Постанова

від 20.12.2021 по справі 600/358/21-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/358/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

20 грудня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Смілянця Е. С. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівецький промінь" про анулювання ліцензії,

В С Т А Н О В И В :

Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення звернулась до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь про анулювання ліцензії на мовлення НР №00657-м від 19 вересня 2018 року, виданої Товариству з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь .

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що актом позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь зафіксовано відмову останнього від проведення уповноваженими особами позивача перевірки діяльності відповідача у зв`язку з ненаданням ним у повному обсязі документів, необхідних для здійснення перевірки. Зазначене у відповідності до пункту г частини п`ятої статті 37 Закону України Про телебачення і радіомовлення є підставою для звернення до суду з позовом про анулювання ліцензії, що була видана Товариству з обмеженою відповідальністю "Чернівецький промінь" (НР №00657-м від 19 вересня 2018 року).

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що в Національної ради було достатньо підстав вважати адвоката Раздорського Р.А. уповноваженою особою ліцензіата та відповідно правомірно очікувати надання даною особою запитуваних документів, в тому числі мати доступ до документів ТОВ Чернівецький промінь . На думку Національної ради у зв`язку з попаданням у повному обсязі запитуваних документів, необхідних для здійснення перевірки, актом позапланової виїзної перевірки правомірно зафіксовано відмову ліцензіата у проведенні уповноваженими особами Національної ради перевірки його діяльності відповідно до вимог законодавства, що є підставою для звернення до суду про анулювання ліцензії відповідно до пункту г частини п`ятої етапі 37 Закону України Про телебачення і радіомовлення .

Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, 19 вересня 2018 року на підставі рішення №1253 від 22 серпня 2018 року Національною радою з питань телебачення та радіомовлення видано Товариству з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь (58010, м. Чернівці, вул. Університетська, 20, код ЄДРПОУ 37722525) ліцензію на мовлення серії НР №00657-м строком дії до 19 вересня 2025 року. Вид мовлення - багатоканальне (телебачення). Територія розповсюдження програм - регіональне. Періодичність, час, обсяги мовлення по 24 години на добу.

Як вбачається зі змісту рішення Національної ради з питань телебачення та радіомовлення №1529 від 10 грудня 2020 року Про призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ Чернівецький промінь м. Чернівці (НР №00657-м від 19 вересня 2018 року, багатоканальні ТБ, логотип: Чернівецький промінь (комбіноване) ), за результатами моніторингу мовлення ТОВ Чернівецький промінь , м. Чернівці (ліцензія на мовлення НР № 00657-м від 19.09.2018), за 16 листопада 2020 року, 17 листопада 2020 року, 19 листопада 2020 року, 20 листопада 2020 року, 21 листопада 2020 року, 22 листопада 2020 року та 29 листопада 2020 року (у день голосування) в телеефірі зафіксовано трансляцію передач/сюжетів, що містять приховану передвиборну агітацію, що є ознаками порушення ліцензіатом вимог частини четвертої статті 51, частини п`ятої статті 51, частини третьої статті 52, частини четвертої статті 57, частини восьмої статті 57, пункту а частини першої статті 59 Виборчого кодексу України.

Розглянувши результати вказаного моніторингу, Національна рада з питань телебачення і радіомовлення вирішила призначити позапланову виїзну перевірку діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь , м. Чернівці (ліцензія на мовлення НР №00657-м від 19 вересня 2018 року), з метою перевірки дотримання вимог частини четвертої статті 51, частини п`ятої статті 51, частини третьої статті 52, частини четвертої статті 57, частини восьмої статті 57, пункту а частини першої статті 59 Виборчого кодексу України.

На виконання зазначеного рішення позивачем 11 грудня 2020 року видано наказ №5а/247 Про проведення позапланової виїзної перевірки діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь , м. Чернівці (ліцензія на мовлення НР №00657-м від 19 вересня 2018 року) та посвідчення на право проведення виїзної перевірки №186 Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь , м. Чернівці (ліцензія на мовлення НР №00657-м від 19 вересня 2018 року) на період 17 грудня 2020 року.

