Постанова

від 20.04.2022 по справі 260/1188/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/1188/21 пров. № А/857/989/22Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:Запотічного І.І.,

суддів:Глушка І.В., Довгої О.І.,

при секретарі судового засідання:Пославському Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові, апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року (суддя Скраль Т.В., ухвалене в м. Ужгороді о 15:00, повний текст складено 13.12.2021) у справі № 260/1188/21 за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Закарпатській області звернулася в суд з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа- Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", та просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA2018-01-18-001024-a

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року, позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, його оскаржив відповідач Південний офіс Держаудитслужби подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, в якій покликаючись на неповне з`ясування судом обставин справи та порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції від 03 грудня 2021 року та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що для з`ясування обставин продовження строку дії договору 02.03.2021 через електронну систему закупівель позивачу надіслано запит щодо документального підтвердження обставин, що спричинили таке продовження, та аналіз наданого 04.03.2021 пояснення засвідчив, що обставини внесення змін до Договору № 11 згідно додаткової угоди від 27.03.2019 № 11/3 документально позивачем не підтверджені. Апелянт зазначає, що пояснення, надані замовником, є цілком зрозумілими. Відповідачем у відзиві та запереченнях, і під час судового засідання 18.11.2021 представниками відповідача наголошувалось, що відповідь Замовника на запит, що «об`єктивними обставинами, які вплинули на продовження строку дії договору являється затримка фінансування витрат замовника, документальним підтвердженням якого є Постанова Кабінету Міністрів України № 36 від 29.01.2020», не є об`єктивною обставиною та документальним підтвердженням підстав для укладання додаткової угоди від 27.03.2019 № 11/3, оскільки нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, які прийнято в січні 2020 року, не обґрунтовують дії замовника, які відбувалися в березні 2019 року. Відтак, апелянт вважає, що пояснень з наданням документів, які відносяться до періоду березня 2019 року, щодо підстав для укладання додаткової угоди від 27.03.2019 № 11/3 до Договору № 11 Замовником фактично не надано, та при розгляді справи цим аргументам відповідача судом першої інстанції не надана оцінка. Апелянт вважає, що зазначення в оскаржуваному висновку факту ненадання пояснень (інформації, документів) щодо підстав для укладання додаткової угоди від 27.03.2019 № 11/3 до Договору № 11 не є суб`єктивною позицією посадової особи, як висновує суд, оскільки судом першої інстанції не надана належна правова оцінка частині п`ятій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивач виконав вимогу відповідача щодо надання пояснень на запит останнього. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково зазначено, що «відповідачем встановлено порушення частини 5 статті 8 Закону при перевірці підстав для проведення переговорної процедури закупівлі». Зазначає, що закупівляІІА-2018-01-18-001024 - а проводилась шляхом застосування конкурентної процедури - відкриті торги, тому підстави для проведення переговорної процедури не були та не могли бути предметом аналізу під час проведення моніторингу процедури закупівлі ІІА-2018-01-18-001024-а, а оскаржуваний висновок не містить зазначених судом у рішенні положень.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта, вважає їх необґрунтованими, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

Сторони будучи повідомленими про час та місце розгляду справи, явки представників в судове засідання не забезпечили, що відповідно до ч.2 ст.313 КАС України не перешкоджає розгляду справи без їхньої участі.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Протокольною ухвалою суду від 21.04.2022 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 17 березня 2021 рокуу результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2018-01-18-001024-а, зі змісту якого вбачається, що за результатами моніторингу встановлено порушення частини 5статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»в частинні надання пояснень органу державного фінансового контролю. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності умов тендерної документації вимогамЗакону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Відтак, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями2та5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Служба автомобільних доріг в Закарпатській області не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2018-01-18-001024-а звернулося в суд з даним позовом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом встановлено, що 17 березня 2021 рокуу результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2018-01-18-001024-а, зі змісту якого вбачається, що за результатами моніторингу встановлено порушення частини п`ятоїстатті 8 Законув частинні надання пояснень органу державного фінансового контролю.

Частиною 5статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, щопротягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення частини п`ятоїстатті 8 Законуне надав пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель, щодо наявності підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертоїстатті 36 Закону, для внесення змін до договору №11 згідно з додатковою угодою від 27.03.2019 № 11/3. Як наслідок, відсутність пояснень не дозволяє здійснити аналіз питання законності внесення змін до договору згідно з додатковою угодою від 27.03.2019 № 11/3.

З матеріалів справи видно, що 02 березня 2021 рокув ході здійснення моніторингу через електронну систему закупівель замовнику надійшов запит відповідача щодо надання документального підтвердження наявності об`єктивних обставин для продовження дії договору від 20.03.2018 № 11 та виконання зобов`язань за цим договором, зокрема надати документи, які підтверджують наявність підстав для внесення змін згідно з додатковими угодами від 27.03.2019 № 11/3, від 20.02.2020 № 11/5, від 02.11.2020 № 11/7. від 21.12.2020 № 11/8. Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Замовником через електронну систему закупівель 04 березня 2021 року надано пояснення на запит, в яких, зокрема, зазначено наступне:стосовно підстав для укладання додаткової угоди від 27.03.2019 року № 11/3, та додаткової угоди від 20.02.2020 року № 11/5 щодо продовження строку дії договору від 20.03.2018 року № 11 зазначаємо, що відповідно до п. 4 ч. 4ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Об`єктивними обставинами, які вплинули на продовження строку дії договору являється затримка фінансування витрат замовника, документальним підтвердженням якого єПостанова Кабінету Міністрів України за № 36 від 29.01.2020 року, згідно якої на даний об`єкт виділено 166 700 000,00 грн. при необхідних 183 332 214,31 грн.Слід зазначити, що 01.07.2020 року Постановою Кабінету Міністрів України за № 539. було виділено додатково 21 900 000,00 гри., однак через стислі терміни та погодні умови виконання робіт не було здійснено її повному обсязі.Дані постанови розміщені на сайті kmu.gov.ua та є у вільному доступі, (т.1 а.с. 18).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що термін дії договору № 11 від 20.03.2018 року продовжений додатковою угодою № 11/3 від 27.03.2019 року у зв`язку з відсутністю фінансування витрат замовника у 2019 році, а відтак позивач виконав вимогу відповідача щодо надання пояснень на запит останнього.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що встановлення відповідачем порушення частини 5статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»щодо ненадання пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель щодо наявності підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертоїстатті 36 Закону, для внесення змін до договору № 11 згідно з додатковою угодою від 27.03.2019 № 11/3 є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності.

Також апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що норма частини 5статті 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»кількісно не обмежує посадову особу органу державного фінансового контролю, відповідальну за здійснення моніторингу процедури закупівлі, вправі запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Тобто якщо посадовій особі органу державного фінансового контролю, відповідальній за проведення моніторингу процедури закупівель, видались незрозумілими чи неповними пояснення замовника на запит, то вона наділена правом запитувати пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, протягом усього строку проведення моніторингу процедури закупівлі.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що суб`єктивна позиція такої посадової особи щодо ненадання повних пояснень замовником, не може бути підставою для встановлення порушення замовником частини 5статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями2та5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Відповідно до частин 2, 6, 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Порядок заповненняформи висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженийнаказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552,пунктом 3 Розділу ІІІ якого передбачено, щоу разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення. Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказуєзакон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач у констатуючій частині вказаного висновку вказує, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при перевірці підстав для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частини 5статті 8 Закону, при цьому відповідачем не зазначено які саме порушення вказаної статті було допущено позивачем.

Також судом першої інстанції вірно зазначено, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень ( відповідає висновкам Верховного Суду, які викладені у постановах від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.01.2021 у справі №480/3179/19, від 02.12.2021 у справі №320/4611/19.

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що спірний висновок не відповідає вимогам які висуваються до акту індивідуальної дії, та виключає можливість усунення викладених в ньому порушень, а відтак підлягає скасуванню.

Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

За правилами ст.139 КАС України підстав для розподілу судових витрат у цій справі немає.

Керуючись статтями 308, 315, 316, 321, 322, 325, Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року у справі №260/1188/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

На постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І. І. Запотічний судді І. В. Глушко О. І. Довга Повне судове рішення складено 02.05.2022