Постанова

від 22.12.2021 по справі 826/13953/18

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 826/13953/18

адміністративне провадження № К/9901/20362/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу

за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Ледум

до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю НВП Хімек , Волинська обласна станція переливання крові Волинської обласної державної адміністрації

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Ледум на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.02.2019 (головуючий суддя - Шевченко Н.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.06.2019 (головуючий суддя - Чаку Є.В., судді - Файдюк В.В., Літвіна Н.М.)

ВСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. У серпні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Ледум звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю НВП Хімек , Волинська обласна станція переливання крові Волинської обласної державної адміністрації, у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №7309-р/пк-пз від 20.07.2018;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу ТОВ Ледум №UA-2018-06-04-001320-а.а.2 від 02.07.2018 відповідно до Закону України Про публічні закупівлі .

2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що рішення відповідача про відмову у задоволенні скарги щодо порушення замовником процедури закупівлі є протиправним, адже переможець закупівлі ТОВ НВП Хімек надав копії документів, а не оригінали, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.02.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.06.2019, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

4. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що посилання позивача на те, що ТОВ НВП Хімек не надав оригінал гарантійного листа виробника, а лише її копію, не знайшли свого підтвердження. Суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що поданий гарантійний лист виробника не засвідчений згідно вимог для копій документів, а саме не містить відповідної позначки копія та напису згідно оригіналу , та наявність на гарантійному листі підпису директора ТОВ НВП Хімек та печатки підприємства не свідчить про неоригінальність документу.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

5. Не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, Товариство з обмеженою відповідальністю Ледум звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. В касаційній скарзі позивач посилається на те, що ТОВ НВП Хімек не виконано вимоги тендерної документації замовника, оскільки в складі тендерної пропозиції міститься гарантійний лист виробника, який є копією документа, а не оригіналом.

7. Скаржник вважає, що судом першої інстанції не було враховано ч. 2 ст. 77 КАС України, згідно з якою суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, та вказує, що в матеріалах справи відсутній оригінал гарантійного листа виробника, як і інші оригінали тендерної пропозиції.

8. Крім того, позивач зазначає, що судом першої інстанції в порушення ст. ст. 57, 59 КАС України допущено до участі у судових засіданнях осіб, які не є адвокатами.

9. У відзиві на касаційну скаргу Антимонопольний комітет України проти доводів касаційної скарги заперечує та вважає, що оскаржувані судові рішення є законними та такими, що відповідають обставинам справи. Відповідач зазначає, що скаржник не надав документального підтвердження, що документи, які містилися у складі тендерної пропозиції ТОВ НВК Хімек , не є оригіналами.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

10. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2019 для розгляду справи №826/13953/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Шарапа В.М., судді - Тацій Л.В., Чиркін С.М.

11. Ухвалою Верховного Суду від 29.07.2019 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

12. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 15.01.2020 №63/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл касаційної скарги у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В.М.

13. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2020 для розгляду справи №826/13953/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

14. Ухвалою Верховного Суду від 21.12.2021 адміністративну справу прийнято до провадження визначеною колегією суддів та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

15. 22.06.2018 на веб-порталі prozorro.gov.ua Волинською обласною станцією переливання крові опубліковано Протокол №14 від 22.06.2018, відповідно до якого відхилено пропозицію ТОВ Ледум та визначено переможцем процедури закупівлі ТОВ НВП Хімек .

16. Через електронну систему закупівель до органу оскарження позивачем була подана скарга №UA-2018-06-04-001320-а.а2 від 02.07.2018 щодо порушення Волинською обласною станцією переливання крові порядку проведення процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015: 42510000-4 - Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої. Контактний швидкозаморожувач плазми KPFF-24B (a6o еквівалент) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-04-001320-а.

17. У скарзі ТОВ Ледум , зокрема, повідомило, що умовами тендерної документації вимагалось надання оригіналу листа виробника (представництва, філії, представника, дилера), проте ТОВ НВП Хімек не надало оригінал такого листа у складі пропозиції, а подало лише його копію.

18. У свою чергу, замовник надав пояснення по викладеним у скарзі обставинам, у яких наголосив, що документи, розміщені у файлах переможця не містять відповідного напису копія , а тому немає підстав вважати, що подані документи не відповідають вимогам законодавства.

19. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6592-р/пк-пз від 05.07.2018 скарга прийнята до розгляду.

20. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у складі пропозиції ТОВ НВП Хімек міститься форма Пропозиція , згідно з якою учасник закупівлі запропонував швидкозаморожувач плазми крові KPFF 24В виробника KW Apparecchi Scientific S.R.L. та у файлі Технічна частина.pdf' містяться:

- гарантійний лист авторизація з терміном дії з 07.05.2018 до 06.05.2019 компанії KW Apparecchi Scientific S.R.L., яким остання підтверджує можливість поставки обладнання, зокрема, швидкозаморожувача плазми крові KPFF 24В та підтверджує, що ТОВ НВП Хімек є уповноваженим представником в Україні (ексклюзивним дистриб`ютором) виробника KW Apparecchi Scientific S.R.L. та уповноважене представляти інтереси цього заводу на території України, проводити гарантійне/післягарантійне обслуговування обладнання сертифікованим сервісним інженером;

- гарантійний лист №1-гл від 14.06.2018, яким ТОВ НВП Хімек , як ексклюзивний дистриб`ютор компанії KW Apparecchi Scientific S.R.L. в Україні підтверджує та гарантує можливість поставки товару у необхідній кількості та якості, у потрібні терміни.

