавства про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно, за відсутності вичерпних правових підстав, прийняв рішення №39185058 та несанкціоновано змінив інформацію, яка обробляється в автоматизованій системі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно: відкрив розділ та реєстраційну справу на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 1460502451101; провів державну реєстрацію за ТОВ «Сіббудінвест» код ЄДРПОУ 38980623 права власності на рухоме майно - виробниче обладнання для виготовлення цементу у зборі БЗВ СІМЕМ МОБІ МІКС 3000, серійний номер 2.209.0365, 2006 року випуску, як на об`єкт нерухомого майна - цілісний майновий комплекс площею 14,6 кв.м, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Боровського Миколи, 31, безпідставно включивши до складу нового об`єкту нерухомості нерухоме майно, що перебувало у приватній власності ТОВ «БК «Гіперіон» код ЄДРПОУ 39584815.

Таким чином, за версією слідства, державний реєстратор ОСОБА_12 незаконно здійснив реєстрацію Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за ТОВ «Сіббудінвест» права власності на рухоме майно виробниче обладнання, яке не підлягало державній реєстрації у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 року, та безпідставно включив до складу нового об`єкту нерухомості реєстраційний номер 1460502451101 нерухоме майно, що перебувало у приватній власності ТОВ «БК «Гіперіон» код ЄДРПОУ 39584815, чим заподіяв останньому значну майнову шкоду на загальну суму 612 345 грн.

В подальшому, відповідно до відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 19.01.2018 року на підставі рішення №39279716 від 19.01.2018 року про реєстрацію змін до права власності державним реєстратором прав на нерухоме майно комунального підприємства «Реєстраційна служба Одеської області» ОСОБА_14 внесено зміни у запис про право власності №24368309 на об`єкт нерухомого майна - цілісний майновий комплекс з реєстраційним номером 1460502451101, що розташований за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Боровського Миколи, будинок 31, а саме змінено загальну площу з 14,6 кв.м. на 29,2 кв.м.

Згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 07.02.2018 року державним реєстратором прав на нерухоме майно комунального підприємства «Реєстраційна служба Одеської області» ОСОБА_14 на підставі рішення №39568426 від 07.02.2018 року внесено зміни до запису про право власності №24368309, власником нерухомого майна - цілісного майнового комплексу з реєстраційним номером 1460502451101, що розташований за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Боровського Миколи, будинок 31, площею 29,2 кв.м. зазначено ТОВ «Нова Будова».

21.03.2018 року між фізичною особою ОСОБА_10 , як покупцем, та ТОВ «Нова Будова», як продавцем, укладено два нотаріально посвідчених договори купівлі-продажу цілісного майнового комплексу (реєстрові номери 290 та 294 від 21.03.2018 року), відповідно до умов яких Відповідач - ОСОБА_10 набув право власності на цілісний майновий комплекс, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 29,2 кв.м., який в цілому складається з:літ «А» - операторська, літ. «Б» - допоміжне, «І» - бетонозмішувальний вузол, «ІІ» - фундамент під бетонозмішувальним вузлом, «III» - місце під зберігання інертних матеріалів», «IV» - місце для замивання автобетонозмішувачів, «VII» - вимощення, №2 підземна галерея, №1 - приймальний пристрій інертних матеріалів; №3 - зовнішній похилий конвеєр, №4 - пристрій для розподілення, завантаження інертних матеріалів.

21.03.2018 року, приватним нотаріусом ОСОБА_15 на підставі наведених договорів купівлі-продажу за реєстровим №290 від 21.03.2018 року та 294 від 21.03.2018 року, в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано перехід права власності на дві частки по 1/2 цілісного майнового комплексу, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 29,2 кв.м., від ТОВ «Нова Будова» до ОСОБА_10 .

