Рішення

від 20.12.2021 по справі 420/11390/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/11390/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Бойко О.Я.,

за участі:

секретаря судового засідання Белінського Г.В.,

представник позивача Драгун А.С.

представник відповідача Картавцевої А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІСАГІС» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №01-13/157ДАБК від 15.06.2021, рішень за результатами перевірки, вирішив адміністративний позов задовольнити частково.

І. Суть спору

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю ІСАГІС , звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача, Управління державного архітектурно-будівельного контролю, в якому з урахуванням уточненої позовної заяви просив суд:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/157ДАБК від 15.06.2021 року;

2. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 235/21 від 06.08.2021 року;

3. Визнати протиправною та скасувати Постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 20.08.2021 року № 030/21/255вих;

4. Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 159/21 від 09.07.2021 року складений Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради;

5. Визнати протиправним та скасувати Постанову № 020/21/202-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.07.2021 року винесену начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєвим Олександром Робертовичем.

ІІ. Аргументи сторін

(а) Позиція Позивача

Позивач скаржився на те, що відповідач вчиняє протиправні дії, що порушують його законні права і інтереси, як власника нерухомого майна. Зокрема, відповідач чинить перешкоди діяльності позивача шляхом проведення безпідставних позапланових перевірок, незаконно застосовуючи штрафні санкції, та поширює недостовірну інформацію на офіційному сайті Одеської міської ради щодо здійснення незаконного будівництва.

Так, позивач виконував будівельні роботи щодо належного йому на праві власності житлового будинку. Він здійснював роботи по оздобленню фасаду, заповненню існуючих віконних та дверних блоків, замінив покрівлю без зміни несучих конструкцій. Вказані роботи, на думку позивача, не потребують отримання дозволів на їх виконання, оскільки такі роботи не є новим будівництвом, не передбачають втручання в огороджувальні та несучі конструкції або інженерні системи загального користування.

Проте, відповідач, будучи обізнаним про правові підстави виникнення права власності у позивача на житловий будинок, вид та підстави виконання будівельних робіт, безпідставно визначив його як самочинне будівництво та протиправно прийняв рішення про проведення позапланових заходів. Відповідно відповідач видав незаконний припис про усунення порушень, застосував штрафні санкції за недопущення до проведення перевірки.

Крім того, позивач заперечував проти самого факту недопущення посадових осіб відповідача до об`єкта перевірки . В обґрунтування даного аргументу позивач зазначав, що директор позивача на час проведення перевірки знаходився у відрядженні, про що позивач повідомив відповідача. Повторне повідомлення про дату та час проведення перевірки відповідач не повідомляв. При цьому позивач звертав увагу на те, що адреса, на якій знаходиться об`єкт перевірки, не є юридичною адресою позивача, позапланова перевірка проводилась з 25.06.2021 до 09.07.2021 , що унеможливлює постійну присутність директора за адресою проведення спірних перевірок. Враховуючи вказані обставини, позивачу було невідомо про конкретну дату та час здійснення перевірки. Більше того, позивач надав всі необхідні правовстановлюючі документи про право власності на житловий будинок на запит відповідача, які останній витребував під час повідомлення про проведення перевірки.

Також в судовому засіданні представник позивача стверджував, що допуск до об`єкта будівництва є вільний через відсутність будь-яких огороджень.

Крім того, в акті, протоколах та постановах, що оскаржуються, відповідач не вказав жодних даних про те, які саме дії унеможливлювали доступ на місце будівництва своїх посадових осіб.

(б) Позиція відповідача.

28.08.2021 від відповідача надійшов відзив на первісно подану позовну заяву та 11.11.2021 відзив на уточнену позовну заяву, в яких він просив у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Відповідач у грудні 2020 року виявив об`єкт незавершеного будівництва за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Сурикова, 17-А - триповерхова будівля з мансардним поверхом та провів комісійне обстеження за вказаною адресою, склав акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси. На момент обстеження будівельні роботи не виконувались.

10.06.2021 посадові особи відповідача під час моніторингу району виявили факт проведення самочинних будівельних робіт з втручанням у несучі та огороджувальні конструкції будівлі, а саме: збільшення висотної відмітки зовнішніх стін та зміну конструкції даху, заповнення віконних та дверних блоків, що є будівельними роботами та потребує отримання дозвільних документів на їх проведення

Крім того, відповідно до сайту lun . ua наявна інформація щодо продажу квартир у ЖК Craft House за адресою: АДРЕСА_1 .

