Ухвала

від 09.11.2021 по справі 470/631/17

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12017150160000318, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року, відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Березнегувате Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.03.2019 р. ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310 та ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч. 3 ст. 307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, рахуючи строк покарання з моменту затримання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в розмірах 989,60 грн., 989,60 грн. та 742,20 грн. за проведення експертиз.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження за цим обвинуваченням.

В доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений просить за ч. 1 ст. 310 КК України призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що висновки суду про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, є помилковими. При цьому, він не заперечує того, що вирощував коноплю для власних потреб та зберігав наркотичну сировину без мети збуту в складському приміщені, неподалік цього поля. Вважає, що ані слідством, ані судом не доведено факту вирощування та зберігання ним наркотичних засобів з метою збуту. Таких висновків суд дійшов, виходячи лише із обсягів вилученої наркотичної речовини, яка складає 10328,701 гр. В суді, він поясняв, що коноплю вирощував заради насіння в рибальстві, і не мав на меті збувати її, доказів на спростування повідомлених ним обставин матеріали кримінального провадження не містять.

Апелянт зазначає, що обшук складського приміщення, за результатами якого складено протокол обшуку від 17.10.2017р., проведений незаконно, а отримані за його результатом докази є недопустимими, оскільки вказана процесуальна дія проведена у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №12017150160000318, за фактом вирощування наркотичних засобів. Відомості до ЄРДР за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів, внесені вже після обшуку.

Суд безпідставно послався, як на докази доведення його винуватості предмети, вилучені 17.10.2017 р. в ході обшуку складського приміщення, зокрема полімерну плівку, електросушарку, стрічку для поливу. Слідчий не звертався до суду з клопотанням про арешт вказаних предметів після їх вилучення, і ухвала суду від 18.10.2017р. не містить даних про згоду на їх вилучення, тобто вони незаконно визнані речовими доказами, і суд безпідставно прийняв рішення про їх знищення.

В доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений, не оспорюючи доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, вважає, що докази сторони обвинувачення, якими доводиться його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України є недопустимими, у зв`язку з чим його має бути виправдано за вказаною статтею кримінального правопорушення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Відповідно до ст. ст. 6, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р., діяльність, пов`язана з обігом наркотичних засобів і психотропних речовин на території України забороняється, крім здійснення такої діяльності підприємствами державної і комунальної форми власності за наявності у них відповідної ліцензії.

В порушення зазначеної норми права, в травні 2017 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 через мережу «Інтернет» придбав насіння рослин коноплі, які в подальшому висадив між насадженням соняшнику на земельній ділянці (кадастровий номер 4821183000:10:000:0982), розташованій поблизу с. Тернівка Березнегуватського району Миколаївської області, яка перебуває у його фактичному користуванні. Після сходження рослин роду коноплі в кількості 32 кущів ОСОБА_5 почав доглядати за ними шляхом поливу крапельною системою зрошування, прополювання та підв`язування, з метою доведення їх до дозрівання і подальшого використання з метою збуту.

18.10.2017 р. в період часу з 09.20 год. до 11.45 год. на зазначеній земельній ділянці, яка перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_5 , розташованій у вказаному місці, проведено обшук. Під час обшуку виявлено та вилучено 32 ростучих рослини роду коноплі, без листя та суцвіття, які ОСОБА_5 незаконно посіяв та вирощував з метою збуту.

За висновком експерта №1906 від 20.10.2017 р., надані на експертизу кущі рослин у двох полімерних упакуваннях, є рослинами роду коноплі. Загальна кількість наданих на експертизу рослин роду коноплі 32 куща.

Крім того, 14.10.2017 р. після достигання рослин коноплі ОСОБА_5 , використовуючи ножиці, обрізав зі стовбурів та гілля вказаних кущів листя з суцвіття, яке переніс до складського приміщення, розташованого поблизу с.Тернівка Березнегуватського району Миколаївської області, яке перебуває у його фактичному користуванні. В зазначеному приміщенні ОСОБА_5 зібране листя та суцвіття з кущів рослин конопель почав сушити на полімерній плівці з метою подальшого збуту.

17.10.2017 р. в період часу з 18.10 год. до 20.35 год. в зазначеному складському приміщенні, яке перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_5 , розташованому у вказаному місці, проведено обшук. Під час обшуку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою (в перерахунку на висушену речовину) 10328,701 гр., який ОСОБА_5 зберігав з метою подальшого збуту.

Згідно висновку експерта №1905 від 25.10.2017 р., надана на експертизу речовина рослинного походження в полімерних мішках білого кольору за №№1-6 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса наданого на експертизу канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10328,701 гр.

Відповідно до таблиці № 1 Наказу № 188 МОЗ України від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», маса вилученого канабісу в кількості від 2500 гр. і більше визначається як в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин та за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту.