Таким чином, за версією слідства, кінцевим власником майна, яке в результаті дій ОСОБА_12 щодо несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, об`єкти нерухомого майна ТОВ «ГІПЕРІОН» з усім виробничим та технологічним обладнанням та устаткуванням, зокрема галерея інертних матеріалів, які займають загальну земельну площу 3870 кв.м, які безпідставно увійшли до складу ЦМК, площею 14,6 кв.м та незаконно перейшли у власність ТОВ «СІББУДІНВЕСТ», станом на день звернення з клопотанням є ОСОБА_10 .

За даним фактом внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021160000000143 від 22.01.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України.

У межах даного кримінального провадження 23.07.2021 року ОСОБА_12 повідомлено про підозру у скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України за кваліфікуючими ознаками: несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчинена особою, яка має право доступу до неї, якщо вона заподіяла значну шкоду.

Крім того, згідно клопотання, 23.07.2019 року державним реєстратором прав на нерухоме майно комунального підприємства «Агенція реєстраційних послуг» ОСОБА_12 прийняті рішення №47935730 від 25.07.2019 року про державну реєстрацію права власності 1/2 частки нерухомого майна та №47935659 від 25.07.2019 року про державну реєстрацію права власності 1/2 частки нерухомого майна за громадянином ОСОБА_10 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1460502451101), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, 03.08.2021 року приватним виконавцем ОСОБА_16 , виконавчий округ - Одеська область (номер посвідчення 0065), винесено постанову № 38119182 від 18.05.2020 року про накладення арешту на майно боржника - ОСОБА_10 у складі 1/2 цілісного майнового комплексу, та постанову № 38118913 від 14.05.2020 року про накладення арешту на майно боржника - ОСОБА_10 у складі 1/2 частки цілісного майнового комплексу, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з чим майно цілісного майнового комплексу, яке є речовим доказом у кримінальному провадженні та яке є власністю потерпілого, виставлене на продаж як лот № 489644 на електронні торг ДП «СЕТАМ» https://setam.net.ua/auction/488879.Дата торгів02.09.2021 року.

В ході досудового розслідування нерухоме майно за реєстраційним номером - 1460502451101, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Боровського Миколи, будинок 31, постановою заступника начальника відділу ОСОБА_11 від 28.07.2021 року визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №12021160000000143 від 22.01.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362 КК України.

В клопотанні, мотивуючи підстави для арешту за зазначене майно, слідчий зазначив, що на вказане нерухоме майно було безпосередньо спрямоване злочинне посягання, зазначене майно є об`єктом кримінально протиправних дій, тому у органу досудового розслідування виникла необхідність у збереженні речових доказів у кримінальному провадженні, з метою запобігання переоформлення права власності на нерухоме майно особами, які заволоділи ним у противоправний спосіб.

Задовольняючи клопотанняслідчого,слідчий суддямотивував необхідність накладення арешту на зазначене майно наявністю у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри, яку повідомлено ОСОБА_12 , та метою недопущення відчуження цілісного майнового комплексу на користь третіх осіб. Крім того, зважаючи на розпочату процедуру реалізації майна майнового комплексу, який є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, та відсутність інших можливих заходів, які б могли забезпечити збереження речового доказу, слідчий суддя вважав за можливе зупинити реалізацію та заборонити проведення торгів зазначеного цілісного майнового комплексу.

Апеляційний суд вважає помилковими такі висновки слідчого судді з таких підстав.

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_10 є власником цілісного майнового комплексу, реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна - 2164892051000, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , площею 29,2 кв.м., а також об`єктів нерухомості, які увійшли до цілісного майнового комплексу, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.п.34-53), та підтверджено сторонами в судовому засіданні апеляційного суду.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч.2 ст.328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

При цьому, ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Враховуючи приписи ч.2 п. 5 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, в тому числі, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Окрім того, ч. 4 цієї ж статті визначено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна та зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Ані слідчий, а ні слідчий суддя не вказали, яким чином нерухоме майно може бути предметом злочину за ст.362 КК України, містити на собі сліди

Апеляційний суд звертає увагу на те, що дане кримінальне провадження проводиться за кваліфікуючими ознаками ч.3 ст.362 КК України несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчинена особою, яка має право доступу до неї, якщо вона заподіяла значну шкоду.

