Ухвала

від 13.12.2021 по справі 409/559/15-ц

БІЛОКУРАКИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 409/559/15-ц

Пров. № 6/409/235/21

У Х В А Л А

13 грудня 2021 року смт. Білокуракине

Білокуракинський районний суд Луганської області в складі головуючого судді Третяка О.Г.,

за участю секретаря судових засідань Михайлюк Т.С.,

представника ТОВ Фінансова компанія Форінт Кравченко В.П.,

представника боржника ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон,-

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою Білокуракинського районного суду Луганської області від 20 березня 2019 року по справі № 409/559/15-ц було обмежено ОСОБА_2 і.н. НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , у праві виїзду за межі України до виконання ним своїх зобов`язань покладених на нього судовим рішенням.

У травні 2021 року представник ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про скасування ухвали Білокуракинського районного суду Луганської області від 20 березня 2019 року, посилаючись на ч.5 ст.441 ЦПК України, просив суд скасувати тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 , яке встановлене зазначеною ухвалою суду.

Ухвалою Білокуракинського районного суду Луганської області від 02 червня 2021 року у відкритті провадження за заявою ОСОБА_2 відмовлено.

Постановою Луганського апеляційного суду від 27 вересня 2021 р. ухвалу Білокуракинського районного суду Луганської області від 02 червня 2021 року скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вказав, що відмова у скасуванні тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України не перешкоджає повторному зверненню з такою самою заявою у разі виникнення нових обставин. Нормами ст.441 ЦПК України не передбачено при надходженні повторної заяви про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України відмову у відкритті провадження у справі. Так само не передбачено і перегляд раніше постановленої ухвали за нововиявленими обставинами, а тому суду необхідно розглянути повторну заяву ОСОБА_2 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України по суті.

24 травня 2021 року представник боржника- адвокат Ходош В.Ю. звернувся до суду з заявою про скасування заборони на виїзд за межі території України, посилаючись на те, що ОСОБА_2 09.02.2021 року було відмовлено у перетинанні КПВВ Станиця-Луганська , коли він прямував до м. Лутугине разом зі своїм неповнолітнім сином ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 до м. Лутугине Луганської області, де вони постійно мешкають та перебуває без засобів існування мати ОСОБА_2 - ОСОБА_4 , 1945 р.н, яка є громадянкою Азербайджану та потребує сторонньої допомоги через поганий стан здоров`я. Представник боржника вказує на те, що зазначене порушує права неповнолітньої дитини та літньої матусі боржника, які не можуть вести свій звичайний спосіб життя. Син не має можливості спілкуватися з друзями та ходити до школи, так як він неповнолітній і не має права без супроводу батьків перетинати КПВВ. Мати ОСОБА_5 померла у 2012 році. 30.04.2021 р. на адвокатський запит було отримано відповідь від прикордонної служби про відмову ОСОБА_2 09.02.2021 р. у в`їзді до тимчасово окупованої території України, рішенням про скасування довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 17.02.2021 р. Зазначає, що в заяві, яку розглянув суд першої інстанції 31.03.2021 р. досліджувались обставини відмови ОСОБА_2 в перетинанні КПВВ Станиця - Луганська 08.02.2021 р., в той час, як обставини відмови ОСОБА_2 у в`їзді в зону АТО, про які йдеться мова в заяві від 24.05.2021 р. мали місце 09.02.2021 р. Вважає, що різні дати відмов ОСОБА_2 у в`їзді в зону АТО вказують на те, що обставини заяви, яка наразі розглядається судом є новими, відповідно до обставин, які вже були розглянуті судом 31.03.2021 р. Також представник боржника зазначає, що ОСОБА_2 є володільцем корпоративних прав та об`єктів інтелектуальної власності, які були виявлені приватним виконавцем в межах відкритого виконавчого провадження № 57692164, але у зв`язку із бездіяльністю приватного виконавця, останнім не вчиняються ніякі примусові дії на виконання рішення суду про стягнення з ОСОБА_2 грошових коштів, виявлені майнові права та права інтелектуальної власності примусово не реалізуються, а тому заборгованість на користь ТОВ ФК Форінт не зменшується не з вини ОСОБА_2 , що також зумовлює зняття обмежень з боржника.

В судовому засіданні представник ОСОБА_2 -адвокат Ходош В.Ю. надав пояснення,аналогічні викладеним в заяві від 24.05.2021 року,просив заяву задовольнити.

