Рішення

від 03.12.2021 по справі 260/1188/21

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

03 грудня 2021 року м. Ужгород№ 260/1188/21 15:00 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Скраль Т.В.,

з участю секретаря судового засідання - Шестак Н.В.,

учасники справи:

позивач: Служба автомобільних доріг у Закарпатській області - представник Доброріз Людмила Володимирівна,

відповідач 1: Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області - представник не з`явився,

відповідач 2: Південний офісу Держаудитслужби - представник не з`явився,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" - представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька,39, код ЄДРПОУ 25449824) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42а, код ЄДРПОУ 41168670), Південного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40477150, п.і.65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" (07400, Київська область, м. Бровари, вул. Підприємницька, 22, ЄДРПОУ 41412376) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 03 грудня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 13 грудня 2021 року.

05 квітня 2021 року Служби автомобільних доріг у Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, якою просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2018-01-18-001024-a.

13 квітня 2021 року ухвалою суду відкрито провадження в даній адміністративній справі. Залучено до участі в справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

13 липня 2021 року ухвалою суду залучено до участі в справі в якості відповідача 2 - Південний офіс Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40477150, п.і.65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83).

15 вересня 2021 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

1. Позиції сторін.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що позивач виконав вимогу відповідача щодо надання пояснень на запит останнього. А отже, встановлення відповідачем порушення частини 5 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі щодо ненадання пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель щодо наявності підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 36 Закону, для внесення змін до договору № 11 згідно з додатковою угодою від 27.03.2019 № 11/3 є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності. Крім цього, норма частини 5 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі кількісно не обмежує посадову особу органу державного фінансового контролю, відповідальну за здійснення моніторингу процедури закупівлі, у праві запитувати у Замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Вважає, що зазначений моніторинг був проведений без належних підстав та повноважень, як вимагає того чинне законодавство. Згідно перевірки завантаженого з електронної системи закупівель кваліфікованого електронного підпису, що міститься під завантаженою електронною формою висновку, на нього накладений тільки один кваліфікований електронний підпис ОСОБА_1 . Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіант) поведінки, яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

05 травня 2021 року відповідачем 1 до суду подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування якого вказано, що під час моніторингу процедури закупівлі UA-2018-01-18-001024-a предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі в редакції, яка діяла на дату оголошення тендеру (далі - Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовані, зокрема, договір про закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-24 Велика Добронь - Мукачеве - Берегове - контрольно-пропускний пункт "Лужанка" на ділянці км 0+000 - км 24+675 від 20.03.2018 № 11 (далі - Договір № 11). Строк дії договору № 11 до 31.12.2019. До Договору № 11 вносилися зміни додатковими угодами: від 17.08.2018 №11/1, від 20.12.2018 № 11/2, від 27.03.2019 № 11/3, від 26.12.2019 № 11/4, від 20.02.2020 № 11/5, від 15.07.2020 № 11/6, від 02.11.2020 № 11/7, від 21.12.2020 № 11/8. При цьому, строк дії договору продовжено додатковими угодами від 27.03.2019 №11/3 до 31.12.2020 та від 20.02.2020 № 11/5 - до 31.03.2021. Отже, умовою для продовження строку дії договору, по-перше, є виникнення об`єктивних обставин; по-друге - ці обставини повинні бути документально підтверджені. Пояснень з наданням документів, які відносяться до періоду березня 2019 року, щодо підстав для внесення змін до Договору № 11 Замовником фактично не надано, оскільки відповідь Замовника на запит, що об`єктивними обставинами, які вплинули на продовження строку дії договору являється затримка фінансування витрат замовника, документальним підтвердженням якого є Постанова Кабінету Міністрів України № 36 від 29.01.2020 не є об`єктивною обставиною та документальним підтвердженням підстав для укладання додаткової угоди від 27.03.2019 № 11/3. На висновок накладений ЕЦП/КЕП посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (відповідального), а саме: начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Черновола Сергія Володимировича. Висновок затверджений начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Яковлєвим Денисом Томасовичем. Згідно електронної системи закупівель повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2018-01-18-001024-а оприлюднено 19.02.2021, дата закінчення моніторингу- 15.03.2021, оприлюднено висновок - 17.03.2021, тобто у відповідності до частини шостої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі .

24 травня 2021 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якому зазначено, що у самих поясненнях на запит вказано, що об`єктивними обставинами для укладання додаткової угоди від 27.03.2019 року № 11/3 та додаткової угоди від 20.02.2020 року № 11/5 щодо продовження строку дії договору від 20.03.2018 року № 11 є затримка фінансування витрат замовника, документальним підтвердженням якого є відповідні Постанови Кабінету Міністрів України, які розміщені на сайті kmu.gov.ua та є у вільному доступі. Відповідачем не вказано, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель виявлені та в якій саме інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі , ст. 7 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-01-18-001024-а, який складений у формі електронного документа та опублікований 17 березня 2021 року в електронній системі закупівель ProZorro у форматах PDF та HTML, повинен бути підписаний посадовою особою, що здійснювала моніторинг процедури закупівлі, тобто автором цього документа, та затверджений керівником або заступником керівника органу державного фінансового контролю. Разом з тим, відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України дія індивідуального акту, яким є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, повинна вичерпуватися його виконанням або мати визначений строк.

10 червня 2021 року відповідачем 1 подано до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначає, що пояснень з наданням документів, які відносяться до періоду березня 2019 року, щодо підстав для внесення змін до Договору про закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-24 Велика Добронь - Мукачеве - Берегове - контрольно-пропускний пункт "Лужанка" на ділянці км 0+000 - км 24+675 від 20.03.2018 № 11 Замовником фактично не надано. Відповідь замовника на запит, що об`єктивними обставинами, які вплинули на продовження строку дії договору являється затримка фінансування витрат замовника, документальним підтвердженням якого є Постанова Кабінету Міністрів України № 36 від 29.01.2020 , не є об`єктивною обставиною та документальним підтвердженням підстав для укладання додаткової угоди від 27.03.2019 № 11/3, оскільки нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, які прийнято в січні 2020 року вочевидь не могли обґрунтовувати дії замовника, які відбувалися в березні 2019 року. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-01-18- 001024-а є законним, обґрунтованим, відповідає частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а обґрунтування позивача є упередженими.

Третя особа письмових пояснень щодо позову у встановлений строк до суду не подала та не повідомила суд про причини не подання.

Представники відповідачів та третьої особи у судове засідання не з`явилися, однак про час і дату судового розгляду повідомлені належним чином, що підтверджується довідкою про надіслання судових повісток до їх електронних кабінетів.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Під час розгляду справи по суті уповноважений представник позивача позов підтримала повністю, просила суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

2. Обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що 17 березня 2021 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2018-01-18-001024-а ,(т.1 а.с.25-27).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами моніторингу встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону в частинні надання пояснень органу державного фінансового контролю. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Не погодившись з висновком, позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з статтею 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу .

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель у Закарпатській області.

Судом встановлено, що 17 березня 2021 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2018-01-18-001024-а, (т.1 а.с.25-27).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами моніторингу встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону в частинні надання пояснень органу державного фінансового контролю.

Дослідивши порушення, які були виявлені у результаті проведеного моніторингу, судом встановлено наступне.

У відповідності до частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 1 констатуючої частини Висновку, зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення частини п`ятої статті 8 Закону не надав пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель, щодо наявності підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 36 Закону, для внесення змін до договору №11 згідно з додатковою угодою від 27.03.2019 № 11/3. Як наслідок, відсутність пояснень не дозволяє здійснити аналіз питання законності внесення змін до договору згідно з додатковою угодою від 27.03.2019 № 11/3, (т.1 а.с. 26).