З урахуванням кваліфікації кримінального правопорушення за ч.3 ст.362 КК України, на переконання апеляційного суду, зазначений цілісний майновий комплекс не має доказового значення у даному кримінальному провадженні, а тому не є речовим доказом у розумінні ст.98 КПК України.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_10 в розумінніположень ч.1ст.388ЦК України є добросовісним набувачем майна, на яке відповідно до клопотання слідчий просив накласти арешт, оскільки він придбав таке майно, на відплатній основі на підставі двох нотаріально посвідчених договорів купівлі-продажу від 21.03.2018 року, укладених у відповідності до норм діючого законодавства, які є дійсними та відповідно до ч.5 ст.12 ЦК України добросовісність набувача презюмусться.

В своючергу,за змістомст.170КПК України,у випадкунакладання арештуз метоюзабезпечення речовихдоказів,арешт накладаєтьсяна майнобудь-якоїфізичної абоюридичної особиза наявностідостатніх підставвважати,що воновідповідає критеріям,зазначеним устатті 98цього Кодексу. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Разом з тим, як встановлено апеляційним судом, таке майно не єречовим доказому розумінніст.98КПК України, з урахуванням чого наявне у клопотанні слідчого посилання про необхідність накладення арешту на майно ОСОБА_10 з метою збереження речового доказу у кримінальному провадженні є безпідставним.

Також апеляційний суд вважає безпідставним посилання слідчого у клопотанні, пояснення потерпілого і його представника у судовому засіданні апеляційного суду та висновки слідчого судді про те, що метою накладання арешту на майно є запобігання примусової реалізації майна на прилюдних торгах в процесі примусового виконання виконавчого провадження, оскільки така мета накладання арешту не передбачена ч.2 ст.170 КПК України.

Апеляційний суд враховує те, що на даний час з приводу цілісного майнового комплексу між ОСОБА_10 та ТОВ «Будівельна компанія «Гіперіон» фактично існує цивільно-правовий спір щодо належності зазначеного майна відповідній особі та оспорювання ними правочинів про визнання права власності цього майна певній особі, що підтверджується доданими до матеріалів провадження копіями позовних заяв та ухвал про відкриття провадження по справі, та рішення по суті таких спорів відсутні. Саме у рамках цивільного судочинства може бути вирішене питання щодо права власності на зазначене майно.

Апеляційний суд, надаючи оцінку доданим прокурором у судовому засіданні апеляційного суду Витягу про внесення 27.10.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №42021160000000538 та Постанови від 28.10.2021 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні з матеріалами кримінального провадження №12021160000000143, внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідувань 22.01.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.362 КК України, дійшов таких висновків.

Так,апеляційним судомвстановлено,що слідчимиорганами проводилосьдосудове розслідуванняу кримінальномупровадженні №12018160470000673,внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідувань25.02.2018року зазаявами ТОВ«Будівельної компанії«Гіперіон» таТОВ «БМК«Симетрія» заознаками кримінальнихправопорушень,передбачених ч.4ст.190,ст.356ККУкраїни зафактом заволодіннямайном,розташованим повул.М.Боровського,31,м.Одеса шляхомобману тасамоправством невстановленихосіб,які намагалисязаволодіти майномТОВ БК«Гіперіон».Вказане кримінальне провадження є об`єднаним кримінальним провадженням, в межах якого було об`єднано кримінальне провадження № 12018160470000673 від 24.02.2018 року за фактом шахрайського заволодіння залізничною під`їзною колією, яка примикає до станції Одеса-Застава-1 стрілочним переводом № 142, та кримінальне провадження №12018160470000687 від 25.02.2018 року за фактом шахрайського заволодіння майном шляхом реєстрації права власності на цілісний майновий комплекс площею 29,2 кв.м, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

У межахданого кримінальногоповодження органдосудового розслідуванняза погодженняміз прокуроромнеодноразово звертавсядо слідчогосудді зклопотанням пронакладення арештуна цілісниймайновий комплекс,який належитьна правівласності ОСОБА_10 ,та узадоволенні відповіднихклопотань буловідмовлено,що підтверджуєтьсякопіями відповіднихухвал,доданих доапеляційної скарги.