У Реєстрі будівельної діяльності відсутня інформація щодо одержання права на виконання будівельних робіт або прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за вказаною адресою.

Відповідно до наказу Управління № 01-13/157ДАБК від 15.06.2021 та службової записки про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме виявлення факту самочинного будівництва (вх. № 01-1/93-ЗПІ від 10.06.2021) відповідачем проводилась позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Сурикова, 17-А.

Позивач доказів на підтвердження обставин щодо відсутності факту самочинного будівництва до суду не надав.

Чинним законодавством не передбачено попереднє повідомлення суб`єкта містобудування про позапланову перевірку, а посадові особи відповідача, при здійсненні такої перевірки, мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, позивача про проведення позапланової перевірки було повідомлено належним чином шляхом направлення рекомендованих листів з повідомленням на юридичну адресу суб`єкта містобудування та на електронну адресу представника позивача.

Враховуючи, що позапланова перевірка проводилась з 25.06.2021 до 09.07.2021 посадові особи відповідача 09.07.2021 о 09:30 виїхали за адресою: м. Одеса, вул. Сурикова, 17-А, проте позивач в особі керівника - Ісмагілова А.Ю. не допустив їх до проведення такої перевірки та не надав дозвільні документи на проведення будівельних робіт, розроблену та затверджену належним чином проектну документацію, експертизу проектної документації.

Матеріали перевірки, а саме: акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 09.07.2021, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.07.2021, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності , будівельних норм, стандартів і правил № 159/21 від 09.07.2021 надіслані позивачу поштою та отримані ним згідно з рекомендованим повідомленням 15.07.2021. Розгляд справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 16.07.2021 та у зв`язку із неявкою позивача перенесено на 23.07.2021. про що повідомлено позивача шляхом направлення ПАТ УКРПОШТА .

За результатами розгляду справи про накладення штрафу відповідач виніс постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 020/21-202-вих від 23.07.2021 року.

Посадові особи відповідача діяли виключно в межах повноважень, їх дії не направлені на позбавлення права власності позивача на об`єкт будівництва, а обставини, які свідчать про недопуск до проведення перевірки можуть виражатись як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта.

На підставі наказу Управління № 01-13/251ДАБК від 23.07.2021 та направлення № 00435 від 23.07.2021 (на титульному аркуші якого міститься особистий підпис представника позивача Драгун А.С., що підтверджує факт ознайомлення позивача про здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю) посадовими особами відповідача 06.08.2021 проведено перевірку виконання вимог припису Управління про усунення порушення вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.07.2021 № 159/21.

Проте, ні позивач, ні його представник не виконав вимоги вказаного припису: не забезпечив доступ до об`єкта містобудування та не надав правовстановлюючі документи на нього, технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна, дозвільні документи на проведення будівельних робіт, розроблену та затверджену належним чином проектну документацію, експертизу проектної документації, виконавчу документацію, чим порушено пп. а п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пп. 3 п. 11 Постанови № 553.

Матеріали позапланової перевірки відповідач направив позивачу супровідним листом № 01-3/300Г від 10.08.2021 та призначив розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 13.08.2021 14:00 у приміщенні відповідача.

Відповідач вказує, що формальні недоліки під час перевірки самостійно не роблять нікчемними результати перевірки та не легалізують виявлені порушення у процесі будівництва, оскільки формальні недоліки документів, складених з метою проведення перевірки або за результатами її проведення, не спростовують встановлені під час перевірки правопорушення, відповідно такі недоліки не можуть слугувати самостійною підставою для скасування результатів перевірки в цілому.

Відповідно до наданих архівних матеріалів КП БТІ 28.08.2008 зареєстровано право власності на домоволодіння (загальною площею 644,8 кв.м.) по АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 на підставі Рішення Приморського районного суду м. Одеси, справа № 2-6933/07 від 09.11.2007.

При цьому, в Реєстрі будівельної діяльності станом на грудень 2020 року відсутні відомості щодо прийняття вищезазначеного об`єкту до експлуатації, а рішення про передачу у власність (користування), поділ, зміну цільового призначення земельної ділянки Одеською міською радою не приймались.

