Постанова

від 24.11.2021 по справі 910/22380/17

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2021 р. Справа№ 910/22380/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Кравчука Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного Артема Володимировича

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2021

у справі №910/22380/17 (суддя Демидов В.О.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Давтян Марини Едуардівни

до Фізичної особи-підприємця Бабенка Ігоря Станіславовича

про стягнення 156 253,14 грн,

за відсутності представників учасників справи,

ВСТАНОВИВ :

Фізична особа-підприємець Давтян Марина Едуардівна (далі - ФОП Давтян М.Е., позивач, стягувач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Фізичної особи-підприємця Бабенка Ігоря Станіславовича (далі - ФОП Бабенко І.С., відповідач, боржник) 126 000,00 грн заборгованості, 11 103,12 грн пені,17 855,02 грн втрат від інфляції та 1 295,00 грн 3% річних, що разом складає 156 253,14 грн, посилаючись на неналежне виконанням відповідачем умов договору суборенди нежитлового приміщення від 10.03.2017, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Савельєвим А.Ю. та зареєстрованого в реєстрі за №456.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.03.2018 у справі № 910/22380/17 позов ФОП Давтян М.Е. задоволено, стягнуто з ФОП Бабенка І.С. 126 000,00 грн заборгованості, 11 103,12 грн пені, 17 855,02 грн втрат від інфляції, 1 295,00 грн 3% річних, 2 343,80 грн судового збору, 10 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

07.05.2018 на виконання вказаного рішення Господарським судом міста Києва видано відповідний наказ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2018 задоволено заяву ФОП Давтян М.Е., змінено спосіб та порядок виконання рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2018 у справі № 910/22380/18 шляхом звернення стягнення на майно ФОП Бабенка І.С. у розмірі 126 000,00 грн заборгованості, 11 103,12 грн пені, 17 855,02 грн втрат від інфляції, 1 295,00 грн 3% річних, 2 343,80 грн судового збору, 10 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Ухвалами Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 та 13.08.2020 відмовлено в задоволенні подання Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного А.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина України Бабенка І.С.

05.08.2021 через відділ діловодства та документообігу суду надійшло подання Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного А.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина України Бабенка І.С. без вилучення паспортного документа до повного виконання зобов`язання, згідно з наказом Господарського суду міста Києва від 07.05.2018 у справі № 910/22380/17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.08.2021 у справі №910/22380/17 відмовлено у задоволенні подання Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного А.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України Бабенка І.С .

Постановляючи вказану ухвалу, суд виходив з того, що матеріали подання приватного виконавця не містять жодних доказів обізнаності боржника про відкрите виконавче провадження та строки його добровільного виконання, а також недоведеності приватним виконавцем того, що боржник свідомо ухиляється від невиконання зобов`язання з погашення боргу.

Не погоджуючись із вищезазначеною ухвалою, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Пишний А.В. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нове рішення, яким задовольнити подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України Бабенка І.С. без вилучення паспортного документа, до повного виконання зобов`язань згідно наказу Господарського суду міста Києва від 07.05.2018 у справі № 910/22380/17.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, а також такою, що прийнята за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник посилався на те, що боржник ухиляється від виконання обов`язків, покладених на нього рішенням суду, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення суду не здійснює, що суперечить вимогам частини 5 статті 19 Закону України Про виконавче провадження ; приватним виконавцем вчинялись дії та вживались можливі заходи для реального, своєчасного та ефективного виконання рішення суду, однак у зв`язку з відсутністю коштів на рахунках боржника в банківських установах та рухомого/нерухомого майна, ухилення боржника від виконання вимог приватного виконавця, останній позбавлений можливості виконати наказ Господарського суду міста Києва від 07.05.2018 у справі № 910/22380/17; боржник є обізнаним про виконавче провадження, оскільки 08.08.2018 на підставі платіжної вимоги приватного виконавця №56875423 з рахунку боржника №26009052665464, відкритого в АТ ПриватБанк були списані кошти в розмірі 10,47 грн; регулярні виїзди божника за межі України з моменту видачі виконавчого документа, а саме, з травня 2018 року вказують на наявність в останнього коштів для здійснення перетину кордону України; незважаючи на попередження, виклики, вимоги боржником не вжито жодних заходів щодо самостійного виконання рішення суду, що свідчить про його ухилення від виконання рішення суду.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2021 апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного А.В. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2021 у справі №910/22380/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного А.В. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2021 у справі №910/22380/17 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.

