Ухвала

від 22.11.2021 по справі 390/934/13-к

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-кп/4809/663/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 32013120000000028 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, із двома малолітніми дітьми на утриманні, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю складу злочинів;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Кіровограда, українку, громадянку України, із вищою освітою, заміжню, зареєстровану та таку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,

визнано невинуватою за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю складу злочинів;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , не судимого,

визнано невинуватим за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю складу злочинів;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт. Новгородка Кіровоградської області, українця громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_6 , не судимого,

визнано невинуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191. ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю складу злочинів.

Вказаним вироком також вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_11 ,

- обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

- захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , органом досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні ряду злочинів, за обставин, що детально викладені в обвинувальному акті та виправдувальному вироку, щодо них, а саме:

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:ч.3 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205 КК України,- фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчинене повторно, організованою групою;ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.5 ст.191 КК України,-організація у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою; ч.3ст. 27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.209 КК України,- організація вчинення фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі;ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України,- організація замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:ч.2 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205 КК України- є фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчинене повторно, організованою групою;ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191 КК України,- заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою;ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209 КК України,- вчинення фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі;ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України, - замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.

ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою;ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209 КК України,-вчинення фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі;ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України,- замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.

ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України,- пособництво у фіктивному підприємництві, тобто створенні або придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчинене повторно, організованою групою;ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191 КК України,- пособництво в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою;ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209 КК України,- є пособництво у вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі;ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України,- пособництво у замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.

Обставини вчинення кримінальних правопорушень, які інкримінувалися органом досудового розслідування обвинуваченим детально зазначені у виправдальному вироку суду першої інстанції.

Виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , суд першої інстанції визнав, що зібрані у провадженні стороною обвинувачення окремі докази є недостовірними, а ряд інших - неналежними та недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених винними у вчинені інкримінованих кожному кримінальних правопорушень та призначити покарання:

ОСОБА_7 за: ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України - 4 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 1 рік таз конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленнямправа обійматипевні посадиабо займатисяпевною діяльністюна 3роки зконфіскацією коштів,одержаних злочиннимшляхом таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна; ч.3ст.27,ч.3ст.28,ч.2ст.15,ч.5ст.191КК України-7років позбавленняволі зпозбавленням праваобіймати певніпосади чизайматися певноюдіяльністю на2роки таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більшсуворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років зпозбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

ОСОБА_8 за:ч.2ст.27,ч.3ст.28,ч.2ст.205КК України-4роки позбавленняволі; ч.2ст.27,ч.3ст.28,ч.5ст.191КК України-7років позбавленняволі зпозбавленням праваобіймати певніпосади чизайматися певноюдіяльністю на1рік таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленнямправа обійматипевні посадиабо займатисяпевною діяльністюна 3роки зконфіскацією коштів,одержаних злочиннимшляхом таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна; ч.2ст.27,ч.3ст.28,ч.2ст.15,ч.5ст.191КК України-8років позбавленняволі зпозбавленням праваобіймати певніпосади чизайматися певноюдіяльністю на2роки таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більшсуворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років зпозбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

ОСОБА_9 за: ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі зпозбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 1 рік таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України - 9 років позбавлення волі зпозбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на 3 рокиз конфіскацієюкоштів,одержаних злочиннимшляхом таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна; ч.2ст.27,ч.3ст.28,ч.2ст.15,ч.5ст.191КК України-8років позбавленняволі зпозбавленням праваобіймати певніпосади чизайматися певноюдіяльністю на2роки таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більшсуворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років зпозбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 рок з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

ОСОБА_10 за: ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленнямправа обійматипевні посадичи займатисяпевною діяльністюна 1рік таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленнямправа обійматипенні посадиабо займатисяпевною діяльністюна 3роки зконфіскацією коштів,одержаних злочиннимшляхом таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна; ч.5ст.27,ч.3ст.28,ч.2ст.15,ч.5ст.191КК України-8років позбавленняволі зпозбавленням праваобіймати певніпосади чизайматися певноюдіяльністю на2роки таз конфіскацієюусього належногона правіприватної власностімайна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити остаточне покарання у виглядіпозбавлення волі на строк9 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

Цивільний позов у кримінальному провадженні задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про наступне.