11 грудня 2020 року представником Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення у Чернівецькій області направлено на адресу директора ТОВ Чернівецький промінь Спрінчінат А.С. лист за №2/79 про проведення 17 грудня 2020 року позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь , м. Чернівці (ліцензія на мовлення НР №00657-м від 19 вересня 2018 року), у зв`язку з чим вказані прохання про забезпечення умов для проведення перевірки, завчасної підготовки документів та їх копії, необхідних для долучення до матеріалів перевірки, а також забезпечення присутності працівника, відповідального за розміщення в телеефірі Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь , м. Чернівці, 16 листопада 2020 року (о 14.14, 15.14, 17.14, 18.14), 17 листопада 2020 року (о 15 10, 20.42, 22.42), 19 листопада 2020 року (о 00.13, 20.30, 22.30), 20 листопада 2020 року (о 20.34, 22.34), 21 листопада 2020 року (о 20.38, 22.38), 29 листопада 2020 року (о 00.30, 17.00, 21.00) та 29 листопада 2020 року (о 10.58) передач/сюжетів, що містять приховану передвиборну агітацію, із документом, що засвідчує особу (паспорт), та документом, який підтверджує його повноваження/посадові обов`язки, або іншими документами, що дають підстави вважати його відповідальною особою за розміщення зазначених відеоматеріалів, якщо ця особа не є директором компанії.

Зазначений лист отримано особисто ОСОБА_1 11 грудня 2020 року, що підтверджується її підписом.

17 грудня 2020 року адвокатом Раздорським Р.А., діючого в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь на підставі Ордера про надання правничої (правової) допомоги серії СЕ №1009441 від 17 грудня 2020 року, подано представнику Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення у Чернівецькій області заяву з проханням про перенесення проведення перевірки ліцензіата на іншу дату у зв`язку із хворобою керівника, що підтверджується листком непрацездатності від 16 грудня 2020 року. Зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь не відмовляється від проведення перевірки. Водночас ОСОБА_2 як представник не має можливості доступу до документів ТОВ Чернівецький промінь . Вказано, що 17 грудня 2020 року представників Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення було допущено до проведення перевірки, така була розпочата, перешкод у її проведенні не вчинялось.

17 грудня 2020 року адвокатом Раздорським Р.А. подано представнику Національної рада України з питань телебачення і радіомовлення у Чернівецькій області також пояснення, зміст яких аналогічний його заяві від 17 грудня 2020 року.

17 грудня 2020 року уповноваженими особами Національної ради з питань телебачення і радіомовлення складено Акт про відмову в проведенні позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь .

У названому Акті вказано наступне.

ТОВ Чернівецький промінь , м. Чернівці, було повідомлено про проведення позапланової виїзної перевірки завчасно, 11 грудня 2020 року, шляхом безпосереднього вручення листа-повідомлення (вихідний номер №2/79 від 11 грудня 2020 року) директору телекомпанії Спрінчінат Аллі Степанівні.

Відповідно до Посвідчення на право проведення виїзної перевірки від 11 грудня 2020 року №186, уповноважені особи Національної ради представник Національної ради у Чернівецькій області Нечипорук Л.М. та спеціаліст секретаріату представника Національної ради у Чернівецькій області Стаєцька Н.В. прибули до ліцензіата, ТОВ Чернівецький промінь за його місцезнаходженням: 58010, м. Чернівці, вул. Університетська, буд. 20.

Директор ТОВ Чернівецький промінь Спрінчінат Алла Степанівна була відсутня на робочому місці. Представник Національної ради в Чернівецькій області для з`ясування ситуації зв`язалася телефоном із Спрінчінат А.С. Керівник товариства повідомила, що вона перебуває на лікарняному, та надіслала на електронну адресу Національної ради копію Листка непрацездатності (Серія АДЗ №999351 від 16 грудня 2020 року) (Листок непрацездатності надійшов на електронну адресу Національної ради 17 грудня 2020 року, о 12:39 год.).

В Акті про відмову від проведення перевірки також зазначено, що, фактично, з 16 грудня 2020 року директору компанії було відомо, що вона не зможе взяти участь у даній перевірці, при цьому про те, що перевірка буде проводитись 17 грудня 2020 року, директору стало відомо ще 11 грудня 2020 року, що підтверджується підписом на примірнику листа №2/79 від 11 грудня 2020 року, який їй було вручено особисто.