ІІІ. Процедура та рух справи

27.07.2021 ухвалою Одеський окружний адміністративний суд, прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

27.09.2021 суд ухвалою здійснив перехід зі спрощеного позовного провадження в загальне позовне провадження та призначив підготовче судове засідання.

13.10.2021 суд ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, продовжив підготовче провадження до 90 днів.

15.11.2021 суд, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 29.11.2021.

ІV. Обставини справи встановлені судом та докази на їх підтвердження

Позивачу належить на праві приватної власності об`єкт нерухомого майна: домоволодіння загальною площею 644,8 кв.м., житловою площею 245,2 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, індексний номер 229002435; земельна ділянка кадастровий номер № 5110137300:53:012:0010, на якій знаходиться вказаний об`єкт нерухомого майна, що підтверджується копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, індексний номер 228976897 (т.1 а.с.14-16) .

Підставою для державної реєстрації вказаного нерухомого майна став Іпотечний договір, серія та номер: 2796 від 17.11.2006 року, укладений між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк Надра (надалі Іпотекодержатель ) та гр. ОСОБА_1 (надалі Іпотекодавець ) відповідно до якого Іпотекодавець з метою забезпечення виконання Зобов`язання, що витікає із Кредитного договору передає в іпотеку, а Іпотекодержатель приймає в іпотеку Предмет іпотеки (т.1 а.с.23-27).

12.08.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю Консалт Солюшенс (надалі - Первісний Іпотекодержатель та/або Кредитор ) та позивач (надалі - Новий кредитор ) уклали договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Скопелідіс Т.Г., 17 листопада 2006 року, за р. №2796. У зв`язку із укладенням сторонами вказаного договору за кредитним договором № 05/11/2006/840-К/477 від 17 листопада 2006 року, що укладений між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк Надра та гр. ОСОБА_1 , Іпотекодержатель передає, а Новий Іпотекодержатель приймає всі права вимоги за Іпотечним договором від 17 листопада 2006 року, що укладений між ВАТ Надра та громадянином України - ОСОБА_1 , відповідно до якого в іпотеку передане нерухоме майно - земельна ділянка для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) площею 0,05 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер: 5110137300:53:012:0010, надалі - Договір іпотеки , який виступає в якості забезпечення виконання зобов`язань, що випливають з Кредитного договору (т.1 а.с.17-20).

16.09.2020 позивач направив на адресу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 вимогу про виконання порушеного зобов`язання за кредитним договором № 05/11/2006/840-КП/477 від 17 листопада 2006 року в сумі 6 406 123,36 гривень (т.1 а.с.34-36).

У зв`язку з невиконанням вимог кредитора, позивач на підставі ст. 4, 5 Іпотечного договору, відповідно до ст.ст. 33, 35, 36, 37 ЗУ Про іпотеку звернув стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки шляхом реєстрації права власності на вказане майно.

Відповідно до технічного паспорту, який виготовлений 19.07.2011 КП Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 триповерховий житловий будинок, з цокольним поверхом та мансардою, загальною площею 644,8 кв.м., житловою площею 245,2 кв.м. (т.1 а.с.45-53).

Листом за вих. № 01-1/93-3пз від 17.06.2021 відповідач на підставі наказу Управління № 01-13/157ДАБК від 15.06.2021 та службової записки про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (вх. № 01-1/93-ЗПІ від 10.06.2021) повідомив позивача про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Сурикова, 17-А із вимогою щодо надання: правовстановлюючих документів на вказаний об`єкт; технічного паспорту інвентаризації нерухомого майна за вказаною адресою; дозвільних документів на проведення підготовчих та будівельних робіт; розроблену та затверджену належним чином проектну документацію; експертизу проектної документації; виконавчу документацію. Крім того, відповідач вказав про необхідність присутності уповноваженої особи позивача 25.06.2020 о 10:00 за адресою: м. Одеса, вул. Сурикова, 17-А та вимагав забезпечити безперешкодний доступ посадової особи відповідача до вказаного об`єкту будівництва (т.1 а.с.63) .

