Ухвала

від 03.12.2021 по справі 750/11945/20

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 750/11945/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/851/21 Категорія - ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 12020275010001188 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 жовтня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Неданчичі, Ріпкинського району, Чернігівської області, житель АДРЕСА_1 , неодружений, освіта професійно-технічна, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 19.02.2018 Апеляційним судом Чернігівської області за ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; 08.09.2020 звільнений з ДУ «Покровська ВК №17», у зв`язку із закінченням строку відбування покарання,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Обрано запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів - до 16 грудня 2021 року, із затриманням його негайно в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку суду - з 19 жовтня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 490,32 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 18.09.2020 року, близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора», за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, буд.14, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникнув до службового приміщення вказаного магазину, де зі службового столу, розташованого у цьому ж приміщенні, таємно викрав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 8T Starscape Blue», який належить ОСОБА_10 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на суму 4226 грн. 24 коп.

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність своєї вини та кваліфікацію своїх дій, просив змінити вирок суду першої інстанції, призначивши йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України. Послався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості. Вказав на те, що суд не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують його покарання, а також наявність у нього ряду хронічних хвороб, які потребують постійного лікування та медичного нагляду.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Послався на невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не заперечуючи факту вчинення ОСОБА_8 крадіжки, вказав на відсутність у його діях «проникнення в інше приміщення», оскільки відгороджене шторою приміщення на момент крадіжки не мало вивіски «Службове приміщення», а також не мало жодних ознак, які б свідчили про те, що це службове приміщення. Зазначив, що протоколи проведення слідчого експерименту від 30.11.2020 за участю ОСОБА_8 та за участю потерпілої ОСОБА_10 не містять відомостей про те, що службове приміщення на момент вчинення крадіжки мало вивіску «Службове приміщення». Вказав на безпідставне посилання суду на показання потерпілої ОСОБА_10 , дані нею під час проведення слідчого експерименту від 28.09.2020. Зазначив, що замість оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд вказав лише загальне формулювання про те, що докази визнаються достовірними, допустимими та достатніми для доведеності вини ОСОБА_8 . Також місцевий суд при ухваленні вироку не застосовував і не керувався практикою Європейського суду з прав людини. Крім того, суд у вироку не навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, чим порушив вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України. Також послався на невідповідність призначеного ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника повністю, а скаргу обвинуваченого частково, та просили їх задовольнити; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у викраденні мобільного телефону 18.09.2020 у магазині «Аврора» визнав, проте заперечив факт проникнення до службового приміщення магазину. Наполягав на тому, що приміщення, де на столі лежав телефон, було як продовження магазину, оскільки там були полиці з коробками, в яких був товар.

Доводи захисника теж фактично зводяться до незгоди з наявністю у діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки крадіжки, як проникнення до іншого приміщення. Однак вони є безпідставними, з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

За змістом ч.6 ст.13 Закону України від 02.06.2016 року «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Зокрема, при вирішенні питання про наявність у діях обвинуваченого саме складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, слід враховувати позицію щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду № 13-14кс18 від 18.04.2018, та виходити з того, що «проникнення», як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав тощо). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Для правильної кваліфікації дій особи за ч.3 ст.185 КК України важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу крадіжки характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому така кваліфікуюча ознака, як «проникнення», має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи, слід кваліфікувати як крадіжка, поєднана із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Отже, крадіжка, поєднана з проникненням у приміщення передбачає визначення, як ознак «приміщення», так і ознак «проникнення». Лише сукупність цих ознак дає можливість кваліфікувати крадіжку за ч.3 ст.185 КК України.

Приміщення - це різного роду будівлі, споруди, які можуть бути постійними чи тимчасовими, та у яких може постійно чи тимчасово знаходитися та зберігатися майно.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 проник до службового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки зі службового столу, викрав мобільний телефон, що належить ОСОБА_10 .