Директора ТОВ Чернівецький промінь було поінформовано, що уповноважені особи Національної ради чекають на уповноваженого представника ліцензіата для проведення позапланової виїзної перевірки.

Таким чином, з 12:30 год. уповноважені особи Національної ради перебували за місцезнаходженням ліцензіата та очікували на уповноваженого представника ТОВ Чернівецький промінь .

О 17:30 год. за місцезнаходженням ліцензіата прибув адвокат Раздорський Руслан Анатолійович, який пред`явив уповноваженим особам Національної ради Ордер на надання правничої (правової) допомоги ТОВ Чернівецький промінь СЕ №1009441.

Факт прибуття адвоката Раздорського Р.А. до місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь 17 грудня 2020 року о 17 год. 30 хв. не заперечується відповідачем.

Також в Акті від 17 грудня 2020 року зазначено наступне.

В подальшому ОСОБА_2 наголосив уповноваженим особам Національної ради, що він є уповноваженою особою ліцензіата на проведення перевірки та допустив уповноважених осіб Національної ради розпочати позапланову виїзну перевірку ТОВ Чернівецький промінь .

Такий тривалий часовий проміжок очікування уповноваженими особами Національної ради свідчить про зумисне затягування ліцензіатом часу в день позапланової виїзної перевірки та вважаються діями, що перешкоджають проведенню перевірки, враховуючи той факт що компанії було заздалегідь відомо про призначену перевірку.

Перевірку було розпочато згідно Інструкції про порядок здійснення Моніторингу телерадіопрограм, проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, затвердженої рішенням Національної ради від 08 лютого 2012 року №115, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 24 лютого 2012 року за №313/20626 у редакції рішення Національної ради від 09 листопада 2017 року №2127, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України.

Разом з тим, на прохання представника Національної ради в Чернівецькій області Нечипорук Л.М. до ОСОБА_2 надати необхідні для здійснення перевірки документи з питань, що виникли під час перевірки та для складання протоколів про адміністративне правопорушення, а саме: плей-листи, ефірні сітки та витяги з журналу обліку та реєстрації передач ТОВ Чернівецький промінь за 16 листопада 2020 року, 17 листопада 2020 року, 19 листопада 2020 року, 20 листопада 2020 року, 21 листопада 2020 року, 22 листопада 2020 року та 29 листопада 2020 року уповноваженою особою ліцензіата відмовлено - з тієї причини, що в нього немає доступу до службового кабінету директора товариства, а відтак і до зазначеного переліку документів. Також ОСОБА_2 повідомив, що не має печатки ТОВ Чернівецький промінь . При цьому, директору ТОВ Чернівецький промінь як вже зазначалось вище, з 11 грудня 2020 року було відомо про те, що 17 грудня 2020 року буде проведено перевірку, однак належних заходів для забезпечення проведення даної перевірки вжито не було, що свідчить про умисне вчинення дій уповноваженою особою ліцензіата спрямованих на перешкоджання проведенню перевірки уповноваженими посадовими особами Національної ради.

Вказано, що абзацами 3, 4 пункту 16 розділу III Інструкції саме на уповноважену особу ліцензіата покладено обов`язок створити умови для проведення перевірки уповноваженими особами Національної ради та своєчасно надати уповноваженим особам Національної ради пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час перевірки.

ОСОБА_2 було повідомлено, що відповідно до пункту 15 розділу III Інструкції про порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, ненадання у повному обсязі запитуваних документів, необхідних для здійснення перевірки та перешкоджання уповноваженим посадовим особам Національної ради проводити перевірку, вважається відмовою ліцензіата у проведенні перевірки, у разі настання цих обставини, складається Акт про відмову в проведенні перевірки телерадіоорганізації.

ОСОБА_2 повторно відмовився надати запитувані уповноваженими особами Національної ради документи.

Таким чином, цим Актом позапланової виїзної перевірки зафіксовано відмову ліцензіата у проведенні уповноваженими особами Національної ради перевірки його діяльності відповідно до вимог законодавства, що є підставою для звернення До суду про анулювання ліцензії відповідно до пункту г частини п`ятої статті 37 Закону України Про телебачення і радіомовлення .

