Постанова

від 04.08.2021 по справі 390/934/13-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року

м. Київ

справа № 390/934/13-к

провадження № 51-3481км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2015 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від24листопада 2020року, які постановлені у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32013120000000028, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст.205; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК);

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м.Кіровограда, зареєстрованої та жительки АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст.205; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Кіровограда, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , жителя того АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст.191; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст.191КК;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт Новгородки Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_5 , жителя АДРЕСА_6 , раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст.205; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01грудня 2015 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано невинуватими у пред`явлених їм зазначених обвинуваченнях й виправдано за відсутності в діяннях складів кримінальних правопорушень.

Відмовлено в задоволенні цивільного позову Державної податкової інспекції в м.Кіровограді до ТОВ «Укрсфера» в особі директора ОСОБА_8 , ПП «Перший торговий альянс «Юнімікс» в особі директора ОСОБА_10 , ПП «Агромобекс» та ПП«Транс-2007», в особі директора ОСОБА_11 про стягнення незаконно привласнених із державного бюджету коштів, пов`язаних із відшкодуванням ПДВ, у сумі 3 347 348 грн.

Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні ряду злочинів за обставин, які детально викладені в обвинувальному акті та відображені у вироку місцевого суду.

При цьому формулювання обвинувачення та юридична правова оцінка діянь за висновками органів досудового розслідування, які були предметом перевірки суду, зводилися до наступного.

Так, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК, за ознаками фіктивного підприємництва, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчиненого повторно, організованою групою; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст.191 КК, за ознаками організації заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах організованою групою; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК, за ознаками організації вчинення фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинених організованою групою в особливо великому розмірі; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК, за ознаками організації замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах організованою групою.

ОСОБА_9 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК, за ознаками фіктивного підприємництва, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчиненого повторно, організованою групою; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах організованою групою; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст.28, ч. 3 ст. 209 КК, за ознаками вчинення фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинених організованою групою в особливо великому розмірі; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК, за ознаками замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах організованою групою.

ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах організованою групою; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст.28, ч. 3 ст. 209 КК, за ознаками вчинення фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинених організованою групою в особливо великому розмірі; ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК, за ознаками замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах організованою групою.

ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК, за ознаками пособництва уфіктивному підприємництві, тобто створенні або придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчиненому повторно, організованою групою; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК, за ознаками пособництва в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах організованою групою; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК, за ознаками пособництва у вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинених організованою групою в особливо великому розмірі; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК, за ознаками пособництва в замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах організованою групою.

Виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , суд першої інстанції визнав, що зібрані у провадженні стороною обвинувачення окремі докази є недостовірними, а ряд інших - неналежними та недопустимими.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2016 року вищевказаний вирок місцевого суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 24 квітня 2018 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Скасовуючи згадане судове рішення суд касаційної інстанції зазначив, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), а висновок щодо законності постановленого виправдувального вироку є передчасним.

За наслідками нового апеляційного розгляду Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 24 листопада 2020 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суть доводів касаційної скарги зводиться того, що постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є незаконними, необґрунтованими і невмотивованими. Зокрема, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, задовольняючи клопотання сторони обвинувачення про призначення комісійної судово-економічної експертизи, спотворив суть постановлених прокурором питань, виклавши їх на користь сторони захисту, що, на думку обвинувачення, призвело до передбачуваних висновків призначеної експертизи. Такі дії суду апеляційної інстанції стали підставою для заявлення колегії суддів відводу, в якому, як вважає прокурор, безпідставно відмовлено. Також прокурор вказує на те, що апеляційний суд необґрунтовано у своєму рішенні послався на рішення судів інших юрисдикцій, оскільки такі рішення не мають преюдиціального значення в цьому кримінальному провадженні. До того ж предметом судових розглядів інших юрисдикцій були виключно істотні умови господарського договору, а не зібрані у кримінальному провадженні докази. Також прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції щодо визнання низки письмових доказів недопустимими. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд при новому розгляді не врахував висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2018 року. Підсумовуючи, прокурор вказує, що місцевий суд у вироку та суд апеляційної інстанції в ухвалі вибірково навели частину доказів, не спростували тверджень сторони обвинувачення про причетність обвинувачених до вчинення інкримінованих їм злочинів та не навели висновків, що докази, надані прокурором, є недопустимими або такими, що не стосуються предмета доказування.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні

У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримала касаційну скаргу, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі прокурора доводів, заперечили проти її задоволення, просили постановлені у кримінальному провадженні залишити без зміни.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ст.433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмета перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно дост. 419 КПКв ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, зяких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2ст. 439 КПКвказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення укримінальному провадженні.

Дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.

Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених вже двічі був предметом перегляду в апеляційному порядку. При цьому попередня ухвала апеляційного суду від 14 грудня 2016 року була скасована касаційним судом у зв`язку зпорушенням вимогст. 419 КПК у частині залишення апеляційним судом без уваги низки ключових доводів апеляційної скарги прокурора, зокрема, які стосувалися безпідставного посилання суду на рішення судів інших юрисдикцій і надання цим рішенням преюдиціального значення без оцінки в сукупності з фактичними обставинами справи, необґрунтованого залишення поза увагою факту наявності інших договорів, які, за висновком органу досудового розслідування, було укладено з незаконною метою, нез`ясування суті всього обсягу пред`явленого обвинувачення та обставин, які належать до предмета доказування, з урахуванням усіх зазначених в обвинувальному акті кваліфікуючих ознак злочинів та конкретної ролі кожного їх співучасника, невідповідності правильності встановлення у вироку фактичних обставин кримінального провадження. Також увага апеляційного суду зверталась на необхідність перевірки доводів апеляційної скарги щодо оцінки доказів в аспекті ст. 94 КПК.

Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ зточки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Незважаючи на це, всупереч приписам ч. 2 ст.439, ст.419 КПКпри новому апеляційному розгляді вказівок суду касаційної інстанції апеляційний суд не виконав, доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення знову належним чином не перевірив, достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими в ухвалі не навів.

Зокрема, апеляційний суд, залишаючи без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції, зосередив свою увагу і надав ключового значення у цьому кримінальному провадженні (1) рішенням судів інших юрисдикцій, постановлених у справах № 4/166 та № 2-а-1267/08, (2) висновку судово-економічної експертизи від 30 березня 2015 року № 11/1-140 та висновку комісійної судово-економічної експертизи від 02 липня 2020 року № 3441/3442/20-71/17041-17046/20-21.

При цьому рішення судів інших юрисдикцій суд апеляційної інстанції вважав такими, що мають преюдиціальне значення для цього кримінального провадження, а висновки судово-економічних експертиз визначальними доказами у справі.

Разом з тим Верховний Суд не може погодитись з таким підходом суду апеляційної інстанції, виходячи з такого.

Щодо преюдиціального значення рішення судів інших юрисдикцій для цього кримінального провадження.

Так, суд апеляційної інстанції послався на рішення судів інших юрисдикцій, постановлені у двох справах:

1) у справі № 4/166 постановою Господарського суду Кіровоградської області від 20 листопада 2008 року відмовлено в задоволенні позову ДПІ у м.Кіровограді до ТОВ «Укрсфера» та ПП«ПТА «Юнімікс» про визнання недійсним договору поставки № 22/5/7 від 22 травня 2007року, укладеного між ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс». Зокрема, вказаний суд відхилив доводи позивача про невідповідність цього договору вимогам закону щодо досягнення істотних умов договору, відсутність загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину, неспрямованість сторонами договору на реальне настання правових наслідків та наявність при укладанні спірного договору завідомо суперечної інтересам держави суспільства мети.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27квітня 2009 року зазначене судове рішення залишено без змін, а апеляційна скарга ДПІ у м. Кіровограді без задоволення.

2) у справі №2-а-1267/08 постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21жовтня 2008 року задоволено адміністративний позов ТОВ «Укрсфера» до ДПІ у м.Кіровограді та Головного управління Державного казначейства в Кіровоградській області про відшкодування податку на додану вартість за листопад 2007 року в сумі 2 191 260 грн. Зазначене судове рішення залишено без змін апеляційною інстанцією (ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20квітня 2010 року) та касаційною (ухвала Вищого адміністративного суду України від 24лютого 2011року).

Проте надання вказаним судовим рішенням преюдиціального значення в цьому кримінальному провадженні є безпідставним з кількох причин.

По-перше, відповідно до положень ст. 90 КПК рішення національного суду має преюдиціальне значення лише, якщо воно набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованихКонституцією Україниі міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Як наслідок, судове рішення має преюдиціальне значення для суду, який розглядає кримінальне провадження, лише у визначених цією статтею випадках. Чинний КПК не містить інших положень, на підставі яких рішення судів інших юрисдикцій могли би бути визнані преюдиціальними в кримінальному процесі, тобто такими, які звільняють суд від необхідності встановлення обставин, які підлягають доказуванню, шляхом дослідження та оцінки всієї сукупності доказів у кримінальному провадженні.

