Ухвала

від 13.12.2021 по справі 331/1834/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 13.12.2021 Справа № 331/1834/21

запорізький апеляційний суд

Провадження №11-сс/807/1051/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №331/1834/21Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника заявника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2021 року про арешт майна,

ВСТАНОВИЛА

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2021 року задоволено клопотання дізнавача СД відділу поліції № 2 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 та накладено арешт на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 , загальною площею 36,0 кв.м., яка на праві спільної приватної власності належить ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та на прибудований до даного нежитлового приміщення об`єкту нерухомості загальною площею 152 кв.м., із забороною їх відчуження, розпорядження та користування, у тому числі проведення будь - яких будівельних, земельних, шляхових та інших робіт.

Не погодившись із вказаною ухвалою, представник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання слідчого. Свої вимоги мотивував тим, що згідно ч.1 ст.197-1 КК правова кваліфікація даного кримінального правопорушення визначається, як самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Приміткою до ст. 197-1 КК визначено, що відповідно до цієї статті шкода, передбачена частиною першою цієї статті, визнається значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

При цьому, а ні клопотання дізнавача про накладення арешту на майно, а ні оскаржувана ухвала не містять жодного посилання на факт спричинення шкоди законному володільцю або власнику земельної ділянки, а також на розмір такої шкоди, що є обов`язковою умовою для кваліфікації протиправних дій за ч.1 ст.197-1 КК.

Вивчення клопотання дізнавача про накладення арешту на майно та доданих в його обґрунтування доказів, свідчать про те, що з квітня 2021 року (час подання попереднього клопотання про накладення арешту на майно), обставини кримінального провадження жодним чином не змінились, додаткові докази в обґрунтування заявленого клопотання дізнавачем не надано.

Ані у витязі з ЄРДР, доданому до клопотання, ані в самому клопотанні не вказано про те, що будь-кому така шкода заподіяна.

Зазначені вище обставини дають обґрунтовані підстави стверджувати, що вищевказане клопотання дізнавача про накладення арешту на майно від 23.06.2021 року не відповідає вимогам ст.171 КПК, оскільки не містить всіх необхідних відомостей, передбачених цією статтею, а додані до клопотання документи не підтверджують необхідність та доцільність накладення вищевказаного арешту.

Жодній особі у цьому провадженні про підозру не повідомлено, відповідно, цивільний позов відсутній.

Заслухавши представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вказана апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається із наданих матеріалів, до слідчого судді звернувся дізнавач з вищезазначеним клопотанням по кримінальному провадженню №42021082010000005 від 05.04.2021 року, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК.

В обґрунтування клопотання зазначив, що наказом Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради від 16.09.2020 № 201р затверджено містобудівні умови та обмеження (далі МБУ) для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція житлової квартири АДРЕСА_1 під магазин продовольчих товарів з кафетерієм».

Відповідно до п.п. 1,2 загальних даних МБУ, видом будівництва є реконструкція об`єкту, адресою або місцем розташування земельної ділянки є: Україна, Запорізька область, місто Запоріжжя, вул. Запорізька, будинок 5, приміщення 2, згідно з наказом департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради від 09.09.2020 №241р(а). Замовниками є ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

Згідно з планом зонування території м. Запоріжжя, затвердженим рішенням Запорізької міської ради від 28.02.2018 № 75, земельна ділянка знаходиться в зоні Ж-4 зона мішаної багатоквартирної багатоповерхової житлової забудови та громадської забудови (супутній вид використання).

Пунктом 3 загальних даних вищезазначених МБУ реконструкція об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів, їхніх фундаментів може здійснюватися за відсутності документу, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Крім того, відповідно до п. 5 МБУ встановлено, що згідно генерального плану м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 15.09.2004 №4 зі змінами, внесеними рішенням міської ради від 27.09.2017 №31 об`єкт проектування знаходиться на території археологічних об`єктів.

У зв`язку з викладеним, вказана земельна ділянка має певні обмеження в її використанні.

Опрацюванням відомостей з порталу Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, встановлено, що 30.09.2020 зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт за реєстраційним номером ЗП051200930259, клас наслідків СС1. Вид будівництва реконструкція; назва об`єкта будівництва реконструкція житлової квартири АДРЕСА_1 під магазин продовольчих товарів з кафетерієм; тип містобудівні умови та обмеження MU01:8563-3398-9976-6528 №Ко-1161/05-04 від 16.09.2020, видані Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради; спосіб будівництва господарський (будування власними силами).

