Постанова

від 24.11.2021 по справі 2033/1-176/11

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Ухвала

Іменем України

24листопада 2021 року

м. Київ

справа № 2033/1-176/11

провадження № 51-4266км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Харківського апеляційного суду від08червня 2021року в кримінальній справі за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст.190 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Фрунзенський районний суд м. Харкова вироком від11лютого 2021року визнав ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст.190КК України, та виправдав у зв`язку з тим, що в діянні ОСОБА_5 немає складу злочину.

ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що, будучи начальником відділення відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету ВПМ ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова, 16 липня 2010 передав в СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області матеріали щодо ТОВ «Промсервіс - Оптима», на підставі яких слідчий ОСОБА_4 , порушив і прийняв до свого провадження кримінальну справу № 67100985 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.

В кінці липня 2010 року в зв`язку з вибуттям в тарифну відпустку, слідчим ОСОБА_4 кримінальні справи, які перебували в його провадженні, були передані начальнику СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області для перерозподілу, в зв`язку з чим 02.08.2010 кримінальну справу № 67100985 за ч. 1 ст. 358 КК України було прийнято до провадження іншим слідчим.

Під час перебування у відпустці і не маючи повноважень по проведенню слідчих дій і прийняття процесуальних рішень у зазначеній справі, ОСОБА_6 вирішив заволодіти грошовими коштами ТОВ «Промсервіс - Оптима» шляхом обману його посадових осіб.

До реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_6 залучив ОСОБА_5 , який також не мав відношення до проведення попереднього слідства у справі, однак мав інформацію про фінансово-господарську діяльності товариства і його податкову звітність у зв`язку з раніше проведеною ним перевіркою.

Реалізуючи спільний умисел, з корисливих спонукань ОСОБА_5 і ОСОБА_4 02серпня 2010 року в телефонному режимі запросили на зустріч заступника директора ТОВ «Промсервіс - Оптима» ОСОБА_7 .

В цей же день близько 18.00 години ОСОБА_5 і ОСОБА_4 в кафе «Клуб Нічка» зустрілися з ОСОБА_7 , де повідомили йому неправдиву інформацію про те, що ними проводиться досудове слідство у кримінальній справі стосовно ТОВ «Промсервіс - Оптима», в рамках якого ними будуть проведені виїмки документів, зустрічні перевірки контрагентів. ОСОБА_8 і ОСОБА_4 переконали ОСОБА_7 , що саме вони мають повноваження не проводити зазначені слідчі дії і прийняти рішення про закриття кримінальної справи, за що їм необхідно передати грошові кошти в сумі 10000 доларів США.

При цьому ОСОБА_5 спільно зі ОСОБА_4 , реалізуючи злочинний умисел на заволодіння грошима ТОВ «Промсервіс - Оптима», приховали від ОСОБА_7 , що вони до розслідування кримінальної справи № 67100985 вже відношення не мають, чим ввели в оману останнього про свої повноваження і спонукали його погодитися на передачу їм грошей в сумі 10000 доларів США.

06 серпня 2010 близько 12.00 годин в приміщенні кафе «Клуб Нічка» за заздалегідь обумовленою домовленістю ОСОБА_5 спільно зі ОСОБА_4 зустрілися з ОСОБА_7 і, переконавшись, що ОСОБА_7 готовий їм передати 10000 доларів США, продовжуючи вводити в оману ОСОБА_7 , пообіцяли видати йому постанову про закриття кримінальної справи і не вживати заходів до проведення зустрічних перевірок фірм контрагентів ТОВ «Промсервіс-Оптима» з питань фінансово - господарських взаємовідносин після передачі обумовленої суми вказаній ними особі, а саме ОСОБА_9 , після чого залишили приміщення кафе, а ОСОБА_7 за їхньою вказівкою залишився чекати останнього.

06 серпня 2010 року, близько 12.20 годин, за домовленістю з ОСОБА_5 і ОСОБА_4 . ОСОБА_7 в приміщенні кафе «Клуб Нічка» передав гроші в сумі 10000доларів США ОСОБА_9 , який не був обізнаний про незаконність таких дій.

В той же день близько 13.00 годин ОСОБА_9 біля будинку № 87 по вул.Немишлянській в м. Харкові передав отримані від ОСОБА_7 гроші в сумі 10000доларів США (за курсом НБУ на момент здійснення злочину 78909 грн.) ОСОБА_4 .

Однак, поділити отримані від ОСОБА_7 гроші і розпорядитися ними ОСОБА_4 і ОСОБА_5 не змогли, хоча і виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення наміру до кінця, тому що ОСОБА_6 був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 08червня 2021року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11лютого 2021року без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від08червня 2021року щодо ОСОБА_5 і направити справу на новий розгляд в суд апеляційної інстанції в іншому складі суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку безпідставно, на його думку, аналізує практику щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак складу злочину, передбаченого ст.368КК України, оскільки йому не інкримінувалось отримання хабаря, а також наявність чи відсутність ознак провокації вчинення злочину.