По-друге, завдання кримінального судочинства є відмінним від тих завдань, які вирішують національні суди в цивільній, господарській чи адміністративній юрисдикціях. Здійснюючи кримінальне судочинство, суди не вирішують спір, а розглядають пред`явлене особі обвинувачення і за допомогою доказів встановлюють, чи винна конкретна особа у його вчиненні.

Усі докази винуватості або невинуватості особи підлягають дослідженню в змагальному кримінальному процесі.

По-третє, формальне дотримання вимог цивільного (господарського) законодавства при укладенні певних правочинів не виключає злочинного умислу або злочинності дій. Навпаки в деяких випадках укладення господарських чи цивільних договорів може бути проявом об`єктивної сторони злочину або мати на меті надання тим чи іншим протиправним діям вигляду законності.

По-четверте, апеляційний суд, надаючи вищенаведеним рішенням інших юрисдикцій преюдиціального значення, не звернув уваги, що в названих вище справах і в цьому кримінальному провадженні брали участь різні учасники, були різними предмет розгляду, засоби доказування і обсяг доказів.

У справі № 4/166 предметом оцінки суду була відповідність умов договору від 22травня 2007 року № 22-05-07, укладеного між ПП «Перший торговий альянс «Юнімікс» та ТОВ «Укрсфера», з додатковим угодами вимогам чинного на той час господарського і цивільного законодавства.

У справі №2-а-1267/08 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд відхилив доводи апеляційних скарг ДПІ у м. Кіровограді та прокурора про те, що договір від 22 травня 2007 року № 22-05-07, укладений між ПП «Перший торговий альянс «Юнімікс» та ТОВ «Укрсфера», підписаний не директорами цих підприємств, а іншими особами (є підробленою угодою), містить неправдиві відомості про зміст операцій з метою отримання з державного бюджету надмірно сплаченого податку на додану вартість, пославшись на те, що на момент розгляду апеляційних скарг кримінальна справа не розглянута, злочинність дій посадових осіб ПП «Перший торговий альянс «Юнімікс» та ТОВ «Укрсфера» щодо завдання державі шкоди в особливо великих розмірах в установленому порядку, зокрема, обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, не доведена.

Таким чином, суди у справах № 4/166 і №2-а-1267/08 вирішували спір на підставі наявних документів, тоді як у кримінальному провадженні сторона обвинувачення вказувала на те, що ці документи були складені обвинуваченими в результаті злочинних дій за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Отже, суд апеляційної інстанції повинен був не обмежуватися посиланням на вказані рішення судів інших юрисдикцій, а надати їм оцінку з урахуванням всіх обставин кримінального провадження тавсієї сукупності наданих сторонами доказів, про що наголошував касаційний суд у своїй постанові від 24квітня 2018року.

Окрім того, слід зазначити й про те, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на рішення, постановлені у справі № 4/166, зробив акцент лише на питанні законності укладеного між ПП «Перший торговий альянс «Юнімікс» та ТОВ «Укрсфера» договору від 22 травня 2007 року № 22-05-07 та додаткових угод до нього, не надавши правової оцінки факту наявності інших договорів, які, за висновками органу досудового розслідування, було укладено з аналогічною незаконною метою, про що також звертав увагу Верховний Суд у своєму попередньому рішенні.

Щодо висновків судово-економічної експертизи від 30 березня 2015 року № 11/1-140 та комісійної судово-економічної експертизи від 02 липня 2020 року №3441/3442/20-71/17041-17046/20-21.

Як зазначалось вище, суд апеляційної інстанції вважав, що висновки вищевказаних судово-економічних експертиз є визначальними доказами у справі.

Верховний Суд не може погодитися з такими висновками апеляційного суду з огляду на таке.

За змістом положень ч. 2 ст. 94, ч. 10 ст. 101 КПК жоден доказ не має наперед установленої сили, а висновок експерта не є обов`язковим для органу, що здійснює провадження.

З огляду на вказані положення процесуального закону висновок експерта не має вирішального значення у кримінальному провадженні, а повинен оцінюватися на рівні із сукупністю інших доказів.

Посилаючись на висновки судово-економічної експертизи від 30 березня 2015 року № 11/1-140 та комісійної судово-економічної експертизи від 02 липня 2020 року №3441/3442/20-71/17041-17046/20-21, апеляційний суд не звернув уваги на те, що згадані висновки стосувалися питання документального підтвердження сформованого податкового кредиту в податковій звітності ТОВ«Укрсфера» та обґрунтованого заявлення до відшкодування з бюджету суми ПДВ по операціях з придбання обладнання у ПП «Перший торговий альянс «Юнімікс» і вирішальною мірою ґрунтувались на вищевказаних рішеннях судів інших юрисдикцій.