20.09.2021 та 21.09.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли заява про виправлення недоліків апеляційної скарги. Аналогічну заяву було отримано 23.09.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 поновлено приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Пишному А.В. пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 09.08.2021 у справі №910/22380/17, відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою, розгляд апеляційної скарги призначено на 27.10.2021, встановлено ФОП Давтян М.Е. та ФОП Бабенку І.С. строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.

Стягувач та боржник виконавчого провадження правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), не скористались, відзивів на апеляційну скаргу не надали, про строк для подання відзиву на апеляційну скаргу були повідомлені належним чином.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/5382/21 від 26.10.2021 у зв`язку перебуванням судді Агрикової О.В., яка входить до складу колегії суддів на лікарняному з 26.10.2021, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/22380/17.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2021 апеляційну скаргу у справі №910/22380/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Кравчука Г.А., Чорногуза М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного А.В. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2021 у справі №910/22380/17 прийнято до провадження вищевказаним складом суду та призначено до розгляду на 24.11.2021.

У судове засідання 24.11.2021 скаржник, позивач та відповідач не з`явились, своїх уповноважених представників не направили, про місце, день та час розгляду даної справи повідомлялись належним чином.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Частиною 2 ст. 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Враховуючи, що скаржник, позивач та відповідач не повідомили суд про поважність причин нез`явлення до суду апеляційної інстанції, з огляду на встановлені статтею 273 ГПК України строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності вказаних осіб.

У судовому засіданні 24.11.2021 колегією суддів апеляційного господарського суду прийнято постанову господарського суду апеляційної інстанції.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

За приписами ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваної ухвали норм процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також, ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Статтею 337 ГПК України унормовано, що тимчасове обмеження фізичної особи - боржника у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як виключний захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Положеннями пункту 1 розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, передбачено, що у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи у праві виїзду за межі України вирішує суд, за місцем виконання відповідного рішення, за поданням державного або приватного виконавця.

Системний аналіз зазначених вище законів свідчить про те, що підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України є факт ухилення боржника від виконання рішення.

Таким чином, наявність у особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України та зазначений захід є виключним заходом забезпечення виконання судового рішення, застосування якого є правом, а не обов`язком суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України Про виконавче провадження примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів .

Так, за приписами п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України Про виконавче провадження виконавець під час здійснення виконавчого провадження поміж іншого має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Нормами ч. 5 ст. 19 Закону України Про виконавче провадження передбачено, що боржник зобов`язаний: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Закон України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України , право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

Відповідно до роз`яснення Верховного Суду України у листі від 01.02.2013 Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України однією з підстав для відмови у задоволенні подань, що складає основну частину розглянутих справ, є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

При цьому, поняття ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

З урахуванням вищенаведених норм чинного законодавства, колегія суддів зазначає, що право державного/приватного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань, тобто наявність лише самого зобов`язання не наділяє виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Водночас, відсутність майна та коштів у боржника не свідчить про ухилення останнього від виконання рішення суду, і що саме такий захід як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України буде ефективним заходом для виконання судового рішення і не порушить визначене ст. 33 Конституції України право на свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Разом з цим, ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Зважаючи на це, доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання покладається на державного/приватного виконавця , який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Крім того, при розгляді вказаної категорії спорів виконавець повинен довести яким чином обмеження у праві виїзду за межі України боржника забезпечить виконання рішення суду у даній справі.

