Постанова

від 03.12.2021 по справі 540/2641/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/2641/20 Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Генічеської районної ради Херсонської області, треті осіби: Щасливцевська сільська рада Генічеського району Херсонської області, Стрілківська сільська рада Генічеського району Херсонської області, Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру, Генічеська міська рада Херсонської області, Херсонське державне підприємство геодезії, картографії та кадастру, про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Генічеської районної ради Херсонської області, треті особи: Щасливцевська сільська рада Генічеського району Херсонської області, Стрілківська сільська рада Генічеського району Херсонської області, Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру, Генічеська міська рада Херсонської області, Херсонське державне підприємство геодезії, картографії та кадастру, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення 31 сесії Генічеської районної ради 5 скликання №478 від 22.05.2009 року, яким був затверджений проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області, розроблений ДП "Херсонський науково-дослідний та проектний інститут".

В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилався на те, що при вивченні обмеження у використанні земель, які зазначені на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області (обліковий номер обмеження: 012:050503:00000002., площа: 164.1 га) та прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Стрілківської сільської ради Генічеського району Херсонської області (обліковий номер обмеження: 012:050503:00000001, площа: 205.6 га.) він дійшов висновку, що межі обмеження грубо порушують норми законодавства, що стосуються визначення ширини прибережної захисної смуги навколо морів. Проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району був розроблений Державним підприємством "Херсонський науково-дослідний та проектний інститут" 2009 року. Відповідно до ч.3 ст.60 Земельного Кодексу України розмір та межі прибережної захисної смуги вздовж морів та навколо морських заток і лиманів установлюються за проектами землеустрою, а в межах населених пунктів з урахуванням містобудівної документації. На момент прийняття спірного рішення прибережна захисна смуга знаходилась за межами населених пунктів. Згідно вимог ч.2 "Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них", затвердженого постановою КМУ від 08.05.1996 №486, водоохоронні зони встановлюються для створення сприятливого режиму водних об`єктів, попередження їх забруднення, засмічення і вичерпання, знищення навколоводних рослин і тварин, а також зменшення коливань стоку вздовж річок, морів та навколо озер, водосховищ і інших водойм. Частиною 11 зазначеного Порядку встановлено, що водоохоронна зона морів, морських заток і лиманів, як правило, збігається з прибережною захисною смугою і визначається шириною не менш як 2 кілометри від урізу води. Водоохоронна зона Азовського моря не збігається з прибережної захисної смугою. Площа прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Стрілківської сільської ради Генічеського району Херсонської області згідно інформації з публічної кадастрової карти складає 205.6 га, а водоохоронна зона вздовж Азовського моря на території Стрілківської сільської ради Генічеського району Херсонської області 4612.3335 га. Така сама різниця на території Щасливцевської сільської ради: 164.1 га та 4233.37 га. Ця різниця показує який об`єм земель узбережжя виводився з під дії обмежень щодо правового режиму використання земель прибережної захисної смуги Азовського моря загальної довжиною біля 46 км. Відповідно до ст.88 Водного Кодексу України уздовж морів та навколо морських заток і лиманів виділяється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води. Позивач вважає, що проектно-технічна документація може бути розроблена тільки з урахуванням визначеної законодавством межі та розміру прибережної захисної смуги і жодні обґрунтування щодо її зменшення не можуть бути прийнятними, крім випадків, визначених в Земельному та Водному Кодексах України. Враховуючи те, що вказаними імперативними нормами встановлено вимогу, що прибережна захисна смуга уздовж моря виділяється шириною не менше двох кілометрів від урізу води, при встановленні меж прибережної захисної смуги згідно з проектом землеустрою ширина такої прибережної смуги в будь-якому випадку не повинна бути меншою, ніж встановлено законодавством. Проте, ширина прибережної захисної смуги спірним рішенням встановлена від 10м до 100м, що грубо порушує вимоги законодавства та може негативно вплинути на стан довкілля, може потягти за собою екологічні втрати та негативно вплинути на загальний екологічний стан прибережної захисної смуги та самого Азовського моря, чим створити небезпеку щодо санітарного та епідемічного благополуччя всього регіону та держави, призвести до невідновлюваних втрат навколишнього середовища та природних ресурсів.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову повністю.

Під час судового засідання 27 жовтня 2021 року, проведеного за участю позивача та представника відповідача, колегія суддів ухвалила перейти до розгляду даної справи в порядку письмового провадження. 03 грудня 2021 року складено повне судове рішення .