З матеріалів справи також вбачається, що за результатами розгляду Акту про відмову в проведенні позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь від 17 грудня 2020 року позивачем прийнято рішення від 23 грудня 2020 року №1701 Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ Чернівецький промінь м. Чернівці (НР №00657-м) від 19 вересня 2018 року, багатоканальне мовлення, логотип: Чернівецький промінь (комбіноване) ), пунктами 1, 2 якого визнано факт відмови ліцензіата ТОВ Чернівецький промінь , м. Чернівці, у проведенні уповноваженими особами Національної ради перевірки його діяльності відповідно до вимог законодавства України та вирішено звернутись до суду з позовом про анулювання ліцензії на мовлення ТОВ Чернівецький промінь , м. Чернівці, НР №00657-м від 19 вересня 2018 року.

За таких обставин Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення звернулася до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що у даному випадку відсутні достатні підстави стверджувати про вчинення відповідачем дій, які необхідно трактувати як відмову ліцензіата у проведенні перевірки в розумінні наведених вище норм, що дає право Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення звернення до суду з позовною вимогою про анулювання ліцензії на мовлення, тому дані позовні вимоги є передчасними.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади діяльності Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) як конституційного, постійно діючого, колегіального, наглядового та регулюючого державного органу в галузі телерадіомовлення визначає Закон України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення" від 23.09.1997 року №538/97-ВР (Закону №538/97-ВР).

Статтею 1 Закону №538/97-ВР (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.

Згідно з положеннями ч. 4 статті 7 Закону України Про телебачення і радіомовлення єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення.

Відповідно до ст. 13 Закону №538/97-ВР Національна рада здійснює, зокрема, нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів; застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону; офіційний моніторинг телерадіопрограм.

Положеннями частини 1 статті 70 Закону України Про телебачення і радіомовлення від 21 грудня 1993 року №3759-XII (далі - Закон №3759-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що Національна рада здійснює контроль за дотриманням та забезпечує виконання вимог, зокрема, законодавства про вибори.

Згідно з положеннями статті 1 Закону №3759-XII ліцензія на мовлення - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, використовувати канали мовлення, мережі мовлення, канали багатоканальних телемереж; ліцензіат (власник ліцензії) - юридична або фізична особа, якій Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення видала відповідну ліцензію.

Відповідно до ст. 27 Закону №3759-XII ліцензія на мовлення видається не пізніше ніж у десятиденний строк після прийняття Національною радою рішення про видачу ліцензії за умови сплати ліцензійного збору і є єдиною законною підставою на право мовлення. Визначені ліцензією на мовлення та додатками до ліцензії організаційні, технологічні та змістовні характеристики мовлення, а також організаційно-технічні, фінансові, інвестиційні зобов`язання ліцензіата становлять умови ліцензії на мовлення. Умови ліцензії визначаються Національною радою за погодженням з претендентами на отримання ліцензії в порядку, визначеному цим Законом, та затверджуються рішенням Національної ради. Ліцензіат зобов`язаний виконувати умови ліцензії. Національна рада контролює виконання ліцензіатами умов ліцензій, а в разі їх порушення - застосовує штрафні санкції відповідно до вимог цього Закону.

Порядок анулювання ліцензії на мовлення визначений статтею 37 Закону №3759-XII.

Відповідно до частини першої та другої статті 37 Закону №3759-XII анулювання ліцензії на мовлення здійснюється Національною радою у випадках, передбачених цим Законом. Національна рада анулює ліцензію на мовлення на підставі: а) клопотання ліцензіата про анулювання ліцензії; б) рішення про скасування державної реєстрації ліцензіата; в) несплати ліцензіатом ліцензійного збору у строки, встановлені відповідно до вимог цього Закону; г) відсутності передбаченого ліцензією мовлення протягом року від дня видачі ліцензії; ґ) рішення суду про втрату чинності ліцензії на мовлення.