Відповідно до загальних вимог гранична допустима висотність будинків, будівель та споруд в метрах становить 2,53. Мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується: до лінії регулювання забудови «по лінії регулювання забудови вул. Запорізької», до існуючих будинків та споруд «в межах будинку №5 по вул. Запорізька (відповідно до вимог табл. 15.2 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», з урахуванням санітарних норм інсоляції»)», до червоних ліній «не застосовується вбудоване приміщення». Планування обмеження зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання «не визначається, існуюче вбудоване приміщення в житловому будинку».

Відомості з охоронних зон:

1) об`єктів інженерних комунікацій: площа покриття 0,6 м. «Згідно з додатком И.1 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» відстані від фундаментів будівель та споруд до кабелів силових всіх напруг та зв`язку»;

2) об`єктів інженерних комунікацій: площа покриття 3 м. «Згідно з додатком И.1 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» відстані від фундаментів будівель та споруд мереж каналізації побутової»;

3) об`єктів інженерних комунікацій: площа покриття 2 м. «Згідно з додатком И.1 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» відстані від фундаментів будівель та споруд до мереж газопостачання низкого тиску»

4) об`єктів інженерних комунікацій: площа покриття 1 м. «Згідно з п.5 Правилами охорони електричних мереж, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 №209 охоронні зони електричних мереж встановлюються: - уздовж підземних кабельних ліній електропередачі - у вигляді земельної ділянки, обмеженої вертикальними площинами, що віддалені по обидві сторони лінії від крайніх кабелів».

Згідно відомостей документ, що засвідчує право власності (користування) земельною ділянкою відсутній, оскільки реконструкція об`єкту будівництва проводиться без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані.

Крім того, опрацюванням Публічної кадастровий карти України встановлено, що земельна ділянка під багатоквартирним житловим будинком по АДРЕСА_2 у користування або у власність не передана.

Також, опрацюванням Порталу Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва встановлено, що 02.12.2020 зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта під назвою: «Реконструкція житлової квартири АДРЕСА_1 під магазин продовольчих товарів з кафетерієм» за реєстраційним номером ЗП1012012020906. Дата завершення будівництва 23.11.2020; строк введення об`єкта в експлуатацію 02.12.2020.

Внесення вищевказаних даних до єдиного реєстру документів, що надають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, а саме про початок проведення будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації підтверджується інформацією, наданою Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області №1008-1.15/453 від 06.04.2021.

В ході досудового розслідування, 14.04.2021 працівниками поліції відділу поліції № 2 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області спільно з спеціалістами кваліфікованими інженерами-геодезистами проведено огляд місця події за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 5, за результатами якого встановлено, що реконструкція проводиться фактично з прибудовою нового об`єкту (з улаштуванням стовпчастого фундаменту) до існуючої квартири (приміщення) АДРЕСА_1 , який огороджений будівельним парканом, обладнаного ворітьми та будується на земельній ділянці комунальної форми власності.

Крім того, відповідно до ст.32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» встановлено, що на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Статтею 5 вказаного Закону передбачено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини (станом на сьогодні Міністерство культури України), належить, зокрема погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини.

Враховуючи викладене, є підстави вважати, що реконструкція вказаного об`єкту відбувається із порушенням вимог законодавства.

Згідно інформації ТОВ «Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації» № 761 від 19.04.2021 остання технічна інвентаризація квартири АДРЕСА_1 була проведена 08.08.1983 р. Станом на 08.08.1983 р. квартира АДРЕСА_3 уявляла собою однокімнатну квартиру, яка складалася із: коридору № 1 площею 4,9 кв.м., кімнати № 2 площею 19.6 кв.м., кухні № 3 площею 6,1 кв.м., ванної № 4 площею 3,4 кв.м., комори № НОМЕР_1 площею 1,1 кв.м., балкону площею 0,9 кв.м. загальною площею 36,0 кв.м., в тому числі житловою площею 19,6 кв.м., та мала підключення до мереж водопостачання, газопостачання, електроосвітлення централізованого опалення.

Відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна за номером 251531131 від 07.04.2021: об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_4 на праві власності належать ОСОБА_11 та - ОСОБА_8 .

14.05.2021 року у рамках кримінального провадження приміщення АДРЕСА_1 загальною площею 36,0 кв.м., яке на праві спільної приватної власності належить ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та прибудований до даної квартири об`єкт нерухомості загальною площею 152 кв.м., визнано речовими доказами.