На обґрунтування ухилення боржника від виконання судового рішення приватним виконавцем в поданні про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України зазначено, що на його виконанні перебуває виконавче провадження ВП № 56875423, яке було відкрите на підставі наказу Господарського суду міста Києва від 07.05.2018 у справі № 910/22380/18 ще 27.07.2018. При цьому, боржник рішення суду не виконує, пояснень щодо причин невиконання рішення суду приватному виконавцю не надає, на виклики приватного виконавця не з`являється.

Разом із цим, згідно з наданими Державною прикордонною службою України відомостями боржник неодноразово протягом травня 2020 року - 2021 року, здійснював виїзди за кордон. Вказані обставини, на думку приватного виконавця, є достатніми для тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України Бабенка І.С.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.07.2018 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Пишним А.В., винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 56875423

27.07.2018 приватним виконавцем від Пенсійного фонду України отримано відповідь №1040890808 про відсутність інформації щодо боржника як особи, яка отримує пенсію, а також відповідь №1040896317 про відсутність інформації про Бабенка І.С. як особи-боржника, яка працює за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи.

30.07.2018 від Державної фіскальної служби України державним виконавцем отримано відповідь №1040952397 про відсутність щодо боржника будь-якої інформації.

06.11.2018 від ПАТ УНІВЕРСАЛ БАНК та ПАТ Промінвестбанк надійшли повідомлення про неможливість виконання постанови ВП № 56875423 від 25.10.2018, у зв`язку з тим, що у зазначених установах відсутні рахунки, відкриті на ім`я боржника.

08.11.2018 від АТ ПроКредит Банк надійшла відповідь про не прийняття до виконання постанови про арешт коштів боржника, винесеної приватним виконавцем Пишним А.В.

12.11.2018 від АТ Сбербанк надійшло повідомлення про повернення без виконання постанови про арешт коштів боржника від 25.10.2018 ВП № 56875423, у зв`язку з відсутністю рахунків, відкритих на ім`я боржника.

27.11.2021 від АТ Райффайзен Банк Аваль повідомило приватного виконавця про повернення без виконання постанови ВП № 56875423 від 25.10.2018, у зв`язку з тим, що боржник не є клієнтом банку.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з листа Головного управління Держгеокадастру у Київській області від 08.11.2018, боржнику належить земельна ділянка, кадастровий номер 3221887000:18:021:6032.

08.11.2018 від РСЦ МВС надійшло повідомлення, що згідно даних автоматизованої системи МВС, станом на 01.11.2018 за боржником транспортні засоби не зареєстровані.

12.11.2018 від АТ БАНК КРЕДИТ ДНІПРО надійшла відповідь про неможливість виконання постанови ВП № 56875423 від 25.10.2018, у зв`язку з тим, що в банку відсутні рахунки, відкриті на ім`я боржника.

29.11.2018 ПАТ КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК повідомив про повернення без виконання постанови ВП № 56875423 від 25.10.2018, у зв`язку з тим, що боржник не є клієнтом банку.

30.11.2018 від АТ Укрексімбанк та АБ УКРГАЗБАНК надійшли відповіді про залишення без виконання постанови про арешт коштів боржника, у зв`язку з тим, що останній не має відкритих рахунків у банку.

30.11.2018 від АТ Ощадбанк надійшла відповідь про накладення арешту на грошові кошти, що містяться на рахунках боржника, а саме, рахунок № НОМЕР_1 - 1,00 грн, рахунок № НОМЕР_2 - 0,00 грн, НОМЕР_3 - 17,39 грн.

17.12.2019 АТ Укрсоцбанк повідомив, що постанова повертається без виконання, у зв`язку з тим, що боржник не є клієнтом банку та не має в даному банку відкритих рахунків.

17.12.2019 від АТ ПриватБанк надійшло повідомлення про те, що на рахунках боржника недостатньо коштів для виконання постанови приватного виконавця.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з представлених приватним виконавцем документів вбачається наявність обставин неможливості виконання відповідачем судового рішення у зв`язку з відсутністю відповідних коштів на рахунках боржника.