Згідно з частиною п`ятою статті 37 Закону №3759-XII Національна рада може звертатися до суду про анулювання ліцензії на мовлення на підставі: а) факту передачі ліцензії іншій юридичній або фізичній особі-неліцензіату з метою проведення нею інформаційної діяльності; б) факту несвоєчасного подання заяви про переоформлення ліцензії у зв`язку з організаційними змінами статусу та умов діяльності ліцензіата; в) факту невиконання розпоряджень про усунення порушень законодавства та ліцензійних вимог; г) факту відмови ліцензіата у проведенні працівниками Національної ради перевірки його діяльності відповідно до вимог законодавства України; ґ) факту невідповідності ліцензіата визначеним статтею 12 цього Закону вимогам щодо заснування телерадіоорганізацій, обмеження частки власності іноземних фізичних та юридичних осіб в акціонерному або статутному капіталі телерадіоорганізації, а також до установчих і статутних документів телерадіоорганізації.

Згідно з ч.1 статті 70 Закону України Про телебачення і радіомовлення Національна рада здійснює контроль за дотриманням та забезпечує виконання вимог: законодавства України у сфері телебачення і радіомовлення; Закону України Про рекламу щодо спонсорства і порядку розповсюдження реклами на телебаченні і радіомовленні; законодавства про захист суспільної моралі; законодавства про кінематографію щодо квоти демонстрування національних фільмів та щодо розповсюдження чи демонстрування телерадіоорганізаціями творів, розповсюдження і демонстрування яких заборонено законодавством про кінематографію; законодавства про вибори.

Відповідальність за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення передбачена статтею 71 Закону №3759-XII.

Положеннями частини першої статті 71 Закону №3759-XII визначено, що відповідальність за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення несуть телерадіоорганізації, провайдери програмної послуги, їх керівники та працівники, інші суб`єкти господарської діяльності, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Винні в порушеннях несуть цивільно-правову, адміністративну і кримінальну відповідальність згідно із законодавством України.

Відповідно до частини 2 статті 71 Закону №3759-XII міру відповідальності та відповідні санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення встановлює суд. У визначених цим Законом випадках санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення встановлюються Національною радою.

Частиною 1, 2 статті 72 Закону №3759-XII визначено, що санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення застосовуються за рішенням суду або, у встановлених цим Законом випадках, за рішенням Національної ради. Національна рада застосовує санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону та/або умов ліцензії.

Згідно з нормами частини шостої статті 72 Закону №3759-XII національна рада може застосовувати до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги такі санкції: оголошення попередження; стягнення штрафу; анулювання ліцензії на підставі рішення суду за позовом Національної ради.

Порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, організації та проведення перевірок, оформлення результатів перевірок ліцензіатів уповноваженими особами Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення регламентований Інструкцією про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради від 08 лютого 2012 року №115 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 24 лютого 2012 року за №313/20626 (далі - Інструкція №115 у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкції №115 Національна рада здійснює наглядові повноваження, зокрема шляхом здійснення моніторингу телерадіопрограм, а також проведення перевірок (планових або позапланових, виїзних або безвиїзних). Виїзна перевірка - планова або позапланова перевірка ліцензіата уповноваженими особами Національної ради, що передбачає проведення перевірки за місцезнаходженням ліцензіата.

Згідно з нормами пункту 3 розділу ІІІ Інструкції №115 підставами для призначення позапланових перевірок є, зокрема, виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії; перевірка виконання ліцензіатом рішень, розпоряджень Національної ради щодо усунення порушень вимог законодавства та/або умов ліцензії, прийнятих і виданих за результатами проведених перевірок.

Положеннями п. 13 розділу ІІІ Інструкції №115 регламентовано, що національна рада надсилає ліцензіату рекомендованого листа про проведення перевірки (або повідомляє засобами телефонного зв`язку чи шляхом безпосереднього вручення письмового повідомлення працівником Національної ради особисто керівнику чи уповноваженій особі ліцензіата під підпис) не пізніше ніж за десять днів до дати початку проведення планової перевірки та за п`ять днів до дати початку проведення позапланової перевірки. Повідомлення містить: дату проведення перевірки; найменування або прізвище, ім`я, по батькові ліцензіата, щодо діяльності якого здійснюється перевірка; найменування органу, що проводить перевірку; тип перевірки (планова, позапланова, виїзна, безвиїзна); номер і дату рішення Національної ради, на виконання якого здійснюється перевірка.

