Ухвала

від 24.12.2021 по справі 991/8420/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/8420/21Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/780/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24 грудня 2021 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу громадської організації «Рада ветеранів АТО», подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Процедура.

1. Судове провадження у цій справі було розпочато Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду згідно з отриманою апеляційною скаргою представника на ухвалу слідчого судді від 13.12.2021, постановлену згідно з п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 304 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), яку громадська організація (далі ГО) «Рада ветеранів АТО» подала 21.12.2021 відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК (а. с. 9-11, 14).

ІІ. Зміст оскаржуваного рішення.

2. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2021 голові ГО «Рада ветеранів АТО» ОСОБА_6 повернуто скаргу на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР).

3. Таке своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що скаржником не доведено наявність права на подання такої скарги та її належності до підсудності Вищого антикорупційного суду.

ІІI. Вимоги та доводи апеляційної скарги.

4. В апеляційній скарзі ГО «Рада ветеранів АТО» просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2021 та зобов`язати детектива НАБУ внести до ЄРДР відомості за її заявою від 01.12.2021.

4.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що: (1) в апеляційній скарзі ГО «Рада ветеранів АТО» вказано, що оскаржуване рішення оприлюднено 16.12.2021; (2) повідомлення про злочин було отримано НАБУ 02.12.2021, що підтверджується чеком, накладною, описом вкладення і трекінгом ДП «Укрпошта»; (3) скарга підсудна виключно слідчим суддям ВАКС, оскільки повідомлення про злочин не було розглянуто детективом НАБУ; (4) слідчий суддя, обґрунтовуючи відсутність компетенції суду та відсутність підслідності НАБУ, вдався до тлумачення змісту заяви і прийняв висновки щодо наявності (відсутності) суб`єктивної і об`єктивної складової злочину, що не входить до компетенції слідчого судді під час розгляду такої категорії скарг.

4.2. Представник ГО «Рада ветеранів АТО», будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляд апеляційної скарги за його особистої участі не звертався.

IV. Узагальнені позиції інших учасників судового провадження.

5. Прокурор та представник НАБУ, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибули, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за їх особистої участі не зверталися.

V. Межі перегляду оскаржуваного рішення.

6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване, вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

6.1.Виходячи зізмісту ст.2, ч. 6 ст.9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею в оскаржуваному рішенні висновків і наведених на їх спростування доводів апеляційної скарги.

6.2. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційним судом з`ясовується дотримання строків ГО «Рада ветеранів АТО» на апеляційне оскарження. Крім того, у випадку, коли зазначені строки не порушені в апеляційному порядку підлягають перевірці (1) підсудність справи Вищому антикорупційному суду; (2) наявність права у ГО «Рада ветеранів АТО» на звернення з відповідною скаргою до слідчого судді.

V. Обставини, встановлені слідчим суддею та судом апеляційної інстанції.

7. Як було встановлено слідчим суддею в ухвалі від 13.12.2021:

7.1. У скарзі стверджується, що 01.12.2021 поштовим відправленням до НАБУ було подано, яке за даними трекінгу «Укрпошта» отримано 02.12.2021, повідомлення про вчинення посадовими особами Державної податкової служби України (далі ДПСУ) у групі із ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК).

7.2. До 13.12.2021 ГО «Рада ветеранів АТО» про його розгляд не повідомлено і копію витягу з ЄРДР слідчим (детективом) НАБУ організації не надано.

7.3. 13.12.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга від голови ГО «Рада ветеранів АТО» ОСОБА_6 на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами НАБУ до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення після отримання відповідного повідомлення.

7.4. Скаржником не доведено, що він дійсно звертався із заявою про кримінальне правопорушення до НАБУ, не додано до скарги належних документів щодо обсягу та змісту повноважень ОСОБА_6 на представництво інтересів ГО «Рада ветеранів АТО», відтак не доведено, що він мав належні повноваження звертатись із заявою про кримінальне правопорушення до НАБУ, що може мати наслідком оскарження бездіяльності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК.

7.5. Скаржником в скарзі та доданому повідомленні не надано жодних доказів належності осіб, щодо яких нібито подана заява про вчинення кримінального правопорушення, до представників законодавчої, виконавчої чи судової влади, інших суб`єктів, перелік яких наведено в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, чи до посадових осіб юридичних осіб публічного права чи до керівників суб`єктів великого підприємництва.

8. Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що слідчий суддя правильно установив обставини, зазначені у підп. 7.1.-7.3. п. 7 цієї ухвали, виходячи із наявних у матеріалах провадження у справі №991/8420/21 скарги (а. с. 1), копії повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення (а. с. 2-3), копій описів вкладення у цінний лист, поштових накладних, квитанцій (а. с. 4, 17), копій трекінгів поштового відправлення (а. с. 5, 18), оскаржуваної ухвали (а. с. 9-11).

9. Поруч із наведеним, колегія суддів вважає, що слідчий суддя не правильно установив обставини, зазначені у підп. 7.4.-7.5. п. 7 цієї ухвали, виходячи із наявних у матеріалах провадження у справі №991/8420/21 копії повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення (а. с. 2-3), копії опису вкладення у цінний лист, поштової накладної, квитанції (а. с. 4), копії трекінгу поштового відправлення (а. с. 5), витягу з офіційного майданчика Prozorro (а. с. 45-49), договору №60 від 15.09.2020 з додатками (а. с. 50-67), витягу з офіційного веб-сайту ДПСУ (а. с. 68) у ході апеляційного розгляду колегія суддів установила наступне:

9.1. 01.12.2021 ГО «Рада ветеранів АТО» за підписом її голови - ОСОБА_6 звернулася до НАБУ із повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК високопосадовцями ДПСУ (а. с. 2-3).

9.2. У матеріалах судового провадження відсутні докази направлення та вручення оскаржуваної ухвали слідчого судді від 13.12.2021 до ГО «Рада ветеранів АТО».

9.3. У відповідності до договору №60 від 15.09.2020, укладеного за результатами проведення державних закупівель за ідентифікаційним номером UA-2020-08-10-004396-b-a1 між ДПСУ та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 , підприємець зобов`язався надати у 2020 році ДПСУ послуги, пов`язані з програмним забезпеченням за кодом ДК 021:2015-72260000-5, а ДПСУ зобов`язалося прийняти та оплатити надані 599 999,00 грн за послуги на умовах, у строк та у порядок, що визначені у цьому договорі (а. с. 50-52).

9.4. Договір №60 від 15.09.2020, укладений від імені ДПСУ в особі заступника Голови з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації ОСОБА_8 , яка діє на підставі наказу ДПСУ від 02.07.2020 №318 «Про право підпису документів з фінансових питань ДПСУ» (зі змінами) та на підставі довіреності від 06.08.2020 №19-99-00-13-01-02-21 (а. с. 50-52).

9.5. ОСОБА_8 є посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно ІІІ ранг державного службовця (а. с. 68).

VI. Мотиви і висновки колегії суддів.

10. Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги ГО «Рада ветеранів АТО», а також зробленим слідчим суддею висновкам, колегія суддів виходить із такого.

(§1) Щодо дотримання строків на апеляційне оскарження

11. Строки, у межах яких особа може оскаржити ухвалу слідчого судді, передбачені ст. 395 КПК.

11.1. Так, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення (п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК).

11.2. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення (абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК).

12. Оскільки оскаржувану ухвалу постановлено слідчим суддею 13.12.2021 без участі ГО «Рада ветеранів АТО», то перебіг строку на її апеляційне оскарження мав розпочатися з наступного дня після отримання нею копії такого рішення.

13. Ураховуючи, що у матеріалах справи відсутні докази направлення ГО «Рада ветеранів АТО» копії ухвали слідчого судді від 13.12.2021 та її отримання, колегія суддів дійшла висновку, що ГО «Рада ветеранів АТО» звернулося з апеляційною скаргою до суду із дотриманням строків на апеляційне оскарження.

(§2) Щодо наявності/відсутності підстав для скасування оскаржуваного рішення

14. Перелік підстав, за яких у слідчого судді існує обов`язок повернути особі подану нею скаргу на рішення, дії чи бездіяльність слідчого (детектива), дізнавача чи прокурора, котрі згідно з ч. 1 ст. 303 КПК можуть бути оскаржені, визначений ч. 2 ст. 304 КПК.

