Постанова

від 29.11.2021 по справі 200/10206/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року справа №200/10206/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Казначеєва Е.Г., Сіваченка І.В.,

за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є.,

представника позивача Мендух О.М.,

представника відповідача Дроботенко А.А.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року по справі №200/10296/20-а (суддя 1-ї інстанції Дмитрієв В.С.) за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОТРЕЙД-М", товариство з обмеженою відповідальністю "РАУН" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби (UA-M-2020-09-30-000059) по закупівлі "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" ДК 021-2015 (50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги) Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10 + 305 (освітлення)" (UA-2020-06-22-002078-c).

В обґрунтування позову зазначив, що відповідачем здійснено моніторинг закупівлі, за результатами якого складено висновок, згідно з яким в порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Раун (невідповідність його кваліфікаційному критерію -наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), та допустив її до оцінки.

Однак, позивачем не було порушено порядок здійснення закупівлі, та законно укладено договір за результатом проведеної процедури, оскільки інженер-програміст не входить до переліку ключових посад інженерно-технічних працівників, передбачених проектною документацією, необхідних для надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10+305 (влаштування освітлення).

Крім того, 30.07.2020 року, тендерним комітетом Служби отримано листа від ТОВ РАУН про помилкове зазначення інженера-програміста до інженерно - технічних працівників, які необхідні для надання послуг з поточного середнього ремонту на автомобільної дороги державного значення, тому товариство просило врахувати інженера-програміста ОСОБА_1 в частині Робітники, які будуть залучені для надання послуг . В зв`язку з чим тендерний комітет прийняв обґрунтоване рішення допустити до аукціону пропозиції учасників ТОВ "РАУН" та ТОВ "ЕНЕРГОТРЕЙД-М". Також тендерний комітет замовника міг не враховувати штатну одиницю інженер-програміст, оскільки наявність або відсутність такої особи не впливає на хід виконання робіт підрядником.

Є незаконним висновок щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо розірвання Договору, оскільки припинення зобов`язань на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом, які не передбачають розірвання договору на вимогу Держаудитслужби.

Крім того, моніторинг проведений без належних підстав, оскільки Висновок не містить посилання для здійснення такого моніторингу. Також у відповідача відсутні повноваження для здійснення моніторингу закупівлі, замовником якої є Служба автомобільних доріг у Донецькій області (що знаходиться у м. Краматорську Донецької області). Відповідно до положення про Південний офіс Держаудитслужби завданням Офісу є реалізація повноважень на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2020 року №479 по закупівлі "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" ДК 021-2015 (50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги) Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10 + 305 (освітлення)" (UA-2020-06-22-002078-c).

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Учасником ТОВ Раун не дотримано вимог тендерної документації, оскільки у довідці про стаж роботи у дорожньому господарстві щодо інженера-програміста ОСОБА_2 зазначено 1 рік 4 місяці (при необхідних 2-х років), чим не дотримано вимог Додатку 4 до тендерної документації, які Замовник визначив самостійно.

В порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Раун у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленим статтею 16 цього Закону, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та допустив її до оцінки. Таким чином відповідно до пункту 2 частини 2 статті 32 цього Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Щодо листа ТОВ Раунд від 30 липня 2020 року, то він відсутній в електронній системі закупівель, тому не може вважатися частиною тендерної пропозиції учасника та не може вважатися як інший документ, що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника. Статтею 29 Закону України Про публічні закупівлі передбачені дії у разі виявлення невідповідності інформації або документах під час розгляду тендерної пропозиції учасника, проте такі дії позивачем не здійснювалися.

Висновок моніторингу процедури закупівлі відповідає вимогам частини 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі оскільки останнім Замовнику дається право вибору -усунути порушення або надати аргументовані заперечення або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Службою автомобільних доріг у Донецькій області, як замовником, 22 червня 2020 року оголошено процедуру закупівлі відкриті торги, тендер UA-2020-06-22-002078-C на закупівлю послуг: ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт ДК 021-2015 (50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги) Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10+305 (освітлення).