Також вважає, що суд помилково послався у мотивувальній частині вироку на положення статей 84 та 86 КПК України в редакції 2012року щодо допустимості доказів, оскільки поняття допустимості взагалі відсутнє у КПК України 1960року.

Крім цього зазначає, що висновки суду про неможливість перевірки підстав та приводів для проведення оперативно-технічних заходів та подальшого використання у якості доказу результатів їх проведення. Вказує, що прокурором вжито заходів для розсекречення постанови голови Апеляційного суду м.Києва від03 серпня 2010року.

Також прокурор вважає, що в діях працівників правоохоронних органів не було ознак провокації вчинення злочину.

Вбачає, що суд безпідставно дійшов висновку про недоведеність того, що ОСОБА_7 є потерпілим у справі. Вважає, що судом першої інстанції не надано оцінки доказами, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190КК України.

Апеляційний суд, на думку прокурора, у своїй ухвалі не зазначив підстав, з яких апеляцію прокурора залишив без задоволення, чим допустив порушення вимог ст.377КПК України 1960 року.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_5 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, у який просить залишити оскаржуване судове рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні не підтримав подану касаційну скаргу і просив залишити її без задоволення.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

За змістом положень ч. 1 ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Згідно зі ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370372 цього Кодексу.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про допущені судами істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 327 КПК України 1960 року виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, постановляючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції визнав недопустимими окремі докази, зокрема протокол про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку від 19серпня 2010року, оскільки стороною обвинувачення не було надано постанови Голови Апеляційного суду м.Києва від 03серпня 2010року, на підставі якої було проведено вказані оперативно-розшукові заходи, а також похідні від нього протокол огляду місця події від 06 серпня 2010 року; протокол помітки та видачі грошових коштів в сумі 10000 доларів США від 06 серпня 2010 року; протокол огляду речей, а саме грошових коштів, ватних тампонів зі змивами з правої і лівої руки ОСОБА_4 і ОСОБА_9 , чистого зразка ватного тампона, зразка люмінесцентної речовини (спецзасоби), барсетки з написом «пума», а також постанову про визнання цих речей речовими доказами від 16серпня 2010року.

Також суд визнав недопустимими доказами показання свідків, які надавали свої пояснення під час судового розгляду, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та показання свідків, які були оголошені у судовому засіданні, зокрема свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , керуючись принципом «плодів отруєного дерева», оскільки ці особи були працівниками правоохоронних органів та понятими при проведенні оперативно-розшукових заходів.

Крім цього, суд першої інстанції вказав, що записи розмов ОСОБА_7 з обвинуваченим та ОСОБА_4 , які ОСОБА_7 зробив за допомогою технічних засобів за власною ініціативою, не можуть бути прийняті судом як докази, оскільки ОСОБА_7 не був особою, уповноваженою на ведення оперативно-розшукових дій. Крім цього, вони не можуть вважатися інформацією, одержаною в установленому законом порядку для проведення оперативно-розшукової діяльності.

З огляду на це, суд визнав недопустимими доказами протокол огляду наручного годинника від 26 жовтня 2010 року; висновок судово-фоноскопічної експертизи № 67 від 26жовтня 2010 року; висновок судово-криміналістичної експертизи звукозапису від 05липня 2013 року, протокол прослуховування аудіозаписів від 05серпня 2010 року, а також речовий доказ наручний годинник Nagata SPAIN 22 GENUINE LEATHER.

Крім цього, суд дійшов висновку, що доводи ОСОБА_19 та його захисника про провокацію вчинення злочину були обґрунтованими.

Враховуючи викладене, оцінивши сукупність досліджених доказів, суд дійшов висновку про відсутність достатніх фактичних даних, які б підтверджували наявність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190КК України, в діях ОСОБА_5 .

Крім цього, суд зазначив, що ОСОБА_7 , який під час досудового розслідування і в суді допитувався у якості потерпілого, з моменту подання заяви про злочин зазначав, що йому не завдано матеріальної та моральної шкоди, він не зазнав будь-яких втрат матеріального чи морального характеру. Директор ТОВ«Промсервіс-Оптима» зазначав, що підприємству також не завдано жодної майнової шкоди. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що у цьому кримінальному провадженні відсутня особа, яка відповідно до ч.1 ст.49КПК України 1960року може бути визнана потерпілою.

Доводи касаційної скарги прокурора про безпідставний аналіз судом першої інстанції практики щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ст.368КК України, були предметом перевірки апеляційного суду, який вказав, що зазначені обставини не є порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки порушенню кримінальної справи передували оперативно-розшукові заходи, спрямовані на припинення тяжкого злочину. Саме за ознаками отримання хабаря (ст.368 КК України) були розпочаті оперативно-розшукові дії, порушена кримінальна справа, тому для перевірки законності оперативно-розшукових дій такий аналіз є обґрунтованим. З такими висновками погоджується й колегія суддів Верховного Суду.

Також апеляційний суд обґрунтовано вказав, що доводи касаційної скарги прокурора про посилання на положення статей 84, 86КПК України в редакції 2012року щодо допустимості доказів, хоча і мають місце, проте не можуть бути підставою для скасування судових рішень, оскільки, хоча необхідність оцінки доказів з точки зору їх належності та допустимості прямо не була передбачена у ст.67 КПК України 1960 року, проте в цьому кодексі наявні посилання на такі критерії в інших нормах, зокрема у ст.253 КПК України 1960 року.