Відповідно до пункту 15 розділу ІІІ Інструкції №115 відмова ліцензіата у проведенні уповноваженими особами Національної ради перевірки його діяльності відповідно до вимог законодавства є підставою для звернення до суду про анулювання ліцензії відповідно до пункту "г" частини п`ятої статті 37 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається: відсутність ліцензіата за місцезнаходженням, зазначеним у ліцензії; перешкоджання уповноваженим посадовим особам Національної ради проводити перевірку; ненадання у повному обсязі запитуваних документів, необхідних для здійснення перевірки; відсутність за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата в період проведення перевірки; перешкоджання в доступі уповноважених осіб Національної ради до головної станції провайдера програмної послуги для проведення перевірки та/або здійснення моніторингу такого провайдера.

У разі настання однієї або більше обставин, передбачених цим пунктом, складається акт про відмову в проведенні перевірки телерадіоорганізації/ провайдера програмної послуги (додаток 1).

Отже, законодавчі норми, які регулюють спірні правовідносини, не передбачають застосування іншої, аніж анулювання ліцензії, санкції за відмову ліцензіата у проведенні перевірки. Водночас, під відмовою у проведенні перевірки розуміється, зокрема, перешкоджання уповноваженим посадовим особам Національної ради проводити перевірку, а також ненадання у повному обсязі запитуваних документів, необхідних для здійснення перевірки.

Оскільки Закон №3759-XII визначає можливість застосування крайнього заходу впливу до ліцензіата за відмову у проведенні працівниками Національної ради перевірки його діяльності, як-то анулювання ліцензії, то поняття відмова ліцензіата у проведенні перевірки слід тлумачити не в буквальному сенсі, а з урахуванням кожного специфічного факту та аргументу, який міг вплинути на настання такої обставини.

При вирішенні публічно-правового спору за зверненням суб`єкта владних повноважень (у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом), адміністративний суд наділений певним процесуальним розсудом (свободою вибору), який здійснюється через призму оцінювання фактичних обставин справи та врахування загальних і публічних інтересів. Адміністративний розсуд обумовлюється, зокрема, дотриманням принципів законності, доцільності, розумності, обґрунтованості та пропорційності. Своєю чергою, принцип пропорційності означає дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Зазначене узгоджується із висновками Верховного Суду щодо застосування наведених вище норм права, які викладені у постанові від 27 травня 2021 року по справі №640/2582/19.

Згідно з положеннями частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У відповідності до Акту про відмову в проведенні позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький промінь від 17 грудня 2020 року та Рішення №1701 від 23 грудня 2020 року, відмова ліцензіата (відповідача) у проведенні перевірки, на думку позивача, виразилась у ненаданні у повному обсязі запитуваних документів, необхідних для здійснення перевірки.

Однак, колегія суддів зауважує, що у листі-повідомленні від 11 грудня 2020 року №2/79, яким позивач повідомив відповідача про проведення позапланової виїзної перевірки, не наведено перелік документів, які відповідач повинен надати для здійснення перевірки. Тобто, позивачем не було конкретизовано, які саме документи має підготувати та надати відповідач при перевірці. Водночас, відповідно до матеріалів справи, інших, окрім листа-повідмолення від 11 грудня 2020 року №2/79, запитів, листів з вимогою надати документи для здійснення перевірки позивачем відповідачу не направлялось (не видавалось).

З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що відсутність зазначення позивачем перелік документів, які необхідно надати унеможливило відповідача при проведенні перевірки 17 грудня 2020 року надати позивачу саме у повному обсязі запитувані документи, необхідні для здійснення перевірки .

Колегія суддів також зауважує, що під час проведення перевірки 17 грудня 2020 року директор ТОВ Чернівецький промінь Спрінчінат А.С. була тимчасово непрацездатна (перебувала на лікарняному), про що 16 грудня 2020 року, тобто завчасно, остання повідомила позивача шляхом надсилання на електронну адресу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення відповідного листка непрацездатності.