Обираючи ОСОБА_5 , вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до злочину невеликої тяжкості та особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, за даними акту огляду спеціалістами МОНД №21 від 16.11.2017 р. має розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, зловживання зі шкідливими наслідками, утримує двох неповнолітніх дітей, визнав обставинами, які пом`якшують покарання вчинення кримінальних правопорушень вперше та каяття у вчиненому.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисників, на підтримку апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин апелянтом не оспорюється, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Стосовно обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України визнав частково, поясняв, що в травні 2017 року він посадив коноплю в рядках соняшника на полі, яке він орендує. Посіяв близько 50 штук, виросло 32 куща. Він поливав соняшник, а разом з ним поливалась і конопля, яку він підв`язував, щоб не крали. Намірів збувати коноплю не мав, при цьому спочатку стверджував, що вирощував коноплю з метою отримання насіння, яке йому було необхідне для рибалки, але в подальшому показання змінив, зазначивши, що коноплю вирощував з метою особистого вживання.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України не визнав, пояснив, що намірів збувати наркотичний засобів не мав, на даний час наркотичні засоби не вживає, проте у період інкримінованого йому кримінального правопорушення вживав, але не часто, приблизно один раз на місяць.

Як слідує із наведених у вироку показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вказані свідки були присутні під час обшуку складського приміщення, яке використовував ОСОБА_5 , в приміщенні складу на полімерній плівці бачили розложені листя коноплі, які згодом були зібрані в мішки.

За даними протоколу обшуку від 17.10.2017 р., в ході обшуку складського приміщення на околиці с. Тернівка Березнегуватського району Миколаївської області, поряд з водонапірною вежею, ОСОБА_5 добровільно видав рослини, схожі на рослини коноплі, які зберігалися в окремій кімнаті всередині складу на полімерній плівці. Крім цього було виявлено та вилучено поліетиленову плівку та електричну сушарку.

За висновком експерта №1905 від 25.10.2017 р., надана на експертизу речовина рослинного походження в полімерних мішках білого кольору за №№1-6 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса наданого на експертизу канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10328,701 гр.

Наведені докази, підтверджують факт зберігання обвинуваченим ОСОБА_5 наркотичного засобу в особливо великих розмірах (більше 2500гр.), з метою його збуту.

Доводи обвинуваченого стосовно відсутності у нього мети на збут наркотичних засобів є голослівними та спростовуються дослідженими судом першої інстанції матеріалами кримінального провадження.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом в метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів.

Відповідно до правових висновків, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 р., про умисел на збут наркотичних засобів, може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала наркотичні ці засоби, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те що особа сама наркотичні засоби не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

За встановлених органом досудового розслідування та судом першої інстанції обставин, вбачається, що, в даному конкретному випадку, ОСОБА_5 здійснював свідоме виготовлення наркотичного засобу канабісу в особливо великих розмірах, з подробицями описував процес вирощування 32 кущів коноплі, за якими здійснював догляд, в подальшому зірвав з них листя, яке переніс до складу, де зберігав на полімерній плівці та висушував за допомогою електричної сушарки. Загальна кількість, виявленого та вилученого у складі наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 10328,701 гр., тобто особливо великий розмір, що об`єктивно перевищує потреби обвинуваченого у його вживанні (згідно наданих ОСОБА_5 пояснень), а відтак свідчить про наявність умислу на збут наркотичного засобу в майбутньому.

Крім цього, обвинуваченим ОСОБА_5 , в судах першої та апеляційної інстанції не наведено обставин вживання ним великої кількості наркотичного засобу, так само не навів і обставин використання, у інший спосіб вказаного наркотичного засобу.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 стосовно недопустимості, як доказу протоколу обшуку від 17.10.2017 р., через те, що обшук проведений у іншому кримінальному провадженні, а саме за фактом незаконного вирощування наркотичних засобів, а не за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів є безпідставними виходячи з наступного.

В даному випадку, органом досудового розслідування 17.10.2017 р. до ЄРДР за №12017150160000318 внесені відомості за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 310 КК України, за фактом виявлення на полі поблизу с. Тернівка, Березнегуватського району Миколаївської області ростучих кущів коноплі.

17.10.2017 р. у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12017150160000318 слідчим проведений огляд місцевості, а саме поля поблизу с. Тернівка, Березнегуватського району Миколаївської області, та цього ж дня, слідчим, в рамках цього ж кримінального провадження, без ухвали слідчого судді, проведений невідкладний обшук складського приміщення, яким користувався ОСОБА_5 , в ході якого вилучена велика кількість наркотичного засобу та певні речі.

За фактом виявлення наркотичного засобу, слідчий 17.10.2017 р. до ЄРДР за №12017150160000319 вніс відомості про вчинення кримінального правопорушення, за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 307 КК України, та звернувся до слідчого судді для отримання дозволу на проведення такого обшуку.

В подальшому 02.11.2017 р. кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №12017150160000318 та №12017150160000319 об`єднанні в одне кримінальне провадження за №12017150160000318, що відповідало вимогам ч.1 ст. 217 КПК України, а відтак отримані у такому разі докази, у різних кримінальних провадженнях можуть використовуватись в повному обсязі в об`єднаному кримінальному провадженні.

Той факт, що слідчим проведений обшук складського приміщення в рамках кримінального провадження, внесеного ЄРДР за №12017150160000318 в якому розслідувалось кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК України, тобто за фактом вирощування конопель, не є обставиною, яка б унеможливлювала виявлення слідчим інших кримінальних правопорушень в ході розслідування вказаного кримінального провадження.

Отже, обшук складського приміщення, проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а складений за його результатами протокол, виявлені і вилучені речові докази, отримані у передбачений законом спосіб, і, сумнівів у своїй належності та допустимості не викликають.

За наведеного, суд першої інстанції належно оцінив зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні і його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту, вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 не має, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Ленінськогорайонного судум.Миколаєва від28березня 2019року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3