14.1. Так, скарга повертається, якщо її подала особа, яка не має права подавати скаргу та/або скарга не підлягає розгляду в цьому суді (п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 304 КПК).

14.2. Тобто ч. ч. 2, 4 ст. 304 КПК визначаються критерії, на відповідність яким слідчий суддя має обов`язково перевірити будь-яку скаргу, подану на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ, перш ніж перейти до її розгляду по суті в порядку, визначеному ст. 306 КПК. Й у разі встановлення слідчим суддею на такій стадії наявності хоча б однієї з підстав, передбачених ч. 2 ст. 304 КПК, він зобов`язаний повернути отриману скаргу особі, яка її подала.

14.3. Таким чином, п. 1, 2 ч. 2 ст. 304 КПК встановлює не право слідчого судді, а його обов`язок повернути скаргу особі, яка її подала, за умови, що така особа не мала права на подання скарги або така скарга не підсудна слідчому судді суду, до якого її було подано.

15. Правила, які відносять справи до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, у т. ч. за скаргами на невнесення відомостей до ЄРДР, визначаються ст. 33-1 КПК із урахуванням п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК.

15.1. Зокрема, слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті (ч. 2 ст. 33-1 КПК).

15.2. Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК (ч. 1 ст. 33-1 КПК).

15.3. Корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу (примітка ст. 45 КК).

15.4. Отже, до підсудності Вищого антикорупційного суду належить розгляд скарги на невнесення відомостей до ЄРДР, якщо в ній одночасно наведені: (1) обставини вчинення хоча б одного з корупційних кримінальних правопорушень, передбачених у примітці ст. 45 КК чи ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК; (2) відомості, які можуть свідчити про існування хоча б однієї з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК. За відсутності хоча б одного зі вказаних елементів розгляд скарги за правилами предметної підсудності не може здійснюватися слідчими суддями Вищого антикорупційного суду.

15.5. Зокрема, п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК передбачає перелік посад, вчинення кримінального правопорушення під час зайняття будь-якої з них, відносить кримінальне провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду. Серед іншого,у цьомупереліку зазначенопро вчиненнякримінального правопорушенняпосадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище (абз. 6 п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК).

16. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності (п. 6 ч. 1 ст. 412 КПК).

16.1. У разі, якщо слідчий суддя в порядку ст. 306 КПК розгляне по суті скаргу, яка йому не підсудна, буде істотно порушено норми кримінального процесуального закону.

16.2. Тому, отримавши скаргу на бездіяльність детектива НАБУ, зазначену в п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК, слідчому судді, виходячи із вищенаведених загальних підходів, слід вирішити чи підлягає така скарга розгляду саме слідчим суддею відповідного суду.

17. Як убачається з матеріалів провадження, ГО «Рада ветеранів АТО» звернулася із повідомленням про вчинення кримінального правопорушення до НАБУ та просила внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК за фактом розтрати бюджетних коштів, зокрема високопосадовцями ДПСУ.

18. Відповідно до п. 343.1 ст. 343 Податкового кодексу України посадовим особам органів державної податкової служби присвоюються спеціальні звання: головний державнийрадник податковоїслужби; державнийрадник податковоїслужби Iрангу; державнийрадник податковоїслужби IIрангу; державнийрадник податковоїслужби IIIрангу; радникподаткової службиIрангу; радникподаткової службиIIрангу; радникподаткової службиIIIрангу; інспекторподаткової службиIрангу; інспекторподаткової службиIIрангу; інспектор податкової служби III рангу.

18.1. Посаді державного радника податкової служби III рангу відповідає лише 3-й ранг державного службовця (додаток 14 до постанови Кабінету Міністрів України №306 від 20.04.2016).

18.2. Як убачається із обставин, встановлених судом у підп. 9.3.-9.5. п. 9 цієї ухвали договір №60 був підписаний заступником Голови з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації ОСОБА_8 , яка є посадовою особою органів державної податкової служби державним службовцем 3-го рангу, у зв`язку з чим вона є державним радником податкової служби III рангу.