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області був розроблений Державним підприємством "Херсонський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" у 2006 році на підставі розпорядження Херсонської облдержадміністрації від 27.09.2006 року №953 та договору з Генічеською райдержадміністрацією №234 від 30.06.2006 року.

Проектом передбачено в межах рекреаційної території Арабатської Стрілки встановити прибережну захисну смугу вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад 100 метрів від берегової лінії на земельних ділянках, вільних від забудови, в інших містах по існуючій забудові об`єктів, які введені в експлуатацію.

Проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області погоджено з Генічеським районним відділом земельних ресурсів, санітарно - епідеміологічною станцією Генічеського району, управлінням архітектури та містобудування Херсонської облдержадміністрації, управлінням охорони культурної спадщини, управлінням екології та природних ресурсів в Херсонській області, Щасливцевською, Стрілківською сільськими радами та Генічеською райдержадміністрацією. Проект землеустрою отримав позитивний висновок державної землевпорядної експертизи.

Постійною депутатською комісією з питань АПК, земельних ресурсів та соціального розвитку села Генічеської районної ради 21.05.2009 року було вирішено винести проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району на затвердження чергової сесії Генічеської районної ради.

Рішенням 31 сесії Генічеської районної ради 5 скликання №478 від 22 травня 2009 року було затверджено проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району.

Вважаючи, що вказане рішення районної ради є таким, що суперечить діючим на час прийняття законодавчим нормам Водного та Земельного кодексів, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову в позові, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не оскаржує процедуру прийняття радою спірного рішення або повноваження відповідача на прийняття такого рішення. Судом також не встановлено порушень повноважень відповідача, які передбачені ст.26 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.12 та 59 Земельного кодексу, ст.19 Закону "Про землеустрій", які реалізуються на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради, зокрема, щодо вирішення земельних питань, включаючи організацію землеустрою.

Також суд зазначив, що Земельним Кодексом України на той час не було визначено мінімальний розмір прибережної захисної смуги, а зазначалось, що межі встановлюються за проектами землеустрою. Вимоги щодо визначення розміру прибережної захисної смуги уздовж морів, морських заток і лиманів у розмірі не менше двох кілометрів від урізу води були включені до Земельного кодексу з 01.01.2011 року згідно Закону України від 2 грудня 2010 року №2740-VІ "Про внесення змін до Водного і Земельного кодексів України щодо прибережних захисних смуг".

Крім того, суд дійшов висновку, що відсутні будь-які докази порушення інтересів та законних прав позивача фактом встановлення ширини прибережної захисної смуги менше 2 кілометрів. Матеріали справи не містять жодного належного доказу, який би підтверджував наявність негативного впливу на позивача, отже, у позивача відсутній особистий, безпосередній, індивідуальний інтерес, з яким пов`язана можливість оскарження спірного рішення районної ради.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з наступних підстав.

Стосовно наявності права звернення ОСОБА_1 до суду, колегія суддів зазначає таке.

Згідно із статтею 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Відповідно до статті 50 Конституції України кожен має право на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди. Екологічні інтереси населення можуть підлягати судовому захисту на підставі частини сьомої статті 41 Конституції України, відповідно до якої використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі, а також приписів статті 66 Основного Закону, відповідно до якої ніхто не повинен заподіювати шкоду довкіллю.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

ЄСПЛ у справі "Л`Ераблієр А.С.Б.Л. проти Бельгії" (L'Erabliиre A.S.B.L. v. Belgium) від 24.02.2009 за позовом екологічної організації про відмову держави у перегляді дозволу на розширення сміттєвого полігону прийшов до висновку щодо можливості громадської організації здійснювати захист суспільних інтересів в судовому порядку відповідно до статті 6 Конвенції.

Поряд з цим, міжнародним документом, який закріпив зобов`язання держав у сфері доступу до правосуддя в екологічних справах, стала Орхуська конвенція.

Орхуську конвенцію ратифіковано Законом України № 832-ХІУ від 06 липня 1999 року, тому її положення відповідно до статті 9 Конституції України є нормами прямої дії, а положення національного законодавства про процедури і механізми судового захисту порушених екологічних прав та інтересів можуть їх конкретизувати.

Для забезпечення належної реалізації, зокрема екологічних прав, Орхуська конвенція передбачає у статті 9 право і гарантії доступу до судового й адміністративного оскарження рішень, дій чи бездіяльності, що вчинені з порушенням права на доступ до інформації чи права на участь у процесі прийняття рішень з питань, що стосуються довкілля.