Наведене підтверджується записом з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (м. Чернігів, вул. Рокосовського, 45), з якого слідує, що ОСОБА_8 , перебуваючи у торгівельній залі магазину роздивлявся товар. Потім, побачивши вхід до іншого приміщення, роздивлявся його, але не заходив туди. Згодом зайшов до приміщення та вийшов назад. Через кілька секунд ОСОБА_8 почав озиратися, дивитися, чи не бачать його інші особи, і знову зайшов до приміщення, забрав телефон і швидко вийшов з приміщення у торгівельну залу та покинув магазин. Також з відеозапису убачається, що службове приміщення магазину відгороджене від торгівельної зали шторою сірого кольору.

Крім того, допитана в судовому засіданні місцевого суду в якості свідка ОСОБА_12 пояснила, що у день вчинення крадіжки вона працювала в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на касі. На зміні працюють три особи, Зазначила, що в магазині мається окреме приміщення, воно є службовим. У приміщенні є стелажі, на яких стоїть товар без цінників, також знаходиться робоче місце адміністратора, є робочий стіл, комп`ютер. У це приміщення завозять новий товар, крім того, в ньому працівники магазину обідають. На вході у службове приміщення є двері, що відкриваються назовні, проте їх не закривають, бо приміщення дуже мале, тому відгороджують шторою. В цьому приміщенні є камери відеоспостереження.

На переконання колегії суддів, не дивлячись на те, що двері службового приміщення були відкриті та відгороджені від торгової зали шторою, його не можна вважати продовженням торгівельної зали магазину, а тому вторгнення обвинуваченого до цього приміщення було незаконним.

Отже, дії ОСОБА_8 , який саме з метою таємного викрадення чужого майна проник до службового приміщення магазину, слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України.

Відтак, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, з чим погоджується і колегія суддів.

А тому позицію сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «проникнення у інше приміщення», колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг у цій частині.

Твердження захисника, що місцевий суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку не навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу і мотивів кримінального правопорушення, є непереконливим, з огляду на таке.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку колегії суддів, обвинувачення, що було визнано судом доведеним, чітко сформульовано в оскаржуваному вироку із зазначенням часу, місця, способу вчинення злочину, форми вини та мотиву кримінального правопорушення, у точній відповідності до вимог ст.374 КПК України.

Доводи сторони захисту про безпідставне посилання судом у вироку на показання потерпілої ОСОБА_10 , дані нею під час проведення слідчого експерименту 28.09.2020, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Так, потерпіла ОСОБА_10 була відсутня під час судового розгляду даного кримінального провадження в місцевому суді, надала письмову заяву з проханням проводи розгляд справи без її участі, через небажання з`являтися в судове засідання та відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого.

Суд першої інстанції, як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, серед іншого послався на протокол проведення слідчого експерименту від 30.11.2020 за участі потерпілої ОСОБА_10 та переглянутий у судовому засіданні відеозапис до протоколу, з яких слідує, що потерпіла на місці відтворила дії, обставини подій та розповіла про обставини зникнення її мобільного телефону.

Жодних цитувань показань потерпілої ОСОБА_10 оскаржуваний вирок місцевого суду не містить.

Крім того, застосування місцевим судом при ухваленні вироку судової практики Європейського суду з прав людини є правом, а не обов`язком суду, що також свідчить про безпідставність доводів захисника у цій частині. Жодних імперативних норм про обов`язкове застосування практики ЄСПЛ Кримінальний процесуальний кодекс України не містить.

Отже, місцевим судом були з`ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені докази та вчинені необхідні процесуальні дії.

Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого ОСОБА_8 з боку органів досудового розслідування і суду в ході апеляційного розгляду не виявлено.

Відтак, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого доводи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не бере до уваги як безпідставні.

Положеннями ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується формально позитивно, обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк у розмірі, визначеному санкцією ч.3 ст.185 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Беручи до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив нове кримінальне правопорушення через 10 днів після відбуття покарання за попереднім вироком, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.69 КК України та пом`якшення призначеного йому покарання.

Отже, всі обставини, на які посилаються апелянти, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, тому доводи про суворість призначеного покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника у цій частині.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4