18.3. Із огляду на вищенаведене наявна умова, передбачена абз. 7 п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, а тому саме слідчий суддя Вищого антикорупційногосуду наділений повноваженням з розгляду скарги ГО «Рада ветеранів АТО».

19. Щодо наявності/відсутності у ГО «Рада ветеранів АТО» в особі ОСОБА_6 права на звернення зі скаргою на бездіяльність НАБУ щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, то колегія суддів також вважає, що із підп. 7.1. п. 7, підп. 9.1. п. 9 цієї ухвали вбачається, що саме ГО «Рада ветеранів АТО» в особі ОСОБА_6 , а не інша особа, зверталася із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

19.1. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 60 КПК заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

19.2. Тому, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК, навіть за відсутності документів, які підтверджують повноваження голови ГО «Рада ветеранів АТО», у матеріалах, наявних у слідчого судді, ОСОБА_6 є заявником, у зв`язку з чим має право на звернення до слідчого судді з відповідною скаргою.

20. Водночас на досудовому провадженні може бути оскаржена така бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК).

20.1. Бездіяльність, яка підлягає оскарженню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК, передбачає три обов`язкові ознаки: (1) прокурор, слідчий (детектив) наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; (2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК строк; (3) відповідна процесуальна дія прокурором, слідчим (детективом) у встановлений строк не вчинена.

20.2. Тобто наведена норма дозволяє оскаржити слідчому судді не будь-яку бездіяльність, а лише ту, що стосується обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законом. Зазначеним ознакам відповідає бездіяльність, яка виникає внаслідок невиконання вимог ч. 1 ст. 214 КПК, що урегульовує правила початку досудового розслідування.

20.3. Отже, наявність підстав (факту звернення із заявою та її отримання), за яких прокурор, слідчий наділений обов`язком вчинити певну процесуальну дію, зокрема, внести згідно із ч. 1 ст. 214 КПК відомості до ЄРДР, підлягає з`ясуванню слідчим суддею не під час вирішення за правилами ч. ч. 2, 4 ст. 304 КПК питання про прийнятність скарги на бездіяльність, а у ході її вирішення по суті.

21. Натомість, як було з`ясовано, слідчий суддя перейшов до вирішення питання щодо того чи мала місце бездіяльність у поведінці детектива НАБУ на стадії вирішення питання про прийнятність.

21.1. Зокрема, в оскаржуваній ухвалі, якою повернуто скаргу на бездіяльність НАБУ голові ГО «Рада ветеранів АТО» ОСОБА_6 , слідчий суддя надав оцінку відсутності доказів звернення особи із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

21.2. Тобто слідчий суддя на стадії вирішення питання про прийнятність скарги передчасно перейшов до її вирішення по суті, відповівши на доводи, з`ясування яких має здійснюватися у ході перевірки її обґрунтованості за правилами судового розгляду.

22. Вказане, на думку колегії суддів, внаслідок неправильного тлумачення положень п. 1 ч. 1 ст. 303 і ч. 4 ст.304КПК, призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушено такі загальні засади кримінального провадження як доступ до правосуддя (ч. 3 ст. 21 КПК), змагальність сторін (ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК), безпосередність дослідження доказів (ст. 23 КПК).

23. Таким чином, слідчий суддя передчасно та безпідставно прийняв рішення щодо повернення ГО «Рада ветеранів АТО» її скарги на бездіяльність НАБУ, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а матеріали за скаргою - поверненню до Вищого антикорупційного суду для виконання вимог ст. ст. 304, 306, 307 КПК.

24. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

24.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).

24.2. Із огляду на невідповідність фактичним обставинам справи, зроблених в оскаржуваному рішенні висновку та з огляду на неправильність встановлених обставин у підп. 7.4. п. 7 цієї ухвали, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді - скасувати.

Керуючись ст. ст. 7, 8, 21, 22, 23, 26, 33-1, 60, 214, 216, 303, 304, 306, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532, п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу громадської організації «Рада ветеранів АТО» задовольнити частково, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2021 року - скасувати.

Матеріали за скаргою громадської організації «Рада ветеранів АТО» повернути до Вищого антикорупційного суду для виконання вимог ст. ст. 304, 306, 307 Кримінального процесуального кодексу України.

У задоволенні вимог апеляційної скарги в іншій частині відмовити.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4