02 березня 2021 року в ході здійснення моніторингу через електронну систему закупівель замовнику надійшов запит відповідача щодо надання документального підтвердження наявності об`єктивних обставин для продовження дії договору від 20.03.2018 № 11 та виконання зобов`язань за цим договором, зокрема надати документи, які підтверджують наявність підстав для внесення змін згідно з додатковими угодами від 27.03.2019 № 11/3, від 20.02.2020 № 11/5, від 02.11.2020 № 11/7. від 21.12.2020 № 11/8. Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

04 березня 2021 року замовником через електронну систему закупівель надано пояснення на запит, в яких, зокрема, зазначено наступне: стосовно підстав для укладання додаткової угоди від 27.03.2019 року № 11/3, та додаткової угоди від 20.02.2020 року № 11/5 щодо продовження строку дії договору від 20.03.2018 року № 11 зазначаємо, що відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Об`єктивними обставинами, які вплинули на продовження строку дії договору являється затримка фінансування витрат замовника, документальним підтвердженням якого є Постанова Кабінету Міністрів України за № 36 від 29.01.2020 року, згідно якої на даний об`єкт виділено 166 700 000,00 грн. при необхідних 183 332 214,31 грн. Слід зазначити, що 01.07.2020 року Постановою Кабінету Міністрів України за № 539. було виділено додатково 21 900 000,00 гри., однак через стислі терміни та погодні умови виконання робіт не було здійснено її повному обсязі. Дані постанови розміщені на сайті kmu.gov.ua та є у вільному доступі, (т.1 а.с. 18).

Судом встановлено, що термін дії договору № 11 від 20.03.2018 року продовжений додатковою угодою № 11/3 від 27.03.2019 року у зв`язку з відсутністю фінансування витрат замовника у 2019 році.

З наведеного вбачається, що позивач виконав вимогу відповідача щодо надання пояснень на запит останнього.

А отже, встановлення відповідачем порушення частини 5 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі щодо ненадання пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель щодо наявності підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 36 Закону, для внесення змін до договору № 11 згідно з додатковою угодою від 27.03.2019 № 11/3 є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності.

Крім цього, норма частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII кількісно не обмежує посадову особу органу державного фінансового контролю, відповідальну за здійснення моніторингу процедури закупівлі, вправі запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Тобто якщо посадовій особі органу державного фінансового контролю, відповідальній за проведення моніторингу процедури закупівель, видались незрозумілими чи неповними пояснення замовника на запит, то вона наділена правом запитувати пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, протягом усього строку проведення моніторингу процедури закупівлі.

Суд погоджується із доводами представника позивача, що суб`єктивна позиція такої посадової особи щодо ненадання повних пояснень замовником, не може бути підставою для встановлення порушення замовником частини 5 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі , зазначені обставини свідчать про невідповідність Висновку ч. 2 ст. 2 КАС України.

Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 6-7 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд вважає за необхідне зазначити, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовими актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Суд акцентує увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач у констатуючій частині вказаного висновку вказує, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при перевірці підстав для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частини 5 статті 8 Закону, при цьому відповідачем не зазначено які саме порушення вказаної статті було допущено позивачем.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.01.2021 у справі №480/3179/19, від 02.12.2021 у справі №320/4611/19.

Тобто, спірний висновок не відповідає вимогам які висуваються до акту індивідуальної дії, а тому він виключає можливість усунення викладених в ньому порушень.

За таких обставин позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2018-01-18-001024-a підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1статті 6 Європейської конвенції з прав людиниі зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Разом з тим, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відтак, на переконання суду, решта доводів позивача на обґрунтування своїх вимог у даній справі, не вимагають детального спростування в рамках даної адміністративної справи.

Згідно із частинами 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, суд дійшов висновку про повну обґрунтованість позовних вимог та, відповідно, наявність правових підстав для задоволення позову з мотивів, що вищезазначені.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при поданні адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2 270,00 грн., що підтверджується платіжним доручення від 30 березня 2021 року № 4, (т.1 а.с. 14).

Таким чином, вказана сума судового збору підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України , суд -

У Х В А Л И В:

1. Позов Служби автомобільних доріг у Закарпатській області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити .

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2018-01-18-001024-a.

3.Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька,39, код ЄДРПОУ 25449824) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42а, код ЄДРПОУ 41168670) судовий збір в розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень, 00 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль