Постанова

від 14.12.2021 по справі 420/6746/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6746/19

Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 28 лютого 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Одеського національного університету імені І.І. Мечникова на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА СІТІ-ХХІ» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу № 01-13/424ДАБК від 24.10.2019 року, визнання протиправною та скасування постанови №066/19/494вих від 05.11.2019р., визнання протиправним та скасування припису № 641/19 від 23.10.2019р., зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА СІТІ-ХХІ» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про:

- визнання протиправним та скасування наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/424ДАБК від 24.10.2019р.;

зобов`язати Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради поновити реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД 061192840722 від 11.10.2019 р. Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: Одеська обл.., м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-г в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів;

-визнання протиправною та скасування постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №066/19/494вих від 05.11.2019р. про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

-визнання протиправним та скасування припису Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради №641/19 від 23.10.2019р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки, викладені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в акті перевірки від 23.10.2019р. є протиправними та не відповідають дійсності, а винесений відповідачем наказ №01-13/424ДАБК від 24.10.2019р. є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем не доведено факту здійснення позивачем нового будівництва за адресою: Одеська обл., м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-Г, а не реконструкції існуючого об`єкта без зміни зовнішньої геометрії фундаментів у плані та як наслідок не доведений факт наявності недостовірних даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт №ОД 061192840722 від 11.10.2019 р. щодо документа, що потребує права власності чи користування земельною ділянкою. З урахуванням наведеного, постанова про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №066/19/494вих від 05.11.2019р. та припис №641/19 від 23.10.2019р. також є протиправними та підлягають скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2020 року, адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю МЕГА СІТІ-ХХІ задоволено:

-визнано протиправним та скасовано наказ Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/424ДАБК від 24.10.2019р.;

-зобов`язано Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради поновити реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД 061192840722 від 11.10.2019 року Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: Одеська обл.., м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-г в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів;

-визнано протиправною та скасовано постанову Управління державного архітектурно- будівельного контролю Одеської міської ради від 05.11.2019р. №066/19/494вих про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

-визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради від 23.10.2019р. №641/19 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

-стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, Одеська обл., місто Одеса, вул. Черняховського, будинок 6; код ЄДРПОУ 40199728) за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю МЕГА СІТІ-ХХІ (65009, Одеська обл., місто Одеса, вул. Новосельського, будинок 54; код ЄДРПОУ 41554858) судовий збір у розмірі 7684,00 грн. (сім тисяч шістсот вісімдесят чотири гривні 00 коп.).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначило про порушення норм матеріального та процесуального права під час ухвалення судом першої інстанції рішення. А тому просить скасувати судове рішення та відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У своїх доводах апелянт зазначає, що під час перевірки встановлено, що в повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо інформації стосовно надання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, замовником наведено п. 7 Порядку № 466, в якому вказано, відомості щодо земельної ділянки не зазначаються у разі реконструкції, реставрації або капітального ремонту об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, а також реконструкції або капітального ремонту автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередач, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення .

Проте апелянт зазначає, що фактично за вказаною адресою, виконані роботи з демонтажу існуючого об`єкта нерухомості - нежитлового приміщення, що підтверджується матеріалами фотофіксації, на території знаходиться значна кількість рослинності. Факту розташування за адресою: м. Одеса, просп. Шевченка, 23г будь-якого нежитлового приміщення не вбачається та це вже є ознакою нового будівництва, що потребує отримання права власності чи користування земельною ділянкою.

Таким чином апелянт вказує, що замовником будівництва ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ в повідомленні про початок виконання будівельних робіт №ОД 061192840722 від 11.10.2019 р. наведені недостовірні відомості щодо підстав використання земельної ділянки, де розташований об`єкт будівництва, чим порушено п.11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р.

Документів, які підтверджують отримання права власності чи користування земельною ділянкою для нового будівництва замовником надано не було.

За результатами розгляду справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 72252,00 грн. На думку відповідача, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не допущено порушень порядку проведення позапланового заходу, а також розгляду справи про накладення штрафу, оскаржувані припис, наказ та постанова прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року за клопотанням Одеського національного університету імені І.І. Мечникова останнього залучено до участі у розгляді даної справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Також, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року за ініціативою суду до участі у розгляді даної справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено Міністерство освіти і науки України.

16.11.2021р. до апеляційного суду від Одеського національного університету імені І.І. Мечникова надійшла апеляційна скарга, у якій третя особа у справі зазначила, що прийняте рішення порушує права та інтереси університету, а також зазначив ,що наведені в рішенні суду висновки не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

У своїй доводах Одеський національний університет імені І.І. Мечникова звертає увагу на те, що на земельній ділянці, на якій ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ виконуються будівельні роботи з реконструкції згідно повідомлення Товариства про початок виконання будівельних робіт №ОДО61192840722 ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ , відсутні та ніколи не існували будь-які об`єкти нерухомості, як і безпосередньо сама адреса - м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г. Земельна ділянка, на яку фактично намагається отримати доступ ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ є державною власністю, право розпорядження якою належить Міністерству освіти і науки України, а право користування - Одеському національному університету імені І.І. Мечникова згідно державного акту від 27.08.2001р. (І-ОД №004234) та витягу з державного реєстру речових прав.

Факт відсутності на земельній ділянці будь-яких споруд, приміщення або його частин підтверджується копіями акту пошкодження майна з додатками (фото), акту про знесення нежитлової будівлі ще від 11.11.2005р., акту інвентаризації та згоди МОН України на списання будівлі. За відомостями топографо-геодезичної зйомки М 1:500, виконаної КП Центр інженерних досліджень за зверненням ректора університету від 07.06.2019, з нанесеними межами земельної ділянки Одеського національного університету імені 1.1. Мечникова, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 22-30 (кадастровий номер 5110137500:45:005:0063), згідно каталогу координат зовнішніх меж, чітко зазначаються межі ділянки та відомості про право постійного користування земельною ділянкою університетом.

Територія, на якій до знесення знаходилась лабораторія ФОЕТ (за адресою: провулок Шампанський, 2) знаходиться в межах цієї земельної ділянки за адресою бульвар Французький 22-30. Жодних інших об`єктів їх на праві власності іншим особам на зазначеній території не існує і ніколи не існувало. Будівля за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г є вигаданою, оскільки згідно листа-повідомлення комунального підприємства Право № 223 від 13.06.2019р. (на звернення ОНУ імені І.І. Мечникова) в Адресному реєстрі міста Одеси відсутня така адреса - м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г та довідка з Адресного реєстру міста Одеси про її реєстрування не видавалась. За повідомленням Приморської районної адміністрації від 12.06.2019р. № 01-13/ розпорядження щодо присвоєння адреси: м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г не приймалось.

Отже, виходячи із дійсних обставин справи, апелянт вважає, що посилання позивача та суду першої інстанції про наявність права власності у позивача на неіснуюче нежитлове приміщення загальною площею 907,7 кв.м. за неіснуючою адресою - м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г, як передумов для задоволення позову є необґрунтованими.

Крім того апелянт посилається на судове рішення у справі №420/4012/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА СІТІ-ХХІ" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, яким було встановлено що,земельна ділянка, з кадастровим з номером 5110137500:45:005:0063, на який розташовано належний ТОВ "МЕГА СІТІ-ХХІ" об`єкт нерухомості за адресою: проспект Шевченка, 23Г, згідно інформації з публічної кадастрової карти, є державною власністю з цільовим призначенням В.03.02 для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти, та згідно державного акта на право постійного користування землею ГОД №004234 передана у постійне користування Одеському національному університету ім. І.І. Мечникова.

Отже, апелянт Університет ім. І.І.Мечникова ,наголошує на тому, що ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ були зазначені недостовірні дані у поданому повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД 061192840722 від 11.10.2019р. Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 . Відтак, у суду першої інстанції були відсутні будь-які правові підстави для задоволення позовних вимог, у зв`язку із чим рішення суду у цій справі підлягає скасуванню.

22.11.2021р. (вхід. №25402/21 та вхід.№ 25452/21) від третьої особи - Міністерства освіти і науки України до суду надійшов відзив на позовну заяву ,відзив на апеляційні скарги та письмові пояснення по справі, у яких наголошується на необґрунтованості доводів позовної заяви та хибності висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ , оскільки вказаним Товариством було дійсно наведено зазначені недостовірні дані у поданому повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД 061192840722 від 11.10.2019р. Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченко, 23-г .

Так, вказаним підприємством, на думку Міністерства,не може виконуватись реконструкція за вказаною адресою, оскільки такої адреси не існує. Окрім того, жодних приміщень, їх частин чи фундаментів цих приміщень там не знаходиться для можливості їх реконструкції. Отже, на думку Міністерства ,фактично Товариство має намір на підставі поданого повідомлення виконувати нове будівництво. При цьому, земельна ділянка, на якій має намір позивач фактично виконувати нове будівництво йому не належить, є державною власністю та з певним цільовим призначенням - В03-02 для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти, тощо. На підтвердження зазначених обставин, Міністерство освіти і науки України додало до своїх пояснень відповідні документи.

06.12.2021р. (вхід.№ 26845/21) від ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ надійшов відзив на апеляційну скаргу Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, у якому вказано на те, що предметом даного спору є правомірність дій відповідача та складених ним документів як суб`єктом владних повноважень. Натомість спір про речове право у даній справі відсутній. Також, відсутні будь-які відносини між відповідачем та Університетом, дії Відповідача щодо проведення перевірки позивача жодним чином не зачіпають права Університету. Відповідач під час проведення перевірки у Акті жодним чином не вказав про порушення прав Університету, що його права порушені як власника земельної ділянки. Більш того, у справі було проведено будівельно-технічну експертизу, відповідно до висновку експерту за наслідками проведення якої встановлено, що наявний фундамент будівлі відповідає метричним розмірам, вказаним у технічному паспорті. Також встановлено, що роботи передбачені робочим проектом по реконструкції належного позивачу об`єкта нерухомості відповідають визначенню реконструкція та фактично наявні фундаменти будівлі відповідають проектним розмірам.

Також, представник позивача у відзиві зауважує, що відповідач про проведенні перевірки жодним чином не встановив, що позивачем під час виконання робіт не були дотримані вимоги наданих йому містобудівних умов та обмежень, чи те - що робочий проект не відповідає отриманим позивачем містобудівним умовам або не відповідає приписам чинного законодавства. Позивач також вважає, що матеріали справи містять усі необхідні докази щодо наміру позивача виконувати саме роботи з реконструкції нежитлового приміщення, суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам, в свою ж чергу Університетом не надано на спростування висновків суду першої інстанції жодного належного та допустимого доказу.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційних скарг , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Одеського національного університету ім. І.І.Мечникова, підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами, ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ є власником нежитлового приміщення загальною площею 907,7 кв.м за адресою: м.Одеса, пр.-т Шевченка, 23-г, що підтверджується копією витягу з Державного реєстру речових прав № 11049496 від 12.01.2018р. (а.с. 12).

Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-06/236 від 03.12.2018р. ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під жилі цілі (нежитловий будинок за адресою: Одеська обл., м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-г ) (а.с. 45-48).

На підставі зазначених містобудівних умов ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ розроблено проект Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

11.10.2019р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із незначними наслідками (СС1) Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

22-23.10.2019р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт № 001873 від 23.10.209р. (а.с. 14-30), в якому зафіксовано порушення ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ п.11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р. Так під час перевірки встановлено, що у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо інформації стосовно надання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою вказано п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р., проте фактично виконані роботи з демонтажу існуючого об`єкта нерухомості - нежитлового приміщення та є ознакою нового будівництва, що потребує отримання права власності чи користування земельною ділянкою. Документи, які підтверджують отримання права власності чи користування земельною ділянкою для нового будівництва замовником надані не були.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.10.2019 р., яким встановлено порушення ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ п.11 постанови Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р. та призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності о 12 год. 30 хв. 05.11.2019р. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (а.с. 35-39).

Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/424ДАБК від 24.10.2019р. скасовано право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД 061192840722 від 11.10.2019 р. (а.с. 108-109).

На підставі акту № 001873 від 23.10.209р. та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.10.2019 р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.10.2019 р., яким зобов`язано ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 23.11.2019р. (а.с. 32-34).

05.11.2019р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято постанову про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №066/19/494 вих., згідно якої ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 72252,00 грн. (а.с. 40-44).

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту наявності недостовірних даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт № ОД 061192840722 від 11.10.2019р., а також не доведено факту здійснення нового будівництва. У відповідача були відсутні підстави для притягнення ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ до відповідальності на підставі п.2 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , в зв`язку з чим дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Товариства.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його хибним та необґрунтованим з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі Закон України № 3038-VI)встановлені правові та організаційні основи містобудівної діяльності, які спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів .

Однією з функцій управління у сфері містобудівної діяльності є контроль за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації (п.6 ч.1 ст. 7 Закону України № 3038-VI).

Повноваження Управління ДАБК Одеської МР у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносинах).

У відповідності до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За приписами ч.ч. 5, 6 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Пунктом 1 ч.1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено,що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно приписів ч.4 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Частиною 2 статті 39-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено, що у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Відповідно до п. 3.2 ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Нове будівництво - будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.

Реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його технікоекономічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Відповідно до приписів п. 7 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р., реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Вирішуючи справу по суті , суд першої інстанції надаючи оцінку спірним правовідносинам, прийняв до уваги обставини,які до того ж не заперечувались сторонами у справі, про те,що ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ є власником нежитлового приміщення загальною площею 907,7 кв.м за адресою: м. Одеса, пр.-т Шевченка, 23-г.

Для ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 03.12.2018р. було затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під жилі цілі (житловий будинок за адресою: Одеська обл., м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-г ) на підставі містобудівного розрахунку та правовстановлюючих документів.

У цьому документі було зазначено, що згідно приписів ч.4 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , містобудівні умови та обмеження щодо реконструкції вищевказаного об`єкту можуть надаватись без документів, що засвідчують право власності чи користування земельною ділянкою.

Суд першої інстанції, прийняв до уваги розроблений робочий проект стосовно спірного об`єкту та проведену експертизу робочого проекту Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 з позитивним експертним звітом №7-017-19-КЧ/ОО від 31.07.2019р., про те,що зазначений проект розроблений саме щодо реконструкції нежитлового приміщення саме без зміни зовнішньої геометрії фундаментів у плані.

На підтвердження позиції позивача, про те,що в даному випадку передбачається проведення робіт з реконструкції, а не нове будівництво суд першої інстанції також прийняв до уваги і Висновок про результати обстеження технічного стану нежитлових приміщень загальною площею 907,7 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , виконаний ПП Дельта-Консалтінг (2020 рік), в якому зазначено, що об`єкт частково зруйнований внаслідок агресивного впливу навколишнього середовища, а також його конструкції частково були демонтовані під час виконання підготовчих робіт перед реконструкцією цього об`єкта. Безпосередньо реконструкція не була розпочата; будівельні роботи з нового будівництва на об`єкті не проводились. Станом на дату обстеження збереглись частково стіни першого поверху нежитлових приміщень, фундаменти, конструкції зверху покриті листами хвилястих азбоцементних листів.

Суд також зазначив,що незважаючи на те, що факт виконання позивачем робіт з реконструкції нежитлового приміщення відповідно до розробленої проектної документації відповідач не досліджував, в Акті перевірки зафіксовано, що будівельні роботи на момент перевірки не проводились, проте зроблено висновок щодо ведення нового будівництва на вказаній території. При цьому суд першої інстанції зауважив,що Акт перевірки не містить відомостей щодо витребування у ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ проектної документації під час проведення перевірки.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги додану відповідачем до матеріалів справи фотофіксацію об`єкта будівництва на підтвердження того, що фактично за адресою: Одеська обл., м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-г, виконано роботи з демонтажу існуючого об`єкта нерухомості - нежитлового приміщення, а на території відсутні будь-які об`єкти, що є ознакою нового будівництва та потребує отримання права власності чи користування земельною ділянкою, - з урахуванням відсутності посилань на час здійснення цієї фотофіксації, а також неможливості встановлення зазначених відповідачем фактів порушення. Суд першої інстанції з цього приводу дійшов висновку,що з доданих до суду копій світлин, суд позбавлений можливості встановити дату, час та місце їх здійснення, відтак останні не можуть бути враховані судом як належні та достовірні докази.

Отже, саме з цих міркувань судом першої інстанції, було зроблено висновок що відповідачем не доведено факту наявності недостовірних даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт № ОД 061192840722 від 11.10.2019р.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не повній мірі встановлено обставини цієї справи,що й призвело до неправильних, хибних висновків суду.

Як вбачається з матеріалів справи, у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 №ОД061192840722 від 11.10.2019р., яке позивач надіслав відповідачу, міститься посилання на п. 7 постанови Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р.

Поряд з цим згідно матеріалів справи, в акті перевірки № 001873 від 23.10.209р. посадовими особами відповідача зафіксовано порушення ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ п.11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р., з огляду на те, що у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо інформації стосовно надання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою вказано п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р., проте фактично виконані роботи з демонтажу існуючого об`єкта нерухомості - нежитлового приміщення та є ознакою нового будівництва, що потребує отримання права власності чи користування земельною ділянкою. Документи, які підтверджують отримання права власності чи користування земельною ділянкою для нового будівництва замовником надані не були.

Відповідач, посилаючись на фотофіксацію, зазначив, що фактично за вказаною адресою виконано роботи з демонтажу існуючого об`єкта нерухомості - нежитлового приміщення, а на території знаходиться значна кількість рослинності, факту розташування за адресою: Одеська обл., м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-г, будь-якого об`єкта не вбачається, що є ознакою нового будівництва та потребує отримання права власності чи користування земельною ділянкою.

З урахуванням наведеного відповідач дійшов висновку, що замовником будівництва ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 №ОД061192840722 від 11.10.2019р. надано недостовірні дані щодо документа, що підтверджує право власності чи користування земельною ділянкою.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги доводи апелянта-третьої особи у справі-Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, викладені ним у відзиві на позов та в апеляційній скарзі, про те, що на земельній ділянці, на якій ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ виконуються будівельні роботи з реконструкції згідно повідомлення Товариства про початок виконання будівельних робіт №ОДО61192840722 ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ , відсутні та ніколи не існували будь-які об`єкти нерухомості, як і безпосередньо сама адреса - м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г. Земельна ділянка, на яку фактично намагається отримати доступ ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ є державною власністю, право розпорядження якою належить Міністерству освіти і науки України, а право користування - Одеському національному університету імені І.І. Мечникова згідно державного акту від 27.08.2001р. (І-ОД №004234) та витягу з державного реєстру речових прав.

Факт відсутності на земельній ділянці будь-яких споруд, приміщення або його частин підтверджується копіями акту пошкодження майна з додатками (фото), акту про знесення нежитлової будівлі ще від 11.11.2005р., акту інвентаризації та згоди МОН України на списання будівлі. За відомостями топографо-геодезичної зйомки М 1:500, виконаної КП Центр інженерних досліджень за зверненням ректора університету від 07.06.2019, з нанесеними межами земельної ділянки Одеського національного університету імені 1.1. Мечникова, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 22-30 (кадастровий номер 5110137500:45:005:0063), згідно каталогу координат зовнішніх меж, чітко зазначаються межі ділянки та відомості про право постійного користування земельною ділянкою університетом.

Територія, на якій до знесення знаходилась лабораторія ФОЕТ (за адресою: провулок Шампанський, 2) знаходиться в межах цієї земельної ділянки за адресою бульвар Французький 22-30. Жодних інших об`єктів їх на праві власності іншим особам на зазначеній території не існує і ніколи не існувало. Будівля за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г є вигаданою, оскільки згідно листа-повідомлення комунального підприємства Право № 223 від 13.06.2019р. (на звернення ОНУ імені І.І. Мечникова) в Адресному реєстрі міста Одеси відсутня така адреса - м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г та довідка з Адресного реєстру міста Одеси про її реєстрування не видавалась. За повідомленням Приморської районної адміністрації від 12.06.2019р. № 01-13/ розпорядження щодо присвоєння адреси: м. Одеса, проспект Шевченко, 23-Г не здійснювалось.

Зазначені апелянтом обставини підтверджуються дослідженими колегією суддів доказами, які додані Одеським національним університетом до апеляційної скарги. (т.6 а.с. 13-95).

Колегія суддів також приймає до уваги пояснення третьої особи - Міністерства освіти і науки України, який зокрема зазначає,що земельна ділянка, на який підприємство МЕГА СІТІ-ХХІ начебто займається реконструкцією будівлі за адресою м.Одеса проспект Шевченко .23 Г е державною власністю, право розпорядження якою належить Міністерству освіти і науки України, а право постійного користування - Одеському національному університету імені І.І.Мечникова., згідно державного акту від 27.08. 2021 I- ОД №004234.

Єдине приміщення, яке існувало за адресою м.Одеса, Шампанський провулок 2. Було будівлею лабораторії ФОЕТ(площею 959 кв.м.) яка перебувала на балансі Одеського національного університету ім.І.І. Мечникова з 1952 року і вже станом на 1 травня 1999 року була визнана непридатною для експлуатації.

Будівля лабораторії ФОЕТ за погодженням з Міністерством була повністю знесена у 2005 році.

Колегією суддів встановлено, що згідно судового рішення у справі 420/4012/19 від 27 вересня 2019 року, яке на цей час є чинним, предметом розгляду якого були відносини,пов`язані з перевіркою того ж самого об`єкту, у зв`язку з поданням ТОВ МЕГА-СІТІ-ХХІ повідомлення про початок підготовчих робіт, були встановлені наступні обставини:

Земельна ділянка за адресою м. Одеса, просп..Шевченка, 23-г (стара адреса: м. Одеса, Шампанський пров.2) розташована між житловими будинками просп..Шевченко, 23В та пров.Шампанський, 2/1.

При цьому, як вбачається з акту на списання основних засобів (а.с.123), акту загального огляду будівлі ФОЕТ по Шампанському пров.2 (а.с.124), акту про знесення нежитлової будівлі від 11.11.2005 року (а.с.126), листа Міністерства освіти та науки України №1/11-55/6 від 01.11.2004 року (а.с.127), за адресою м. Одеса, Шампанський пров.2 знаходилась нежитлова будівля - лабораторія ФОЕТ, яка належала ОНУ ім. І.І. Мечникова на праві оперативного управління, та яка була знесеною та списаною з балансу ОНУ ім. І.І. Мечникова.

Як зазначено відповідачем, не спростовується позивачем та встановлено судом, належний ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_5 розташований на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137500:45:005:0063, яка згідно інформації з публічної кадастрової карти (а.с.114) є державною власністю з цільовим призначенням B.03.02 для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти, та згідно державного акта на право постійного користування землею І-ОД №004234 (а.с.119-122) передана у постійне користування Одеському національному університету ім. І.І. Мечникова.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2012 року по справі №2-а-198/11/1522 (а.с.37-43), оскільки такою постановою скасовано рішення Одеської міської ради №2385-ХХІІІ від 17.04.2001 року в частині затвердження технічної документації з інвентаризації земельної ділянки загальною площею 1820 кв.м за адресою: м. Одеса, провулок Каховський, 4, як частини земельної ділянки площею 17,1248 га. за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 22-30 та в частині оформлення Одеському національному університету ім. І.І.Мечникова документів, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою площею 1820 кв.м, за адресою: м. Одеса, провулок Каховський, 4, як частини земельної ділянки площею 17,1248 га за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 22-30.

Доказів скасування вищевказаного державного акта на право постійного користування землею І-ОД №004234 в частині надання Одеському національному університету ім. І.І. Мечникова права постійного користування земельною ділянкою, розташованою за адресою: м. Одеса, просп..Шевченка, 23-г, як частини земельної ділянки площею 17,1248 га за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 22-30, позивачем до суду не надано.

При цьому, з наданої до суду фототаблиці (а.с.128-129) земельної ділянки, розташованої як стверджується представником відповідача та не заперечується представником позивача, за адресою: м. Одеса, просп..Шевченка, 23-г між житловими будинками просп..Шевченко,23В та пров.Шампанський, 2/1, вбачається, що на вказаній земельній ділянці відсутні зовнішні споруди, проте наявні сліди підвального приміщення колишньої нежитлової будівлі - лабораторії ФОЕТ.

Таким чином, суд доходить висновку, що ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ не було внесено до повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, зареєстрованого Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 03.04.2019 року за №ОД010190931724 інформації про земельну ділянку, на якій розташованим об`єкт будівництва та інформації щодо права позивача на неї.

Окрім цього позивачем неправомірно зазначено у вказаному повідомленні, що об`єкт будівництва - одно-двоповерхова житлова будівля з експлуатуємим горищем, розташована за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, будинок 23-г, в той час як призначення земельної ділянки під вказаним об`єктом будівництва - B.03.02 для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти.

Доказів набуття ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ права власності чи користування земельною ділянкою за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, будинок, 23-г, та доказів зміни її цільового призначення позивачем до суду не надано .

Відповідно до приписів ч.4 ст.78 КАС України обставини , встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі,що набрало законної сили ,не доказуються при розгляді справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено обставини, якщо інше не встановлено законом.

В рамках апеляційного провадження цієї справи ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.08.2020 року було призначено судову будівельно- технічну експертизу.

Згідно Висновку експерта від 26.07.2021 року №20-5200 (т.5 а.с.16-25) по питанням зазначеним судом в ухвалі,експерт зробив наступні висновки:

1.Під час натурного обстеження силами ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ було знято шар ґрунту та експертом встановлено наявність фундаментів будівлі в зовнішніх розмірах?:

основна будівля - 58,40 м х 11,80м;

прибудова 1:2,45 м х 6,20м;

прибудова 2:3,60м х 2,80 м.

2.Фундамент будівлі за адресою: м.Одеса,проспект Шевченка,23-г відповідає метричним розмірам, зазначеним у технічному паспорті будівлі.

3.Виконані будівельні (демонтажні) роботи по реконструкції нежитлового приміщення за адресою м. Одеса, проспект Шевченко,23-г, які пов`язані з демонтажем залишків вказаного об`єкту нерухомості та залишенням тільки фундаменту:

-відповідають робочому проекту Реконструкція нежитлового приміщення без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під жилі цілі за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, 23-г , а саме фактично наявні фундаменти будівлі за геометричними розмірами та конфігурацією відповідають проектнім розмірам і конфігурації фундаментів у зазначеному робочому проекті;

- відповідають пункту 3.2 ДБН А.2.-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво та визначеному в цьому пункті поняттю: Реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його технікоекономічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Натурним обстеженням встановлено наявність збережених фундаментів ( несучих конструкцій) нежитлової будівлі за адресою6м.Одеса, проспект Шевченка,23-г, яка згідно робочому проекту Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під житловий будинок за адресою: Одеська обл., м. Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-г підлягає реконструкції.

До вказаного висновку експерта №20-5200 додана фототаблиця за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в рамках адміністративної справи №420/6746/19(а.с.22-25 ти.5).

Колегія суддів, дослідивши наявний в матеріалах справи Висновок про результати обстеження технічного стану нежитлових приміщень загальною площею 907,7 кв.м за адресою: м.Одеса, пр. Шевченка, № 23-г, виконаний ПП Дельта-Консалтінг (2020 рік), в якому зазначено, що об`єкт частково зруйнований внаслідок агресивного впливу навколишнього середовища, (збереглись стіни першого поверху) та порівнявши його з даними фото таблиці, що додано до Висновку експерта від 26.07.2021 №2- 5200) за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в рамках цієї справи №420/6746/19, вбачає, що на даних фото чітко видно відсутність на зазначеній земельній ділянці елементів збережуючих несучих конструкцій, а також вбачається відсутність будь-яких залишків елементів будь-якої будівлі.

Відповідно до приписів ст. 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами , встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Колегія суддів, дослідивши всі докази у справі у сукупності, яким підтверджуються встановлені вище судовою колегією обставини ,відхиляє вказаний висновок експерта.

Колегією суддів встановлено, що у повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) яке зареєстроване Управлінням державного архітектурно - будівельного контролю11.10.2019 року за номером №ОД 061192840722 містяться наступні дані - замовник МЕГА СІТІ-ХХІ , найменування об`єкта будівництва - реконструкція нежитлового приміщення без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, під жилі цілі, місце розташування об`єкта будівництва-Одеська область, м.Одеса, Приморський район, проспект Шевченка, 23-г , вид будівництва - реконструкція.

Слід зазначити, що у даному повідомленні вказується, що земельна ділянка використовується для будівництва на підставі - відповідно до п. 7 постанови КМУ від 13.04.2011р. № 466 відомості щодо земельної ділянки не зазначаються у разі реконструкції, реставрації або капітального ремонту об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, а також реконструкції або капітального ремонту автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередач, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення.

Відповідно до ч.8 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.

За приписами п.11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р., замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні, за виконання будівельних робіт без подання повідомлення та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно встановлених обставин у справі № 420/4012/19, земельна ділянка за адресою проспект Шевченка 23г (стара адреса м. Одеса, Шампанський провулок,2) розташована між житловими будинками проспект Шевченка23 та проспект Шевченка, 2/1.

До того ж, відповідно до зазначеного вище судового рішення у справі № 420/4012/19 та наявних у даній справі письмових доказів, а саме - акту загального осмотру будівлі ФОЄТ по Шампанському пер.2 від 10.2004 року (т.6 а.с.195), акту на предмет списання будівельних матеріалів від січня 2005 року (т.6 а.с. 194), акту про знесення нежитлової будівлі від 11.11.2005 року(.т.6 а.с.196), акту на списання основних засобів (а.с.197 т.6), листа Міністерства освіти та науки України №1/11-55/6 від 01.11.2004 року (а.с.33.т.7), вбачається, що за адресою м.Одеса .Шампанський провулок, 2 знаходилась нежитлова будівля - лабораторія ФОЕТ, яка належала ОНУ ім. І.І. Мечникова на праві оперативного управління, та яка була знесеною та списаною з балансу ОНУ ім. І.І. Мечникова.

Вищевказаним судовим рішенням у справі № 420/4012/19 та дослідженими матеріалами цієї справи підтверджується, що належний ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ об`єкт нерухомості за адресою: м.Одеса, пр. Шевченко 23 г розташований на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137500:45:005:0063, яка згідно інформації з публічної кадастрової карти є державною власністю з цільовим призначенням B.03.02 для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти, та згідно державного акта на право постійного користування землею І-ОД №004234 (а.с.137-150 т.6) передана у постійне користування Одеському національному університету ім. І.І. Мечникова.

Доказів скасування вищевказаного державного акта на право постійного користування землею І-ОД №004234 в частині надання Одеському національному університету ім. І.І. Мечникова права постійного користування земельною ділянкою, розташованою за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка,23-г як частини земельної ділянки площею 17,1248 га за адресою: м.Одеса, Французький бульвар 22-30 позивачем не надано до суду.

При цьому Одеським окружним судом у справі №420/4012/19 встановлено, що згідно матеріалів справи( а саме фото таблиці земельної ділянки), розташованої як стверджується представником відповідача та не заперечувалось представником позивача, за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко 23-г між житловими будинками проспект Шевченко 23В та провулок Шампанський , 2/1, вбачається, що на вказаній земельній ділянці відсутні зовнішні споруди, проте наявні сліди підвального приміщення колишньої нежитлової будівлі - лабораторії ФОЕТ.

Що стосується доводів третіх осіб про відсутність в Адресному реєстрі міста Одеса-адреси, яку зазначає позивач як місце розташування об`єкту, який він реконструює, тобто м.Одеса, проспект Шевченка,23-г. вони підтверджуються наявними у справі доказами (а.с198-199 т.6)

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ було внесено до повідомлення про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованого Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 11.10.2019 року за номером №ОД 061192840722 недостовірні дані.

Колегією суддів за наслідками розгляду справи встановлено порушення ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ п.11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р., з огляду на те, що у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо інформації стосовно надання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою вказано п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України № 466 від 13.11.2011 р., проте фактично виконані роботи з демонтажу існуючого об`єкта нерухомості - нежитлового приміщення та є ознакою нового будівництва, що потребує отримання права власності чи користування земельною ділянкою.

ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ не надало суду доказів набуття права власності чи користування земельною ділянкою за адресою: м.Одеса,проспект Шевченка.23-г та доказів зміни її цільового призначення.

Таким чином, на підставі вищенаведеного суд приходить до висновку про обґрунтованість висновку про порушення позивачем п.1 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та про правомірність наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/424ДАБК від 24.10.2019р, постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №066/19/494вих від 05.11.2019р. про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припису Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради №641/19 від 23.10.2019р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи все вище викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповністю з`ясував обставини,що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому приходить до висновку, що у задоволенні позовних вимог ТОВ МЕГА СІТІ-ХХІ слід відмовити.

Згідно пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази та обставини справи, а тому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та Одеського національного університету імені І.І. Мечникова_ - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2020 року у справі № 420/6746/19 - скасувати.

Ухвалити у справі № 420/6746/19 нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю МЕГА СІТІ-ХХІ до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Одеський національний університет імені І.І. Мечникова, Міністерство освіти і науки України, про визнання протиправним та скасування наказу № 01-13/424ДАБК від 24.10.2019 року, визнання протиправною та скасування постанови №066/19/494вих від 05.11.2019р., визнання протиправним та скасування припису № 641/19 від 23.10.2019р., зобов`язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 16.12.2021р.

Головуючий суддя Танасогло Т.М. Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.