У відповідь на вказаний лист позивач направив на адресу відповідача заяву від 24.06.2021 (т.1 а.с.64-65), де повідомив про неможливість присутності уповноваженої особи позивача на момент проведення перевірки 25.06.2020 о 10:00 у зв`язку із перебуванням директора Ісмагілова А.Ю. з 24.06.2021 по 01.07.2021 включно у відрядженні за межами м. Одеси. Разом із вказаною заявою позивач направив наступні документи:

- копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №229002435 від 21.10.2020;

- копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 228976897 від 21.10.2020;

- копію Договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е., 12 серпня 2020 року, зареєстрованим в реєстрі за № 1774;

- копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки № 220045110 від 12.08.2020;

- копію Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Скопелідіс Т.Г. від 17 листопада 2006 року зареєстрованим в реєстрі за № 2796;

- копію Мирової угоди від 18 травня 2011 року затвердженої ухвалою Київського районного суду м. Одеси у справі № 2-3793/11 від 25.05.2011;

- копію Технічного паспорту на садибний (індивідуальний) житловий будинок за адресою вул. Сурикова, 17-А від 19.07.2011;

- копію вимоги про виконання порушеного зобов`язання за кредитним договором №05/11 /2006/840-КП477 від 17.11.2006 року з доказами її направлення боржнику;

- копію протоколу допиту свідка від 13.03.2021;

- копію ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09.04.2021 у справі № 521/4981/21;

- копію протоколу огляду місця події від 14.04.2021.

25.06.2021 відповідач направив на адресу позивача лист за вих. № 02-1/93-ЗПЗ, де повідомив, що 16.06.2021 відповідач склав направлення для проведення позапланового заходу на виконання будівельних робіт без документів, що дають право на їх виконання за адресою: м. Одеса, вул. Сурикова, 17-А, строк дії такого направлення: з 25.06.2021 по 09.07.2021 (т.1 а.с.67-69).

Листом за вих. № 01-1/93ЗПІ від 09.07.2021 відповідач повідомив, що позивач не допустив посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Сурикова, буд. 17-А, чим порушив положення п.1 ч.3 ст.41 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 533, повідомив про необхідність усунення виявлених порушень до 23.07.2021 та вказав, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 16.07.2021 о 14:00 (т.1 а.с.151-160) .

Додатки до вказаного листа:

- копія акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 09.07.2021 року;

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.07.2021 року.

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 159/21 від 09.07.2021.

У зв`язку із відсутністю представника позивача 16.07.2021 на розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідач повторно призначив дату на 23.07.2021 та направив позивачу відповідний лист від 16.07.2021 № 01-1/93 ЗПІ (т.1 а.с.166).

23.07.2021 відповідач за результатами розгляду справи виніс Постанову № 020/21/202-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та визнав позивача винним у вчинені правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 ЗУ Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та наклав штраф у сумі 71 370 гривень (т.1 а.с.161-164).

Крім того, 23.07.2021 представник позивача отримав направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.07.2021 № 000435 на підставі наказу відповідача № 01-13/251ДАБК від 23.07.2021 та з метою перевірки виконання вимог припису № 159/21 від 09.07.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Строк дії направлення з 26.07.2021 по 06.08.2021 (т.1 а.с.165).

Листом від 10.08.2021 за вих. № 01-3/300Г (т.2 а.с.34-65) відповідач повідомив, що позивач в особі керівника - Ісмагілова А.Ю. не виконав вимоги припису Управління № 159/21 від 09.07.2021, а саме не забезпечив доступ об`єкту містобудування та не надав відповідні документи і матеріали для проведення позапланової перевірки, чим порушив пп. а п.3 ч.3 ст.41 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності та пп. 1 п. 11 Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю № 553, повідомив про необхідність усунення виявлених порушень до 2 0.0 8.2021 та вказав, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 13.08.2021 о 14:00 та додав:

- акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 06.08.2021 на 18 арк;

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.08.2021 на 4 арк;

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 235/21 від 06.08.2021 на 3 арк.

Листом від 13.08.2021 за вих. № 01-3/300Г відповідач повідомив, що у зв`язку із відсутністю позивача розгляд справи про адміністративне правопорушення повторно призначено на 20.08.2021 о 14:00 (т.2 а.с.37-38) .

20.08.2021 за результатами розгляду справи про порушення сфері містобудівної діяльності заступник начальника Управління - начальник інспекційного відділу № 1 УДАБК ОМР Єфремов В.Ю. виніс Постанову № 030/21/255вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та визнав позивача винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та наклав штраф у сумі 35 685 гривень (т.2 а.с.73-75).

V. Джерела права та висновки суду

Заслухавши доводи сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив, що зміст спірних правовідносин становить питання щодо існування у відповідача законних підстав для проведення позапланової перевірки, а також чи мав місце факт недопущення посадових осіб відповідача до проведення перевірки.

Відповідно до частин 1 і 2 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI від 17.02.2011 року (далі - Закон України №3038-VI) , державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів №553 від 23 травня 2011 року затверджено Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 2 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно пункту 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку №553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.

Суд встановив, що підставою для проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 стала службова записка головного спеціаліста інспекційного відділу № 2 Кузьменко М.О. стосовно проведення самочинних будівельних робіт з втручанням у несучі та огороджувальні конструкції будівлі за вказаною адресою (т.1 а.с.89).

Проте суд не погоджується з аргументами відповідача, що вказаний об`єкт нерухомості є самочинним будівництвом. Свій висновок суд обґрунтовує наступним чином.

Відповідно до Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Повертаючись до фактів цієї справи, з інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно суд встановив, що 19.10.2020 р. державний реєстратор Мерзлікін Д.В. зареєстрував за позивачем право приватної власності на домоволодіння загальної площею 644,8 кв.м., житловою площею 245,2 кв.м. та на земельну ділянку за кадастровим номером 5110137300:53:012:0010, площею 0,05 га, що підтверджується витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності. Вказаний факт відповідачем не заперечується.

Крім того, попереднім власником домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності був ОСОБА_1 . Дата набуття права власності: 28.08.2008. Тип майна: домоволодіння. Підстава виникнення права власності рішення Приморського районного суду м.Одеси від 09.11.2007. Також суд встановив, що вказаним рішенням Приморського районного суду м.Одеси у справі №2-65933/07 за ОСОБА_1 визнано право власності на реконструйоване домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 загальною площею 644,8 кв.м.

Також відповідно до технічного паспорта КП Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості на вказане будинковолодіння, площа об`єкта нерухомості становить 644,8 кв.м. У паспорті відсутні відмітки про те, що даний об`єкт є самочинним будівництвом.

Отже, вказане майно є закінчений будівництвом об`єкт, який був узаконений на підставі рішення суду, ще попереднім власником. Про це свідчить державна реєстрація даного об`єкта як завершеного будівництва. Таким чином, суд не приймає доводи відповідача, що в Реєстрі будівельної діяльності станом на грудень 2020 року відсутні відомості щодо прийняття об`єкту на якому проводилась спірна перевірка до експлуатації, оскільки відомості щодо права власності на нього містяться з 28.08.2008.

Щодо виду виконання позивачем будівельних робіт, суд зазначає наступне. Згідно з Постановою КМУ № 406 від 07.06.2017 Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію до переліку робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, в тому числі, відноситься:

- роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками;

- заміна покрівлі будівель і споруд згідно з будівельними нормами без втручання в несучі конструкції;

- заміна існуючих заповнень віконних, балконних та дверних прорізів.

Суд встановив, що об`єкт нерухомого майна, а саме житловий будинок знаходиться на земельній ділянці за кадастровим номером 5110137300:53:012:0010, цільове призначення якої для будівництва і обслуговування жилого будинку.

Позивач стверджує, що він виконував такі роботи: облицювання фасаду будівлі, зміна крівлі даху, заповнення віконних прорізів, що не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, а тому не потребує отримання дозвільних документів на вказані роботи.

В судовому засіданні на запитання суду, представник відповідача зазначив, що він встановив зміну геометричних розмірів будівлі, шляхом її зовнішнього огляду, що свідчить про здійснення самочинного будівництва. Проте на підтвердження цієї обставини відповідач не надав жодного доказу. Натомість з доданої ним в матеріали справи та позивачем фототаблиці, при порівнянні даної будівлі до здійснення будівельних робіт і після, є очевидним на даних фото, що геометричні розміри будинку не змінилися.