Пунктом 3 статті 9 Орхуської конвенції на її Договірні Сторони покладається зобов`язання, зокрема, забезпечувати доступ громадськості до процедур оскарження дій та бездіяльності державних органів і приватних осіб, що порушують вимоги національного екологічного законодавства.

При цьому, відповідно до Орхуської конвенції представники громадськості мають право оспорювати порушення національного законодавства у сфері довкілля незалежно від того, належать такі порушення до прав на інформацію і на участь громадськості при прийнятті рішень, гарантованих Орхуською конвенцією, чи ні (згідно з Керівництвом із провадження Орхуської конвенції (ООН, 2000 рік), далі - Керівництво). Орхуська конвенція забезпечує доступ до правосуддя як на підставі власних положень, так і в порядку забезпечення дотримання національного природоохоронного законодавства.

Приписи нормативно-правових актів усіх рівнів щодо принципів, правил, вимог, обов`язків різноманітних суб`єктів, що стосуються утримання диких тварин, на усіх правових титулах (в усіх формах власності чи користування), в неволі чи в напіввільних умовах, є національним законодавством, що стосується навколишнього середовища у розумінні пункту 3 статті 9 Орхуської конвенції. Порушення приписів цих нормативно-правових актів може бути предметом судового оскарження відповідно до статті 9 Орхуської конвенції.

Колегія суддів зазначає, що посилання відповідача на відсутність порушеного права позивача внаслідок прийняття спірного рішення про затвердження проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги, є обмеженим тлумаченням чинного законодавства, частиною якого і є Орхуська конвенція, в тому числі з урахуванням того, що право на захист порушеного конституційного права на безпечне довкілля належить кожному та може реалізовуватися як особисто, так і шляхом участі представника громадськості.

Наведені висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 11 грудня 2018 року справа № 910/8122/17.

Так, з матеріалів справи вбачається, що обґрунтовуючи позов, позивач посилався на ту обставину, що реалізація вказного рішення може негативно вплинути на стан довкілля та потягти за собою екологічні втрати, негативно вплинути на загальний екологічний стан прибережної захисної смуги та самого Азовського моря, чим створити небезпеку щодо санітарного та епідемічного благополуччя всього регіону та держави, призвести до невідновлюваних втрат навколишнього середовища та природних ресурсів.

З огляду на вищевказане, колегія суддів зазначає, що звертаючись з даним позовом до суду, позивач ставив на меті захист своїх порушених прав, в тому числі, екологічних прав, зокрема, права на безпечне навколишнє середовище.

Стосовно питання встановлення прибережної захисної смуги та її розміру, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З матеріалів справи вбачається, що предметом спору в даній справі є рішення 31 сесії Генічеської районної ради 5 скликання №478 від 22.05.2009 року, яким був затверджений проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області, розроблений ДП "Херсонський науково-дослідний та проектний інститут", в зв`язку з чим колегія суддів перевіряє дотримання відповідачем вимог законодавства, діючого станом на час прийняття вказаного спірного рішення.

Главою 12 ЗК України регламентовано питання земель водного фонду, до складу якого (ст.58 ЗК України, в редакції станом на час прийняття відповідачем спірного рішення) віднесено землі, зайняті:

а) морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об`єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами;

б) прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами;

в) гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них;

г) береговими смугами водних шляхів.

Для створення сприятливого режиму водних об`єктів уздовж морів, навколо озер, водосховищ та інших водойм встановлюються водоохоронні зони, розміри яких визначаються за проектами землеустрою.

Положеннями статті 60 ЗК України передбачено, що вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною:

а) для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів;

б) для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів;

в) для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

При крутизні схилів більше трьох градусів мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється.

Розмір та межі прибережної захисної смуги уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюються за проектами землеустрою, а в межах населених пунктів - з урахуванням містобудівної документації.

З аналізу наведеного дійсно вбачається відсутність визначеного земельним законодавством чіткого розміру прибережної захисної смуги уздовж морів, натомість такі захисні смуги встановлюються окремо в кожному випадку проектами землеустрою, зокрема, з урахуванням містобудівної документації, що свідчить про відсутність факту не дотримання відповідачем норм земельного законодавства (в контексті предмета спору) при прийнятті спірного рішення.