21. У файлі Кваліфікаційна частина.pdf містяться:

- довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації;

- довідка про досвід виконання аналогічних договорів на поставку товару;

- довідка про відсутність підстав відмови в участі ТОВ НВП Хімек .

22. Відповідно до п. 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

23. Згідно з п. 6 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником у додатку 1 та додатку 2 Документації.

Учасник має надати оригінал гарантійного листа виробника (представництва, філії виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) або представника, дилера, дистриб`ютора, уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки запропонованого товару, який є предметом закупівлі цих торгів у кількості, зі строками придатності та в терміни, визначені цією тендерною документацією та тендерною пропозицією учасника торгів (повноваження представника, дилера, дистриб`ютора підтверджуються копіями доручень або договорів про співпрацю, іншими документами, якими виробник доручає представнику, дилеру, дистриб`ютору діяти від його імені). (п. 2.3 додатку 2 Документації)

24. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7309-р/пк-пз від 20.07.2018 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Ледум у задоволенні скарги №UA-2018-06-04-001320-а.а.2 від 02.07.2018.

ІІІ. Джерела права й акти їх застосування

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

25. Конституція України

25.1. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Закон України Про публічні закупівлі №922-VІІІ від 25.12.2015

26.1. Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

26.2. Частиною 3 ст. 7 Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

26.3. Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

26.4. Згідно з ч.ч. 9-11 статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

26.5. Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

26.6. Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

26.7. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

IV. Позиція Верховного Суду

27. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

29. Відповідно до встановлених у справі обставин, Антимонопольним комітетом України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.07.2018 було прийнято спірне рішення №7309-р/пк-пз про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю Ледум у задоволенні його скарги №UA-2018-06-04-001320-а.а.2 від 02.07.2018. Спірне рішення мотивовано тим, що скаржником не надано документального підтвердження доводів, зазначених у скарзі.

30. Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що посилання позивача на те, що ТОВ НВП Хімек у складі тендерної пропозиції не надав оригінал гарантійного листа виробника, а лише її копію, не знайшли свого підтвердження ні під час розгляду відповідачем скарги, ні під час розгляду даної справи.

31. Судами попередніх інстанцій досліджено докази у справі, зокрема вказаний гарантійний лист, який був поданий ТОВ НВП Хімек у складі його тендерної пропозиції, та зроблено висновки про те, що гарантійний лист не є копією, як помилково вважає позивач.

32. В касаційній скарзі скаржник не погоджується з такими висновками та стверджує, що учасник процедури закупівлі ТОВ НВП Хімек не надав у складі своєї тендерної пропозиції оригінали документів, які вимагалися замовником. На підтвердження своїх тверджень позивач зазначає, що в матеріалах справи відсутній оригінал гарантійного листа виробника, який вимагався замовником, у зв`язку з чим вважає, що судами попередніх інстанцій не враховано положення ч. 2 ст. 77 КАС України, згідно з якими суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

33. Частиною 2 статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

34. Вирішуючи спір по суті, суди попередніх інстанцій дослідили докази у справі, зокрема гарантійний лист виробника, що був поданий ТОВ НВП Хімек . Так, судами встановлено, що гарантійний лист не містить позначки копія та напису згідно оригіналу , та зазначено про те, що наявність на гарантійному листі підпису директора ТОВ НВП Хімек та печатки підприємства не свідчить про не оригінальність документу.

35. За таких обставин, Верховний Суд вважає, що судами першої та апеляційної інстанції надана належна правова оцінка доказам у справі, зокрема вищезазначеному гарантійному листу, та оскаржувані судові рішення містять достатні мотивування відхилення доводів позивача у цій частині.

36. Колегія суддів також відхиляє доводи скаржника про те, що оскільки в матеріалах справи відсутній оригінал гарантійного листа виробника, який вимагався замовником, судами попередніх інстанцій не враховано положення ч. 2 ст. 77 КАС України, оскільки

по-перше, відсутність в матеріалах справи оригіналу гарантійного листа не може свідчити про його неподання учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції, а по-друге, позивач, посилаючись на ч. 2 ст. 77 КАС України, не зазначає, на які саме докази посилається Антимонопольний комітет України, що не були підставою для прийняття спірного рішення.

37. Колегія суддів не приймає доводи касаційної скарги про те, що судом першої інстанції були порушені норми процесуального права в частині допущення до участі у судовому засіданні осіб, які не мають статус адвокатів, оскільки такі доводи не були предметом розгляду у суді апеляційної інстанції.

38. Так, частиною 4 статті 341 КАС України встановлено, що у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

39. Отже, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

40. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду першої та апеляційної інстанцій та фактично зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

41. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.02.2019 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.06.2019 відсутні.

42. Згідно зі ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

43. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

44. З огляду на результат перегляду справи у суді касаційної інстанції перерозподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ледум" залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2019 року у справі № 826/13953/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіА.В. Жук Н.М. Мартинюк Ж.М. Мельник-Томенко