Кримінальне провадження №12018160470000673 було закрито на підставі п.10 ч.1 ст.284 КК України, що підтверджується листом від 04.02.2021 року, копія якого додана до апеляційної скарги та не заперечувалось сторонами кримінального провадження під час апеляційного розгляду.

22.01.2021 року було зареєстровано нове кримінальне провадження №12021160000000143, але з іншою правовою кваліфікацією - за ч.1 ст.365-2 КК України, у якому органи досудового слідства продовжили розслідувати одні й ті ж самі обставини та факти, для чого до вказаного провадження були приєднані матеріали закритого кримінального провадження №12018160470000673 від 24.02.2018 року, що підтверджується доданими ухвалами слідчих суддів.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що під час судового засідання апеляційного суду, яке відбулося 27.10.2021 року об 12 годині 25 хвилин, за клопотанням прокурора було відкладено розгляд справи на 28.10.2021 року з метою ознайомлення прокурора з матеріалами справи.

Згідно наданого прокурором Витягу у кримінальному провадженні №42021160000000538відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України у даному кримінальному провадженні було внесено 27.10.2021 року о 17 годині 12 хвилин, тобто одразу після судового засідання апеляційного суду.

Постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні №42021160000000538 від 27.10.2021 року за ознаками вчинення кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.4ст.190КК України з матеріалами кримінального провадження №12021160000000143, внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідувань 22.01.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.362 КК України, була винесена прокурором у день розгляду справи апеляційним судом, а саме 28.10.2021 року.

Зазначене, з урахуванням вищевикладеної процесуальної поведінки органів досудового слідства, на переконання апеляційного суду, свідчить про визнання прокурором доводів апеляційної скарги щодо відсутності підстав для задоволення клопотання слідчого, яке було направлено для розгляду слідчим суддею.

Апеляційний суд відхиляє посилання представника потерпілої на штучність позову, рішення по якому стало підставою для проведення торгів з реалізації майна у межах виконавчого провадження, оскільки з урахуванням предмету доказування у даному кримінальному провадженні за ст.362 КК України, це не має правового значення.

Посилання на те, що представником власника майна у даному кримінальному провадженні був той самий адвокат, який захищав інтереси протилежної сторони у цивільному проваджені, за результатами якого здійснюється виконавче провадження є хибними з огляду на пояснення адвоката ОСОБА_7 , який зазначив, що цивільний спір був ініційований з метою улагодження конфлікту між бізнес-партнерами та він перебуває з ними у договірних відносинах та того, що дане питання не може перевірятись в межах даного кримінального провадження, так як відноситься до цивільного судочинства.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначене рішення у цивільній справи набрало законної сили та є обов`язковим для виконання, при цьому примусове виконання цього рішення здійснюється за окремою процедурою, у межах якої існують дієві засоби контролю за процесом виконання рішення, тоді як накладання арешту на майно у межах кримінального провадження не є таким засобом.

Підсумовуючи викладене, враховуючи те, що зазначений цілісний майновий комплекс, який належить ОСОБА_10 , який не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, з урахуванням предмету доказування у даному кримінальному провадженні за ст.362 КК України, не має доказового значення, а тому не є речовим доказом у розумінні ст.98 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутні підстави для задоволення клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №12021160000000143, внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідувань 22.01.2021року заознаками кримінальнихправопорушень,передбачених ч.3ст.362КК України.

Приписами п.2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що занаслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчогосудді судапеляційної інстанціїмає право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи те, що слідчий суддя при задоволенні клопотання слідчого та накладенні арешту на майно допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив

Апеляційну скаргу апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 05.08.2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №12021160000000143 від 22.01.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365-2 КК України скасувати та постановити нову ухвалу.

У задоволені клопотання заступника начальникавідділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_11 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4