Допитані судом свідки ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ) надали покази, відповідно до яких знаходить своє об`єктивне підтвердження факт здійснення фіктивного підприємництва. Судом невідомо з яких причин, дані покази до уваги не взято, належної оцінки їм не надано, хоча й відзначено, що показання зазначених свідків вказують на можливі протиправні дії обвинуваченої ОСОБА_8 . Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 під час постановлення вироку судом залишено поза увагою.

В даному кримінальному провадженні, на досудовому слідстві була призначена судово економічна експертиза, яку проведено експертом ОСОБА_19 за№11/1-30 від 22.06.2009 згідно висновків якої підтверджуються порушення податкового законодавства на безпідставне відшкодування ПДВ. Підчас судового розгляду, суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив клопотання сторони захисту. та призначив додаткову судово-економічну експертизу, провести яку було доручено томуж експерту ОСОБА_19 , за наслідками проведення якої № 11/1-140 від 30.03.2015 було зроблено протилежні висновки, а саме, не встановлено податкових порушень з боку обвинувачених. У висновках даної експертизи не йдеться про встановлені слідством на підставі показів свідків, висновків почеркознавчих та технічних експертиз дані про нікчемність, безтоварність, взагалі відсутність фінансово-господарських взаємовідносин, нікчемність договірних та первинних документів,а здійснюється лише описання «документального» оформлення за формою та відсутність сумарних розбіжностей в первинних та звітних документах. В даному випадку експертом самостійно здійснено односторонній підхід до проведення експертизи, який базується лише на перевірці за формою та співставленні документів, без врахування сутності подій, для приховування злочинної мети яких були складені документи. Внаслідок чого,у судовому засіданні прокурором неодноразово заявлялось клопотання про призначення комісійної судово-економічної експертизи, проведення якої доручити декільком експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, так як судово-економічні експертизи від 22.06.2009 за №11/1-30 та від 30.03.2015 за №11/1-140 незважаючи на те, що виконані одним і тим же судовим експертом - ОСОБА_19 по дослідженню одних і тих же господарських операцій, мають абсолютно протилежні висновки. Однак, в задоволенні вказаного клопотання судом було відмовлено.

Суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу обставину, як вчинення злочину організованою групою. Також суд не забезпечив виклик та доставку до суду свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Більшість судових засідань, в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України проведено за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_23 , незважаючи на те, що участь захисника у вказаній категорії проваджень у відповідності до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України є обов`язковою.

В порушення ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку негайно після його проголошення не була вручена прокурору. Лише14.12.2015 на адресу прокуратури області із Кіровоградського районного суду надійшла копія вироку суду від 01.12.2015.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора:

- захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_13 просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни посилаючись на його законність, обґрунтованість, а також недоведенням наданими стороною обвинувачення доказами винуватості її підзахисної у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень.

- захисник виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просив в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції залишити без зміни посилаючись на його обґрунтованість та законність.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинувачених та їх захисників, які просили відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно бвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.

Як вбачається із оскаржуваного вироку на підтвердження винуватості обвинувачених у вчинені інкримінованих їм кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення було надано ряд доказів, які прийняті судом першої інстанції та містяться в 181 томах.

Як вбачається зі змісту вироку, судом першої інстанції при прийнятті судового рішення допитані обвинувачені, ряд свідків та експерт ОСОБА_19 .