Тендерну документацію затверджено 22 липня 2020 року протокольним рішенням тендерного комітету позивача. Надання тендерних пропозицій завершено 30 липня 2020 року 12:00.

У строк, визначений для подачі тендерних пропозицій, надійшли тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ "Енерготрейд-М", з пропозицією 37514000 грн. та ТОВ "РАУН", з пропозицією 37610000 грн.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 31 липня 2020 року №314 на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Донецькій області розглянуто зазначені тендерні пропозиції учасників торгів на предмет їхньої відповідності технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 27 Закону № 922-VIII. За результатами цього засідання, обрано тендерні пропозиції двох учасників - ТОВ "Енерготрейд-М" та ТОВ "РАУН", як такі що відповідали вказаним вимогам.

Надалі, за результатами аукціону, проведеного за допомогою автоматичної електронної системи закупівель, переможцем визнано учасника ТОВ "Енерготрейд-М", з яким 25 серпня 2020 року укладено договір про закупівлю послуги за державні коти № 2-122 та додаткову угоду до цього договору.

Південним офісом Держаудитслужби на підставі Наказу від 30 вересня 2020 року № 333 "Про початок моніторингу процедури закупівель" розпочато моніторинг закупівель UA-2020-06-22-002078-C.

Підставою прийняття наказу № 333 від 30 вересня 2020 року є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та доручення заступника Голови Державної аудиторської служби від 16 вересня 2020 року № 003100-18/4941-2020.

За результатами моніторингу ухвалено висновок про результати моніторингу закупівлі від 23 жовтня 2020 року, що оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Так, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ Раун Південним офісом Держаудитслужби встановлено її не відповідність умовам тендерної документації Замовника, а саме: відповідно до пункту 5 розділу 3 Тендерної документації (далі -ТД) учасником надається інформація за встановленою формою та з підтверджуючими документами згідно Таблиці 3 Додатку 4.

Водночас, відповідно до Додатку 4 до ТД Замовником зазначено, що додатково на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, та ін.), перерахованих в довідці, учасник повинен надати скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів.

Для інженерно-технічних працівників обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти. Загальний стаж роботи має становити не менше 2-х років.

Проте, учасником ТОВ Раун у пункті 4 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, від 29 липня 2020 року № 74-02/20 зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві інженера-програміста ОСОБА_1 - 1 рік і 4 місяці, чим не дотримано вимог Додатку 4 до ТД.

Також, розділ вказаної довідки, де зазначено інформацію про інженера-програміста ОСОБА_1 , називається інженерно-технічні працівники, які будуть залучені до надання послуг .

На запит Південного офісу Держаудитслужби Служба автомобільних доріг у Донецькій області надала пояснення, які, на думку відповідача, не обґрунтовують рішення Замовника, оскільки позивач послався на методичні рекомендації щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства, затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17 серпня 2020 року № 1572, який прийнято після оголошення даної закупівлі та розгляду тендерних пропозицій.

У висновку відповідач вказав, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Раун у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленим статтею 16 Закону, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та допустив її до оцінки. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

З огляду на виявлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Південний офіс Держаудитслужби у висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

29 жовтня 2020 року позивачем надані заперечення на висновок моніторингу, докази розгляду та прийняття відповідного рішення сторонами суду не надано.

Суд першої інстанції задовольняючи позов, виходив з того, що тендерні пропозиції дійсно містили недоліки, які носили формальний характер та жодним чином не впливали на зміст тендерної пропозиції, можливості виконання робіт, отже, не могли бути підставою для відмови в прийняття тендерних пропозицій. Також розірвання договору мало привести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін, так і для бюджету.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Щодо порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" суд зазначає наступне.

На підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно статті 16 Закону України Про публічні закупівлі Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідач зазначає, що Службою автомобільних доріг у Донецькій області допущено до аукціону тендерні пропозицію учасника ТОВ "Раун", однак, ця пропозиція не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Контролюючим органом під час аудиту виявлено, що учасником ТОВ Раун у пункті 4 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, від 29 липня 2020 року № 74-02/20 зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві інженера-програміста ОСОБА_1 - 1 рік і 4 місяці, що не відповідає вимогам Додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Однак, інженер-програміст не віднесено тендерною документацією до ключового персоналу (інженерно-технічні працівники), що підтверджується тендерною документацією.

Пунктом 5 розділу 3 тендерної документації визначено Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги, встановлені статтею 16 Закону Про публічні закупівлі , зокрема наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в тендерній документації.

При цьому, до ключового персоналу (інженерно-технічні працівники) віднесено: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (1 особа); виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції (1 особа); інженер з якості або інша особа, яка контролює якість ремонтно-будівельних робіт (1 особа); майстер (1 особа). Інформація надається Учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами, згідно Таблиці №3 Додатку №4.

Так, додатково на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, та ін.), перерахованих в довідці, Учасник повинен надати скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів. Для інженерно-технічних працівників обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти. Загальний стаж роботи має становити не менше 2-х років.

Зазначене свідчить, що умовами тендерної документації Замовника інженера-програміста не віднесено до ключового персоналу (інженерно-технічні працівники), тому вказане порушення правильно віднесено Замовником при розгляді тендерної пропозиції до формальних.

Розділом 5 тендерної документації (Оцінка тендерної пропозиції) визначено, що, враховуючи вимоги статті 3 Закону України Про публічні закупівлі щодо принципів здійснення закупівель, за рішенням тендерного комітету формальними (несуттєвими) вважаються інші технічні помилки в тендерної пропозиції Учасника, якщо вони не впливають на зміст тендерної пропозиції та на прийняття рішення щодо відповідності Учасника умовам тендерної документації.

Суд вважає безпідставними доводи апелянта, що Методичні рекомендації, затверджені наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17.08.2020 року №1572, прийнято після оголошення даної закупівлі та розгляду тендерних пропозицій, та звертає увагу апелянта на те, що на час складання висновку від 23.10.2020 року №479 саме відповідач повинен був прийняти до уваги приписи цих Методичні рекомендації при віднесенні інженера-програміста до ключового персоналу - інженерно-технічні працівники.

Таким чином, подані ТОВ Раун тендерні пропозиції дійсно містили недоліки формального характеру, отже, жодним чином не впливали на зміст тендерної пропозиції, можливості виконання робіт тощо, тому не могли бути підставою для відмови у прийнятті тендерних пропозицій.

Щодо вимог Висновку про зобов`язання замовника здійснити заходи для усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні", з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є , зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

На підставі статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922 ) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як визначено частиною сьомою статті 7-1 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абзацу 1 частини восьмої статті 7-1 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

На підставі абзацу другого частини восьмої статті 7-1 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз зазначених нормативно-правових актів свідчить, що діяльність Держаудитслужби повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів №922-VIII та №2939-ХІІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.

Між тим, зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства, зокрема, принципу пропорційності.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який він вимагає розірвати, не звернув уваги на необхідність збереження державних фінансових ресурсів та ефективне використання державних коштів.

Проте з наданих Службою автомобільних доріг пояснень вбачається, що роботи по договору з ТОВ Енерготрейд-М від 25.08.2020 року №2-112 виконано у повному обсязі. При цьому відбулась економія бюджетних коштів в розмірі 304900 грн.

Отже розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та ТОВ Енерготрейд-М , так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до статті 37 Закону України Про публічні закупівлі , договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Як свідчать матеріали справи, підстави для розірвання договору, визначені статтею 37 Закону Про публічні закупівлі відсутні.

При цьому, ані Закон України Про публічні закупівлі , ані Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2,5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про протиправність висновку та його скасування.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення в цій частині є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року по справі №200/10296/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року по справі №200/10296/20-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 29 листопада 2021 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 29 листопада 2021 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді Е.Г. Казначеєв

І.В. Сіваченко