Разом з тим, як вже зазначалось вище, суд апеляційної інстанції не перевірив доводів сторони обвинувачення, що сам факт укладання вказаних документів, які підтверджують сформований податковий кредит в податковій звітності ТОВ«Укрсфера», може бути способом вчинення інкримінованих обвинуваченим злочинів.

Таким чином, апеляційний суд не надав цим висновкам експертів оцінки з урахуванням всієї сукупності доказів, зокрема документів фінансово-господарської звітності, податкових накладних, платіжних доручень, банківських виписок по рахунках, та в контексті доводів апеляційної скарги прокурора щодо руху коштів по рахунках підприємств «по колу», відсутності розрахунків з фірмами нерезидентами, підроблення податкових накладних. Тим самим апеляційний суд не перевірив, чи правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження суд першої інстанції.

Окремо слід зазначити й про те, що апеляційний суд, посилаючись на висновок комісійної судово-економічної експертизи від 02 липня 2020 року №3441/3442/20-71/17041-17046/20-21 як на доказ невинуватості обвинувачених, не дав жодної оцінки викладеному у ньому висновку про те, що «завищення бюджетного відшкодування ПДВ в декларації з ПДВ ПП «Перший торговий альянс «Юнімікс» за серпень 2007 року на 2934635 грн, документально не підтверджується» з урахуванням обставин, викладених в обвинувальному акті за цим фактом.

Щодо визнання частини доказів неналежними і недопустимими.

Апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду про визнання неналежними і недопустимими доказами протоколу огляду вмісту інформації (переписки), виявленої на ноутбуці «ASER», що вилучений 07 березня 2009 року під час огляду місця події (за фактом вбивства ОСОБА_12 ) у квартирі АДРЕСА_7 , висновку фототехнічної експертизи від27листопада 2012 року № 1039/12-35, висновку комплексної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів та фототехнічної експертизи від 14 листопада 2012 року № 1040/12-36 на тій підставі, що в матеріалах справи не зазначено, внаслідок якої слідчої дії чи в інший законний процесуальний спосіб в межах розслідування кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 отримано вищевказаний ноутбук, не звернув уваги на те, що вказаний доказ отримано в порядку, передбаченому КПК 1960 року, який у свою чергу не передбачав, на відміну від чинного КПК, специфічної форми легалізації доказів, отриманих в іншій кримінальній справі.

За приписами п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Це положення ґрунтується на принципі прямої дії в часі кримінально-процесуального закону та узгоджується зі змістом ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року, за яким при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи, а так само положеннями ст. 5 КПК 2012 року відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Таким чином, зміст п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року у системному зв`язку з положеннями ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року та ст. 5 КПК 2012 року указує на те, що законність отримання доказів має визначатися на підставі процесуальних норм, які діяли у відповідний час.

Висновки.

Такими чином, суд апеляційної інстанції всупереч вказівкам Верховного Суду знову не з`ясував суті всього обсягу пред`явленого обвинувачення та обставин, які належать до предмета доказування в юридичному розумінні, з урахуванням усіх зазначених в обвинувальному акті кваліфікуючих ознак злочинів та конкретної ролі кожного їх співучасника, звідси й належно не перевірив правильності встановлення у вироку фактичних обставин кримінального провадження. Умотивованої правової позиції з цього питання на спростування аргументів прокурора в ухвалі не навів.

Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути вказані порушення.

Також з огляду на вищевикладене Верховний Суд вважає передчасним оцінювати решту доводів касаційної скарги сторони обвинувачення.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що апеляційний суд не перевірив всіх доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення та всупереч ст. 439 КПК не виконав вказівок суду касаційної інстанції, а тому проведену цим судом процедуру апеляційного перегляду в цілому не можна вважати справедливою, а постановлене за результатом такої процедури судове рішення таким, що відповідає вимогам статей 370, 419КПК, а тому воно підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові та в постанові від 24 квітня 2018 року, провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК, належно перевірити аргументи сторони обвинувачення та надати на них змістовні відповіді.

Крім того, з урахуванням тривалості цього кримінального провадження, Верховний Суд звертає увагу суду апеляційної інстанції на необхідність вжиття всіх можливих заходів щодо першочерговості апеляційного розгляду цієї справи.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суд скасувати.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від24листопада 2020року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3