Поряд з цим, як вже зазначалось, наявність невиконаного зобов`язання не може бути достатньою підставою для застосування такого виключного заходу забезпечення виконання судового рішення як застосування до боржника тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, 26.12.2019 приватний виконавець здійснив опис та наклав арешт на нерухоме майно боржника, а саме, земельну ділянку, кадастровий номер 3221887000:18:021:6032 адреса місцезнаходження якої: Київська область, Вишгородський р-н, с/рад, Ровівська; з цільовим призначенням - для індивідуального садівництва.

21.07.2020 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Пишним А.В. винесено постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.

Однак, матеріали даного виконавчого провадження не містять даних про вжиття приватним виконавцем подальших дій, спрямованих на виконання наказу Господарського суду міста Києва, за наявності виявленого ним нерухомого майна.

Крім того, апеляційний господарський суд зазначає, що приватним виконавцем не доведено того, що ним було вчинено усі можливі заходи з примусового виконання судового рішення, а відтак і можливої наявності рахунків у інших банківських установах, в т.ч. виявлення вказаних рахунків в поточному році.

Також, у даній справі, не може бути достатньою підставою для визнання обставин ухилення від виконання судового рішення неявка боржника на виклик приватного виконавця, оскільки, як встановлено судовою колегією, до матеріалів справи не надано доказів надіслання повідомлень приватним виконавцем та їх отримання боржником Бабенком І.С.

Суд апеляційної інстанції зауважує про відсутність в матеріалах справи таких доказів і щодо повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження.

Доводи скаржника щодо факту обізнаності боржника про відкриття виконавчого провадження з посиланням на ту обставину, що 08.08.2018 на підставі платіжної вимоги приватного виконавця №56875423 з рахунку боржника №26009052665464, відкритого в АТ ПриватБанк були списані кошти в розмірі 10,47 грн, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки такі дії не є способом оповіщення боржника щодо відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що приватним виконавцем при зверненні з відповідним поданням належними та допустимими доказами в контексті ст. ст. 76, 77, 79 ГПК України не доведено ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань, а відтак висновок суду першої інстанції про відмову в його задоволенні є правомірним.

При цьому, судовою колегією враховано, у справі Гочев проти Болгарії ( Gochev v. Bulgaria від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч.3 ст.2 Протоколу №4 до Конвенції, і, по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому, при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів необхідно пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдане лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте, навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим з самого початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з`ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, у тому числі й ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.

У справі Хлюстов проти Росії ( Khlyustov v. Russia від 11 липня 2013 року) ЄСПЛ застосував вказані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв`язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, у цій справі ЄСПЛ визнав порушенням ст.2 Протоколу №4 до Конвенції через те, що рішення про заборону виїзду за кордон було застосовано автоматично , тобто лише у зв`язку з тим, що боржник добровільно не сплатив заборгованість, без належного обґрунтування з врахуванням індивідуальної ситуації заявника.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України Про виконавче провадження виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що виконавчі дії з примусового виконання рішення суду не є абсолютним правом виконавця, а є його обов`язком, оскільки, в силу приписів ч.1 ст. 18 Закону, державний виконавець зобов`язаний вживати усіх можливих заходів, передбачених Законом з примусового виконання рішень.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги про необґрунтованість оскаржуваної ухвали та її прийняття внаслідок неповного встановлення обставин справи, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України у рішенні від 18.07.2006 та у справі Трофимчук проти України у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи скаржника не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення питання про задоволення подання приватного виконавця.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 09.08.2021 у справі №910/22380/17 прийнята відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для її скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного А.В. має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 253-255, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Пишного Артема Володимировича на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2021 у справі №910/22380/17 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2021 у справі №910/22380/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/22380/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст складено та підписано 29.11.2021.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

Г.А. Кравчук