З метою забезпечення повного, всебічного, об`єктивного та неупередженого проведення досудового розслідування, збереження речових доказів у провадженні, вбачається необхідність у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту на майно, а саме на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 загальною площею 36,0 кв.м., яке на праві спільної приватної власності належить ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та на прибудований до даного нежитлового приміщення об`єкт нерухомості загальною площею 152 кв.м.

Оскільки вказане майно є предметом вчинення кримінального правопорушення та з метою забезпечення збереження його, дізнавач просив накласти арешт на зазначене майно.

Слідчий суддя з посиланням на ч.1 ст.170 КПК задовольнила зазначене клопотання, посилаючись на те, що у судовому засіданні доведено обґрунтованість поданого клопотання.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком слідчого судді з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч.2 ст.170 КПК, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч.3 ст.170 КПК, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК.

На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимог ст.132 КПК не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.

Як вбачається з матеріалів провадження, дізнавач СД ВП №2 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 звернувся до Жовтневого районного суду м.Запоріжжя з клопотанням про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 36,0 кв.м, яка на праві спільної приватної власності належить ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та на прибудований до даної квартири об`єкт нерухомості загальною площею 152 кв.м, із забороною їх відчуження, розпорядження та користування, у тому числі проведення будь - яких будівельних, земельних, шляхових та інших робіт, в якому зазначив, що арешт необхідно застосувати з метою забезпечення збереження речових доказів.

На підтвердження доводів клопотання надано витяг з ЄРДР за №42021082010000005 від 05 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК, протокол огляду місця події від 14 квітня 2021 року, фототаблицю до огляду місця події від 05 квітня 2021 року, містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, та інші документи, якими, на думку ініціатора клопотання, підтверджується необхідність зазначеного арешту.

Відповідно до вимог ст.98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Разом з цим, клопотання прокурора не містить будь-яких посилань на докази, а матеріали провадження - і самих доказів на підтвердження того, що вказане у клопотанні майно дійсно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК, на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі.

З клопотання та доданих до нього документів неможливо встановити, яке доказове значення має зазначене в клопотанні майно, з огляду на кваліфікацію правопорушення, відомості про яке внесені до ЄРДР.

Так, основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК, є право власності на землю (право володіння і користування землею).

Предметом вказаного правопорушення виступає конкретна земельна ділянка.

При цьому, обов`язковою ознакою цього кримінального правопорушення є заподіяння законному володільцю або власнику самовільно зайнятої ділянки істотної шкоди, тобто такої шкоди, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Проте, ані у витязі з ЄРДР, доданому до клопотання, ані в самому клопотанні не вказано про те, що будь-кому така шкода заподіяна.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вищевказане клопотання дізнавача не відповідає вимогам ст.171 КПК, оскільки не містить всіх необхідних відомостей, передбачених цією статтею, а додані до клопотання документи не підтверджують необхідність та доцільність накладення вищевказаного арешту.

Більш того, як вбачається з матеріалів клопотання досудове розслідування у кримінальному провадженні №42021082010000005 розпочато, ще 05.04.2021 однак станом на дату з клопотанням про арешт майна так і станом на сьогоднішній день, жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, яке розслідуються у даному кримінальному провадженні, відповідно, цивільний позов відсутній.

Отже, слідчий суддя не перевірила дані обставини та дійшла передчасного висновку, що вказане клопотання підлягає задоволенню.

Таким чином, як вважає колегія суддів, правових підстав, передбачених ч.2 ст.170 КПК, для арешту нерухомого майна, яке належить ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , органами досудового розслідування не доведено, а тому слідчий суддя мав відмовити в задоволенні клопотання дізнавача в накладенні арешту на нерухоме майно.

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п.п.5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК, не оцінив розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для його власника.

В силу вимог п.2 ч.3 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З огляду на викладене колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, приходить до висновку, що вони не містять достатніх та необхідних даних, які б свідчили про можливість накладення арешту на майно зазначене у клопотанні, у зв`язку з чим доводи апелянта про незаконність ухвали слідчого судді слід визнати переконливими.

За таких обставин, у даному випадку, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга - задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту зазначеного нерухомого майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами вказаного власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2021 року про арешт майна скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання дізнавача СД відділу поліції № 2 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 про накладення арешту на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 , загальною площею 36,0 кв.м., яка на праві спільної приватної власності належить ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та на прибудований до даного нежитлового приміщення об`єкт нерухомості загальною площею 152 кв.м., із забороною їх відчуження, розпорядження та користування, у тому числі проведення будь - яких будівельних, земельних, шляхових та інших робіт.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4