Разом з тим, положеннями статті 87 Водного кодексу України передбачено, що для створення сприятливого режиму водних об`єктів, попередження їх забруднення, засмічення і вичерпання, знищення навколоводних рослин і тварин, а також зменшення коливань стоку вздовж річок, морів та навколо озер, водосховищ і інших водойм встановлюються водоохоронні зони.

Водоохоронна зона є природоохоронною територією господарської діяльності, що регулюється.

На території водоохоронних зон забороняється:

1) використання стійких та сильнодіючих пестицидів;

2) влаштування кладовищ, скотомогильників, звалищ, полів фільтрації;

3) скидання неочищених стічних вод, використовуючи рельєф місцевості (балки, пониззя, кар`єри тощо), а також у потічки.

В окремих випадках у водоохоронній зоні може бути дозволено добування піску і гравію за межами земель водного фонду на сухій частині заплави, у праруслах річок за погодженням з державними органами охорони навколишнього природного середовища, водного господарства та геології.

Зовнішні межі водоохоронних зон визначаються за спеціально розробленими проектами.

Порядок визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режим ведення господарської діяльності в них встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Контроль за створенням водоохоронних зон і прибережних захисних смуг, а також за додержанням режиму використання їх територій здійснюється виконавчими комітетами місцевих Рад і державними органами охорони навколишнього природного середовища.

Також, зі змісту статті 88 ВК України вбачається, що з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються по обидва береги річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною:

для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25 метрів;

для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів;

для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

Якщо крутизна схилів перевищує три градуси, мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється.

У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням конкретних умов, що склалися.

Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів виділяється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води.

З аналізу наведених норм діючого законодавства та в контексті даної справи вбачається, що уздовж морів ширина прибережної захисної смуги складає не менше двох кілометрів від урізу води, водночас у межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням конкретних умов, що склалися.

При цьому, таке формулювання, як конкретних умов, що склалися слід розуміти таким чином, що вказана прибережна захисна смуга встановлюється з врахуванням, зокрема, наявної громадської забудови.

Разом з тим, як вбачається з пояснювальної записки проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області (т.1 а.с.105-106), яка є складовою частиною вказаного проекту, проектом передбачено в межах рекреаційної території Арабатської Стрілки встановити прибережну захисну смугу вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад - 100 метрів від берегової лінії на земельних ділянках вільних від забудови, в інших містах по існуючій забудові об`єктів, які введені в експлуатацію державною приймальною комісією.

Також, у вказаній записці зазначено, що для захисну та збереження природних властивостей, лікувальних факторів місцевості від забруднення пошкодження та передчасного виснаження встановлюється зона суворого режиму, яка охоплює акваторію пляжів, а також прибережну смугу моря і мілководних озер та прилеглу до пляжів, територію шириною не менш як 100 метрів.

На території зазначеної зони встановлюється санітарний режим, який забезпечує охорону вод Азовського моря та його узбережжя, від будь-якого виду забруднення і засмічення, для чого висаджується живопліт, особливо там, де зона встановлена з врахуванням існуючої капітальної забудови оздоровчих закладів, шириною меншою 100 метрової смуги, а також проводиться озеленення та упорядкування території.

Вказаний проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області було розроблено на підставі розпорядження Херсонської ОДА від 27 вересня 2006 року №953 Про утворення обласної комісії з питань визначення розмірів і меж водоохоронної зони Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району .

Матеріали справи містять протокол №1 засідання вказаної комісії з питань визначення розмірів і меж водоохоронної зони Азовського моря на території Арабатської стрілки від 12 грудня 2006 року, на якому схвалили проектні позиції щодо встановлення меж прибережної захисної смуги вздовж Азовського мори на території Арабатської стрілки 100 метрів від берегової лінії на земельних ділянках вільних від забудови, в інших містах по існуючій забудові та з урахуванням перспективної забудови згідно генерального плану розвитку Арабатської стрілки.

Більше того, з заперечень відповідача (т.2 а.с.113) вбачається, що проектом була встановлена прибережна захисна смуга вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району - 100 метрів від берегової лінії на земельних ділянках вільних від забудови, в інших містах по існуючий забудові об`єктів та з урахуванням перспективи забудови згідно схеми планування території курортно-рекреаційної зони Арабатської стрілки.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про наявність беззаперечно встановленого факту визначення в проекті землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських прибережної захисної смуги у розмірі не більше 100 метрів від берегової лінії на земельних ділянках вільних від забудови, при цьому в інших містах захисна смуга встановлена по існуючій забудові об`єктів, що є прямим порушенням діючого законодавства, зокрема, ст.88 ВК України, якою передбачено встановлення уздовж морів та навколо морських заток і лиманів прибережну захисну смугу шириною не менше двох кілометрів від урізу води.

Наведені висновки також підтверджуються графічною частиною спірного проекту землеустрою, що міститься в справі (т.1 а.с.132-139), з якого вбачається встановлення прибережної захисної смугу шириною менше двох кілометрів від урізу води.

Більше того, з вказаних графічних матеріалів вбачається часткове встановлення прибережної захисної смуги менше ніж 100 метрів, зокрема, в деяких місцях вона була зменшена з огляду навіть не на наявну забудову, а з урахуванням конфігурації земельних ділянок, виділених або таких, що плануються до виділення, оскільки, як було зазначено вище, комісією з питань визначення розмірів і меж водоохоронної зони Азовського моря на території Арабатської стрілки 12 грудня 2006 року схвалено проектні позиції щодо встановлення меж прибережної захисної смуги 100 метрів від берегової лінії, зокрема, з урахуванням перспективної забудови згідно генерального плану розвитку Арабатської стрілки, з чого вбачається, що певні умови (у межах існуючих населених пунктів), які можуть бути враховані при визначення прибережної захисної смуги, ще не склались, водночас, спірним проектом розмір прибережної захисної смуги вже скориговано в менший бік, що є безпідставним.

Крім того, з висновку державної експертизи землевпорядної документації від 18.08.2008 року №810-08 (т.1 а.с.128) вбачається, що проект землеустрою про встановлення прибережної захисної смуги Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської селищних рад Генічеського району Херсонської області визнано таким, що не в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства України, встановленим нормам і правилам (в тому числі, в частині визначення розміру прибережної захисної смуги) та повернуто на доопрацювання.

Підпунктом 3.5.8 п.3.5 глави 3 Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації, затвердженої наказом Держкомзема від 03.12.2004 року №391, передбачено, що контроль за усуненням зауважень державної експертизи здійснюють виконавці експертизи (експерти) чи, за їх дорученням, керівники підпорядкованих територіальних органів земельних ресурсів. Факт внесення виправлень, врахування зазначених у висновку зауважень та пропозицій посвідчується відповідним записом на висновку експертизи керівника експертного підрозділу або керівника підпорядкованого територіального органу земельних ресурсів, на якого покладено контроль за усуненням зауважень державної експертизи.

Так, з наявної в матеріалах справи копії вказаного висновку державної експертизи землевпорядної документації від 18.08.2008 року №810-08 вбачається зазначення на вказаному висновку - зауваження враховані, оцінено позитивно , а також дата - 16.04.2009 року та підпис.

Водночас, колегія суддів вважає такий спосіб виправлення проекту неналежним, оскільки не було зазначено, хто саме погодив (врахував) таке виправлення та взяв на себе відповідальність, не вказано особистих даних такої особи, її посади та інших реквізитів, та і взагалі не зазначено в чому полягали виправлення проекту в частині визначення розміру прибережної захисної смуги.

При цьому, при зверненні з даним позовом до суду, ОСОБА_1 було заявлено таку підставу позову, як затвердження вказаного проекту землеустрою шляхом прийняття спірного рішення відповідача за відсутності позитивного висновку державної експертизи землевпорядної документації, наданого Держкомземом.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення 31 сесії Генічеської районної ради 5 скликання №478 від 22.05.2009 року, яким був затверджений проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області, розроблений ДП "Херсонський науково-дослідний та проектний інститут", є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню а позов задоволенню.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року - скасувати.

Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Генічеської районної ради Херсонської області, треті осіби: Щасливцевська сільська рада Генічеського району Херсонської області, Стрілківська сільська рада Генічеського району Херсонської області, Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру, Генічеська міська рада Херсонської області, Херсонське державне підприємство геодезії, картографії та кадастру, про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення 31 сесії Генічеської районної ради 5 скликання №478 від 22.05.2009 року, яким був затверджений проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги вздовж Азовського моря на території Щасливцевської та Стрілківської сільських рад Генічеського району Херсонської області, розроблений ДП "Херсонський науково-дослідний та проектний інститут".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Генічеської районної ради Херсонської області (Херсонська область, Генічеський район, м.Генічеськ, вул.Центральна, 5, ЄДРПОУ 24115972) на користь ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 2202 (дві тисячі двісті дві), 80 грн..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Федусик А.Г. Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.