Враховуючи зазначені обставини колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказана обставина за відсутності інших осіб, які б мали доступ до документів ТОВ Чернівецький промінь , свідчить про поважність причин неможливості надати особам, які прибули для проведення перевірки, всіх документів, необхідних для її здійснення.

Апеляційний суд зауважує, що позивачем не надано належних доказів того, що крім директора ТОВ Чернівецький промінь Спрінчінат А.С., станом на 17 грудня 2020 року інші особи мали як право, так і реальну можливість доступу до документів ТОВ Чернівецький промінь , необхідних для здійснення перевірки.

Щодо доводів апелянта про достатність підстав вважати адвоката Раздорський Р.А. уповноваженою особою ліцензіата та відповідно очікувати надання запитуваних документів, то колегія суддів вважає дані доводи безпідставними, з огляду на те, що згідно Ордеру про надання правничої (правової) допомоги серії СЕ №1009441 від 17 грудня 2020 року, наданого при проведенні перевірки, адвокат Раздорський Р.А. мав право лише представляти інтереси ТОВ Чернівецький промінь у Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення, їх представництвах. Тобто, названа особа могла лише надавати правову допомогу ТОВ Чернівецький промінь , а не заміщувати директора ТОВ Чернівецький промінь під час проведення перевірки. Доказів уповноваження вказану вище особу мати право доступу (та реальну можливість доступу) до документів ТОВ Чернівецький промінь матеріали справи не містять.

Крім того, колегія суддів зазначає, що у заяві від 17 грудня 2020 року, адресованій представнику Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення у Чернівецькій області, адвокат Раздорський Р.А. повідомив як про перебування директора ТОВ Чернівецький промінь Спрінчінат А.С. на лікарняному, так і про відсутність у нього можливості доступу до документів ТОВ Чернівецький промінь , у зв`язку з чим просив відкласти проведення перевірки на іншу дату. Також наголосив, що ТОВ Чернівецький промінь не відмовляється від проведення перевірки. Того ж дня адвокатом Раздорським Р.А. подано представнику Національної рада України з питань телебачення і радіомовлення у Чернівецькій області і пояснення, зміст яких аналогічний заяві від 17 грудня 2020 року.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що проведення 17 грудня 2020 року позапланової виїзної перевірки ТОВ Чернівецький промінь не відбулося через об`єктивні причини, які, фактично, не залежали від волі ліцензіата. Позивачем не доведено суду вину відповідача-ліцензіата у відмові провести позапланову виїзну перевірку.

Твердження апелянта, викладені у Акті від 17 грудня 2020 року та Рішенні №1701 від 23 грудня 2020 року, про умисне вчинення дій уповноваженою особою ліцензіата спрямованих на перешкоджання проведенню перевірки уповноваженими посадовими особами Національної ради, колегія суддів вважає необґрунтованими, адже вони не підтвердженні належними доказами та спростовуються такими обставинами як перебування директора ТОВ Чернівецький промінь Спрінчінат А.С. на лікарняному станом на 17 грудня 2020 року (дата проведення перевірки) та повідомленням ліцензіата про не відмову від проведення перевірки з одночасним проханням відкласти її проведення на іншу дату.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в даному випадку відсутні достатні підстави стверджувати про вчинення відповідачем дій, які необхідно трактувати як відмову ліцензіата у проведенні перевірки в розумінні наведених вище норм, що дає право Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення звернення до суду з позовною вимогою про анулювання ліцензії на мовлення.

Зважаючи на правове регулювання спірних правовідносин у співвідношенні зі встановленими судом обставинами даної справи, а також враховуючи наслідки анулювання ліцензії на мовлення, тобто, фактично, припинення господарської діяльності відповідача, колегія суддів вважає, що такий вид санкції як анулювання ліцензії є неспівмірним з тяжкістю допущеного, на думку позивача, порушення.

Таким чином, враховуючи встановлені в справі обставини апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо передчасності висновку позивача про наявність підстав для звернення до суду з позовом про анулювання ліцензії на мовлення ТОВ Чернівецький промінь , м. Чернівці, НР №00657-м від 19 вересня 2018 року.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

У відповідності зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Капустинський М.М. Судді Смілянець Е. С. Сапальова Т.В.