Також досліджені письмові докази, а саме:

-висновок судово-економічної експертизи № 11/1-30 від 22.06.2009 (а.с. 34-81 т. 113);

-висновок судово-почеркознавчої експертизи № 47 від 29.05.2009 (а.с. 150-159 т. 113);

-висновок судово-почеркознавчої експертизи № 45 від 25.05.2009(а.с. 113-116 т.113);

-висновок судово-почеркознавчої експертизи № 53 від 03.06.2009 (а.с. 261-266 т. 113);

-висновок інших судово-почеркознавчих експертиз (т. 113-114);

-протокол огляду вмісту інформації ноутбуку ОСОБА_24 , вилученого 07.03.2009 в ході огляду місця події у квартирі АДРЕСА_7 (т. 73-79);

-протоколи виїмки від 11.08.2008 в ДПІ у м. Кіровограді ряду документів (а.с. 23-54 т.12, а.с. 7-20 т.47);

-матеріали акту № 61/23-50/190/23099159 від 15.08.2007 про виїзну позапланову документальну перевірку ТОВ „Укрсфера з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ за червень 2007 року (а.с. 7-19 т.2);

-покази свідка - головного державного податкового ревізора інспектора ОСОБА_25 ;

-протокол виїмки від 15.07.2008 в ДПІ у м.Кіровограді матеріалів зустрічної перевірки ТОВ «Укрсфера» з ПП «ПТА «Юнімікс» зі всіма наявними додатками, первинними документами ( а.с. 74-214 т. 7);

-протокол виїмки в Головному управлінні державного казначейства України від 19.03.2009 документів щодо бюджетного відшкодування податку на додану вартість ТОВ «Укрсфера» (а.с. 98-104 т. 4);

-протокол виїмки в реєстраційній палаті Кіровоградського міськвиконкому від 19.03.2009 реєстраційних справ (т. 2-4, 54, 60);

-протокол виїмки в ДПІ від 12.03.2009 податкової звітності ТОВ «Укрсфера» (а.с. 67-69 т. 10);

-матеріали акту ДПІ у м. Кіровограді № 34/23-00/34362065 від 14.04.2008 «Про результати планової виїзної перевірки ПП «ПТА «Юнімікс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2006 по 31.12.2007 (т.1);

-покази свідків держподаткових ревізорів інспекторів ДПІ у м. Кіровограді, які здійснювали перевірку ПП «ПТА «Юнімікс» - якими підтверджені викладені в акті встановлені ними порушення податкового законодавства. ???

-протокол виїмки від 19.06.2008 в ДПІ у м. Кіровограді ряду документів (т.2);

-дані Кіровоградської, Криворізької митниць державної митної служби України (листи № 08/01-25/3757 від 14.07.2008; № 08/01-25/3758 від 14.07.2008, № 08/01-25/3759 від 14.07.2008) щодо оформлення ряду імпортних митних платежів (т. 4);

-протоколи виїмок роздруківок руху коштів по рахунках ТОВ «Укрсфера», ПП «ПТА «Юнімікс», ПП «Агромобекс», ПП «Альтус», ПП «ТД «Елітагро», ПП «Перша Кіровоградська зернотова система», ПП «Агроремпродсервіс», ПП «Транс-2007» наданими Кіровоградською філією АКБ «Східно-Європейський банк» з посекундим зазначенням проходження платежів;

-протоколи виїмки в Кіровоградській філії АКБ «Східно-Європейський банк» документів по рахунках, якими підтверджується оготівкування та легалізація коштів, імітування проведення платежів по договорах поставок обладнання коштами, яких у володінні останнього не було, а також підтверджується перелік осіб, причетних до здійснення перерахувань по вказаних рахунках (т.т.13, 17, 24, 26-28, 37-38, 50-58);

-покази свідка ОСОБА_16 , яка була завідуючою касою КФ АКБ «Східно-Європейський банк»;

-очні ставки між директором ПП «Альтус» ОСОБА_21 та ОСОБА_16 , між ОСОБА_16 та обвинуваченою ОСОБА_8 ;

-протокол обшуку не житлових приміщень Кіровоградської філії АКБ «Східно-Європейський банк» (т.40);

-матеріали адміністративної справи про визнання недійсним договору між ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс» №22/5/7 від 22.05.2007, серед яких наявні копії вказаного договору із специфікаціями і додатковоми угодами, які були надані податковому органу на перевірку та досліджені вищезазначеними почеркознавчими експертизами та підтверджено, що на перевірку були надані та предметом спору в суді були підроблені договори (т. 68);

-інші матеріали провадження.