Додатково факт відсутності здійснення будівельних робіт, що потребують окремого дозволу підтверджується наступною обставиною. Так, відповідач звернувся до правоохоронних органів про виконання позивачем будівельних робіт на підставі підроблених документів. На підставі листа відповідача від 22.12.2020 за № 01-10/442-ЗГ за фактом заволодіння житловим будинком та здійснення будівництва на підставі підроблених документів було відкрито кримінальне провадження № 42021162020000016 від 03.02.2021. Після допиту, який відбувся 13.03.2021, директор підприємства позивача надав правовстановлюючі документи, щодо вказаного об`єкта нерухомості до районного управління поліції. 14.04.2021в рамках кримінального провадження був проведений огляд місця події на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси. Під час проведення огляду був присутній представник УДАБК ОМР, який ознайомився з наданими позивачем правовстановлюючими документами. В подальшому у зв`язку із відсутністю в діях позивача складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України було закрите (т.1 а.с.193-194). Тобто відповідачу станом на 14.04.2021 до проведення перевірки було відомо про те, що вказаний об`єкт належить позивачу на праві власності як закінчений об`єкт будівництва на законних підставах, а також те, що будівельні роботи без дозвільних документів не виконуються. Проти цієї обставини відповідач не заперечував.

Таким чином, суд робить висновки, що у відповідача не було жодних підстав вважати, що вказаний об`єкт є самочинним будівництвом. Відтак - у нього були відсутні законні підстави для призначення та проведення позапланових заходів. Щодо недопущення посадових осіб до проведення перевірки суд зазначає.

Щодо недопущення посадових осіб до проведення перевірки суд зазначає.

Пунктом 9 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно пункту 11 Порядку №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Пунктом 12 Порядку №553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, серед іншого, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Пунктом 14 Порядку №553 встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном (пункт 15 Порядку №553).

Відповідно до пункту 17 Порядку №553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (пункт 20 Порядку №553).

Згідно статті 2 Закону України №3038-VI, суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб (пункт 2 частини 6 статті 2 Закону України №3038-VI).

Відповідно до пункту 22 Порядку №553, постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Суд встановив, що 24.06.2021 представник позивача отримав лист за вих. № 01-1/93-3пз від 17.06.2021, де крім того, відповідач вказав про необхідність присутності уповноваженої особи позивача 25.06.2020 о 10:00 за адресою: м. Одеса, вул. Сурикова, 17-А.

У зв`язку із перебуванням директора позивача Ісмагілова А.Ю. з 24.06.2021 по 01.07.2021 включно у відрядженні за межами м. Одеси позивач повідомив відповідача про неможливість присутності уповноваженої особи на момент проведення перевірки 25.06.2020 о 10:00 та із відповідною заявою направив всі правовстановлюючі документи.

0 9.07.2021 року, відповідач склав Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (а.с.153 - 154), виніс Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.158 - 160) та склав Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.155 - 157).

23.07.2021 року, постановою відповідач про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №020/21/202-вих, за порушення пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності на позивача наклав штраф у розмірі 71370,00 гривень (а.с.161-164).

В обґрунтування підстав для накладення на позивача штрафу, відповідач зазначив, що під час виїзду на місце 09.07.2021 о 09 годині 30 хвилин , позивач, в особі керівника Ісмагілова Андрія Юрослановича, не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю для проведення позапланової перевірки на об`єкті реконструкція домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

Суд зазначає, що недопуск посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і в пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який як завчасно обізнаний про день, час і місце її проведення свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, зокрема не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Отже, визначальним для правильного вирішення даної справи є встановлення факту обізнаності уповноваженого представника позивача із наміром відповідача провести перевірку, а також факту вчинення/не вчинення таким представником дій або бездіяльності, які перешкоджали її проведенню.

В матеріалах справи містяться докази, щодо повідомлення позивача про початок проведення перевірки, строк її проведення, а також зазначено про необхідність присутності уповноваженої особи позивача на перевірці саме 25.06.2021 о 10:00. При цьому, будь-яких даних щодо повідомлення позивача щодо прибуття посадових осіб відповідача на об`єкт з метою проведення позапланової перевірки 09.07.2021 о 09 год. 30 хв. відповідач до суду не надав.

Оскільки, згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична адреса позивача: м. Одеса, Фонтанська дорога, буд. 16/6, директор позивача Ісмагілов А.Ю. не може постійно знаходитись на об`єкті проведення позапланової спірної перевірки.

Таким чином, належне виконання суб`єктом містобудування обов`язку допустити до проведення перевірки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від реальної можливості скористатись своїм правом бути присутнім під час здійснення такого контролю.