Також судом апеляційної інстанції було ретельно перевірено доводи прокурора щодо безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку від 19серпня 2010року та всіх похідних від нього доказів.

Відповідно до положень статей 22, 64-66 КПК України 1960 року прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину.

Як убачається з матеріалів справи, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190КК України, стороною обвинувачення було надано протокол про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку, проведених співробітниками ГУ ЕКОП СБ України. Процесуальною підставою для проведення таких дій вказано постанову Голови Апеляційного суду м.Києва від 03серпня 2010року №01-4766цт.

Судом вживалися заходи для отримання копії вказаної постанови, зокрема доручалося прокурору вжити заходів по розсекреченню постанови Голови Апеляційного суду м.Києва від 03серпня 2010року №01-4766цт, однак така копія не була надана ні суду, ні стороні захисту та не досліджувалась в судовому засіданні.

Але виключно саме з цього процесуального документа суд міг дійти висновку про те, чи були законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів й чи можуть бути використані результати їх проведення у доказуванні в кримінальній справі.

Відсутність постанови Голови Апеляційного суду м.Києва від 03серпня 2010року №01-4766цт у матеріалах справи позбавляє можливості з достатньою повнотою з`ясувати, які конкретно оперативно-розшукові дії були санкціоновані головою апеляційного суду, на який строк, чи діяли правоохоронні органи у межах і у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи підсудних, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку від 19серпня 2010року, та всі похідні від нього докази.

Не підтверджуються матеріалами справи і доводи прокурора у касаційній скарзі щодо відсутності у вироку оцінки доказів, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України. Як убачається зі змісту вироку, судом першої інстанції наведено детальну оцінку кожного доказу окремо, частину з них визнано недопустимими, а сукупність інших доказів визнано такою, що не підтверджує наявність складу злочину в діях ОСОБА_5 . З огляду на це, колегія суддів визнає доводи прокурора в цій частині безпідставними.

Обґрунтовуючи висновок про провокацію вчинення злочину з боку працівників правоохоронного органу, суд першої інстанції вказав, що ініціатором контакту був саме ОСОБА_7 , розмір суми в 10000 доларів США називався виключно самим ОСОБА_7 , і стороною обвинувачення не надано доказів про вимагання ОСОБА_5 такої суми.

Крім цього, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_7 під час зустрічі зі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 коштів останнім не передавав, а передав їх ОСОБА_9 . Доказів того, що ОСОБА_9 повідомляв, що він має передати кошти ОСОБА_4 для вирішення проблеми ОСОБА_7 , матеріали справи не містять.

Після зустрічі з ОСОБА_7 та отримання від нього коштів ОСОБА_9 під примусом працівників СБУ та під їх контролем поїхав на зустріч зі ОСОБА_4 , тобто працівники правоохоронного органу вийшли за межі пасивного розслідування і змусили ОСОБА_9 зустрітись з ОСОБА_4 та передати останньому гроші. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність ознак провокації злочину в діях оперативних працівників, з чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду.

При цьому Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо передчасного висновку судів про відсутність потерпілих у кримінальному провадженні, що унеможливлює існування складу злочину, передбаченого ст.190КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , який у обвинувальному висновку визначений як потерпілий, звернувся до правоохоронних органів з заявою про вчинення щодо нього злочину ОСОБА_5 та ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 44, 46).

Твердження ОСОБА_7 під час досудового розслідування та в суді про те, що діяннями ОСОБА_5 йому не було заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, дійсно ставить під сумнів можливість визнання його потерпілим у кримінально-процесуальному аспекті з урахуванням положень ст.49КПК України 1960року.

Однак, не встановлення конкретної особи потерпілого не виключає можливості існування складу злочину, передбаченого ст.190КК України, за умови, що суб`єкт злочину усвідомлює той факт, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього.

Втім, враховуючи, що підставою для виправдання ОСОБА_5 судом першої інстанції було насамперед те, що сукупність доказів, які суд визнав належними, допустимими та достовірними, відкинувши перед цим недопустимі докази, не підтверджує наявність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190КК України, в діях ОСОБА_5 , колегія суддів Верховного Суду вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про необхідність виправдання обвинуваченого.

Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, залишив вирок без зміни, зазначивши в ухвалі підстави прийнятого рішення, у тому числі й в частині доводів, аналогічних доводам касаційної скарги, та постановив ухвалу, яка відповідає вимогам ст.377 КПК України 1960 року.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали апеляційного суду з мотивів, указаних у касаційній скарзі прокурора, і дійшла висновку про необхідність залишення касаційної скарги прокурора без задоволення.

Керуючисьстаттями 394-396КПК України(в редакції 1960 року), п. 11, 15 Перехідних положень КПК України 2012 року, Суд

постановив:

Ухвалу Харківського апеляційного суду від08червня 2021року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу зі змінами прокурора без задоволення.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3