Аналізуючи зміст зазначеного вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Так, однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту.

Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які досліджені в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань.

В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.

Так, із прийнятих на підтвердження винуватості обвинувачених у вчинені інкримінованих їм кримінальних правопорушень письмових доказів, які містяться в 180 томах, судом першої інстанції було досліджено лише ряд аркушів документів, які знаходяться в томах 1,2,4,7,10,12,13,17,24,26-28,37-38,40,47,50-58, 60,68,73-79,113,114, тобто судом досліджено близько 38 томів. Інші прийняті судом письмові докази суд не досліджував, оцінки яким відповідно до вимог ст.94 КПК України, не надав та не навів обґрунтованих висновків, що докази, надані прокурором, є недопустимими або такими, що не стосуються предмета доказування.

Надаючи оцінку показанням допитах в судовому засіданні ряду свідків, суд відмітив наступне.

Свідок ОСОБА_16 у своїх показаннях зазначає про отримання готівки директором «Східно-Європейського банку» ОСОБА_24 замість директорів певних підприємств. Проте стороною обвинувачення не наведено доказів, які б вказували на взаємозв`язок зазначених дій ОСОБА_24 із діяльністю підприємств, які очолювали ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вказують на можливі протиправні дії обвинуваченої ОСОБА_8 , проте доказів, які б свідчили про єдиний умисел ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не наведено.

При цьому апеляційний суд відмічає, що показанням інших допитаних свідків, експерта, а також обвинувачених, суд першої інстанції під час постановлення вироку належної оцінки взагалі не надав як окремо, так і в цілому.

Крім того, в оскаржуваному вироку суд посилається на досліджені докази, а саме на висновок інших судово-почеркознавчих експертиз (т. 113-114), однак результати висновку не зазначає, а також посилається на покази свідка головного державного податкового ревізора інспектора ОСОБА_25 , свідка ОСОБА_16 завідуючої касою КФ АКБ «Східно-Європейський банк», на очні ставки між директором ПП «Альтус» ОСОБА_21 та ОСОБА_16 , між ОСОБА_16 та обвинуваченою ОСОБА_8 . Однак які надали свідчення вказані особи суд у вироку не зазначає, будь-якої оцінки висновкам експертиз та показанням вказаних осіб відповідно до вимог ст.94 КПК України, не надає.

Також суд посилається на досліджені матеріали адміністративної справи про визнання недійсним договору між ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс» №22/5/7 від 22.05.2007, серед яких наявні копії вказаного договору із специфікаціями і додатковоми угодами, які були надані податковому органу на перевірку та досліджені вищезазначеними почеркознавчими експертизами, якими підтверджено, що на перевірку були надані та предметом спору в суді були підроблені договори (т. 68), однак відповідної оцінки вказаному доказу відповідно до вимог ст.94 КПК України, не надав.

Також суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що всі інші матеріали кримінальної справи, які стосуються виконання договорів, за якими було відшкодування ПДВ, свідчать про наявність товарно-грошових відносин у суб`єктів господарської діяльності, очолюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , підприємств і не свідчать про незаконенне відшкодування ПДВ. Однак суд не зазначає та не конкретизує які саме інші матеріали кримінального провадження досліджувались, та не надає їм певної оцінки відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Отже суд у вироку вибірково навів частину доказів, не спростував тверджень сторони обвинувачення про причетність обвинувачених до вчинення інкримінованих їм злочинів та не навів висновків, що докази, надані прокурором, є недопустимими або такими, що не стосуються предмета доказування.

Зазначене, на переконання апеляційного суду, призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За таких обставин, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки судом першої інстанції не були належним чином оцінені обставини справи, шляхом дослідження всіх наданих сторонами кримінального провадження доказів відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч.6 ст 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково як така, що містить вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст.415 КПК України.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі та усунути вищевказані порушення.

Керуючись ст. ст. 9, 34, 376, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районногосуду Кіровоградськоїобласті від01грудня 2015рокустосовно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4