Суд наголошує на тому, що акт про недопущення посадових осіб може бути складений, лише за умови фізичної присутності суб`єктів містобудування або їх представників на об`єкті будівництва та їх відмови допустити посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки.

Отже, в акті про не допущення немає жодних даних про те, які саме дії, вчинені позивачем (його уповноваженими особами чи представниками), що унеможливили допуск на об`єкт будівництва працівників Управління ДАБК Одеської міської ради, а також відсутні належні докази, що саме уповноважена особа позивача вчинила дії щодо не допуску посадових осіб відповідача - Управління до проведення перевірки. Відсутні такі дані і у протоколі про адміністративне правопорушення та в приписі.

Таким чином, суд вважає, що відповідачем не було доведено присутність позивача під час складання вищенаведених документів та відмову від їх підписання.

Крім того, у приписі від 06.08.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та Постанови № 036/21/255вих, складених за результатами позапланової перевірки, яка проводилась з 26.07.2021 по 06.08.2021 не вказано конкретного часу, коли зафіксовано факт повторного недопущення посадових осіб відповідача до об`єкту спірної перевірки, а зазначено: під час проведення комісійного заходу державного архітектурно-будівельного контролю з виїздом на місце 06.08.2021 за участю представників Управління та Миколаївської районної адміністрації Одеської міської ради, керівник ТОВ ІСАГІС - Ісмагілов А.Ю. або його уповноважена особа не забезпечила доступ до об`єкту містобудування та не надала відповідні документи і матеріали для проведення позапланової перевірки .

Щодо посилань відповідача про ненадання відповідних документів, даний факт не відповідає дійсності. Так, як вже суд зазначав вище по тексту, відповідач у листі від 17.06.2021, яким повідомив відповідача про проведення позапланової перевірки, зобов`язав позивача надати правовстановлюючі документи. Позивач у відповідь на вказаний лист надав правовстановлюючі документи, чим виконав вимогу відповідача. Даний факт підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачем.

Таким чином, у суду відсутні підстави вважати, що позивач чинив перешкоди у допуску посадових осіб відповідача до здійснення перевірки.

Отже, на переконання суду, відповідач під час проведення перевірки порушив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, тому доводи, викладені відповідачем у відзиві не знайшли свого документального підтвердження, є суперечливими та до уваги не беруться.

З огляду в цілому на зазначене суд дійшов висновку, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 235/21 від 06.08.2021 року, постанова від 20.08.2021 року № 030/21/255вих, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 159/21 від 09.07.2021 року, постанова № 020/21/202-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.07.2021 року є протиправними та підлягають скасуванню.

Разом з тим, суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ відповідача №01-13/157ДАБК від 15.06.2021, як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, оскільки скасування такого наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Таким чином, позовна вимога позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/157ДАБК від 15.06.2021 року не належить до задоволення.

VI. Розподіл судових витрат

При поданні первісної позовної заяви до суду позивач сплатив судовий збір у сумі 2270 грн. згідно з платіжним дорученням від 19.07.2021 (т.1 а.с.84) та при поданні заяви про зменшення розміру позовних вимог - 9080 грн., що підтверджується квитанцією про сплату № 37277 від 13.10.2021 (т.2 а.с.86). З урахуванням висновку суду про часткове задоволення позову, а також на підставі ч.4 ст.139 КАС України суд робить висновок, що сплачений та документально підтверджений позивачем судовий збір належить до відшкодування пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Керуючись ст. ст. 2, 139, 243-246КАС України суд,

ВИРІШИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 235/21 від 06.08.2021 року.

3.Визнати протиправною та скасувати Постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 20.08.2021 року № 030/21/255вих;

4.Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 159/21 від 09.07.2021 року складений Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради;

5.Визнати протиправним та скасувати Постанову № 020/21/202-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.07.2021 року винесену начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєвим Олександром Робертовичем.

6.У решті позовних вимог відмовити.

7.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, судовий збір в розмірі 9080 (дев`ять тисяч вісімдесят),00 грн.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю ІСАГІС , адреса: вул. Фонтанська дорога, 16/6, м. Одеса, 65049, код ЄДРПОУ 38915140.

Відповідач: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, адреса: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ 40199728.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 20 грудня 2021 р.

Суддя Бойко О.Я.