В судовому засіданні представник ТОВ Фінансова компанія Форінт Кравченко В.П. заперечувала проти задоволення заяви про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_2 з підстав, наведених у відзиві та посилалась на наступне. Рішенням апеляційного суду Луганської області від 23.12.2015 року по справі № 409/559/15-ц було задоволено позовні вимоги позивача АТ Райффайзен Банк Аваль та стягнуто з ОСОБА_2 заборгованість у розмірі 13666142 грн. 45 коп. Видано виконавчий лист по справі та направлено на виконання. Постановою апеляційного суду Луганської області від 12.02.2018 року здійснено процесуальне правонаступництво позивача- ПАТ Райффайзен Банк Аваль на ТОВ Фінансова компанія Форінт . На примусовому виконанні у приватного виконавця Бандоли О.О. перебуває виконавче провадження № 57692164 з примусового виконання рішення суду. Ухвалою Білокуракинського районного суду від 20.03.2019 року було задоволено клопотання приватного виконавця Бандоли О.О. про тимчасове обмеження боржнику права виїзду за межі України, без вилучення паспортного документу, шляхом заборони перетину кордону України до виконання боржником своїх зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням. ОСОБА_2 свідомо ухиляється від виконання рішення суду . Боржник на неодноразові виклики до приватного виконавця не з`явиляється, від подання декларації про майновий стан ухиляється. Також вказала, що підстави та обставини, викладені заяві від 19.03.2021 р. та в заяві, яка розглядається судом, є ідентичними за змістом, але до заяви від 24.05.2021 р. долучено нові докази. Вважає, що дата відмови в перетині не впливає на підстави подання заяви, оскільки має значення сам факт відмови у в`їзді до тимчасово окупованої території, оскільки знаходження ОСОБА_2 на території України та неможливість в`їхати в зону АТО носить триваючий характер, а тому дата відмови в перетині КПВВ Станиця - Луганська не є новою обставиною, що обґрунтовує необхідність скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, в порядку ч. 8 ст. 441 ЦПК України. Також звернула увагу суду на те, що нові докази на обґрунтування доводів заяви не можуть розцінюватись на користь заявника, оскільки вони лише свідчать про стійке небажання ОСОБА_2 виконувати рішення суду в примусовому порядку.

В судове засідання приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бандола О.О. не з`явився, проти задоволення заяви заперечував, з підстав, наведених у відзиві. Був належним чином повідомлений про час і місце розгляду заяви. У відзиві вказав,що ОСОБА_6 всиновила неповнолітнього ОСОБА_7 (батьком якого є боржник ОСОБА_2 ) відповідно до рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 16.12.2016 року (справа №752/7202/16-ц).

Суд, вислухавши пояснення представника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 , представника ТОВ Фінансова компанія Форінт , дослідивши матеріали справи, вважає, що заява про скасування заборони на виїзд за межі території України не обґрунтована і задоволенню не підлягає враховуючи наступне.

Відповідно до ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження.

Згідно частин 5 - 8 статті 441 ЦПК України, суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника. Суд розглядає заяву про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням сторін та інших заінтересованих осіб за обов`язкової участі державного (приватного) виконавця. За результатами розгляду заяви про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України постановляється ухвала, яка може бути оскаржена. Відмова у скасуванні тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України не перешкоджає повторному зверненню з такою самою заявою у разі виникнення нових обставин, що обґрунтовують необхідність скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.

Зміст статті 441 ЦПК України, передбачає, що вирішуючи питання про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України при повторному зверненні з такою самою заявою, суд повинен з`ясувати як наявність обставин, що обґрунтовують необхідність скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, так і наявність нових обставин у порівнянні з обставинами, дослідженими судом при розгляді попередньої заяви, за результатом розгляду якої боржнику було відмовлено в її задоволенні.

Як вже зазначав суд раніше, повторно подана заява від 24.05.2021 р. про скасування тимчасового обмеження права виїзду за межі України обґрунтовується тим, що ОСОБА_2 - боржник, разом із неповнолітнім сином Денізом постійно мешкає в м. Лутугине Луганської області на території непідконтрольній Україні, ухвалу про обмеження виїзду за кордон сумлінно виконував з моменту її винесення, але 03.02.2021 р. боржник заїхав з непідконтрольної території на контрольовану територію України, а виїхати безперешкодно не зміг - 09.02.2021 р. йому було відмовлено у в`їзді до тимчасово окупованої території України на підставі ухвали суду від 20.03.2019 р. Заявник наголошує, що ухвала суду від 20.03.2019 р., яка є підставою заборони ОСОБА_2 виїжджати за межі України, порушує права неповнолітньої дитини ОСОБА_5 та літньої матері боржника, які проживають разом з ОСОБА_2 на непідконтрольній території, у зв`язку з чим порушений їхній звичайний спосіб життя.

На підтвердження доводів до заяви залучені копії документів: закордонного паспорта боржника, рішення про відмову в перетинанні державного кордону боржнику від 01.06.2019 р., рішення № 4 від 17.02.2021 р. про скасування довідки внутрішньо переміщеної особи ОСОБА_2 , довідки про взяття на облік ВПО від 27.10.2016 р., адвокатський запит та відповідь власника нежитлового приміщення від 20.05.2021 р., сторінки паспорту та посвідки на постійне проживання ОСОБА_8 , свідоцтва про народження ОСОБА_5 , довідки від 09.04.2021 р., видану середньою школою в так званій ЛНР, адвокатського запиту та листа від 30.04.2021 р. Луганського прикордонного загону Про надання інформації про відмову ОСОБА_9 09.02.2021 р. у в`їзді до тимчасово окупованої території, постанови про арешт майна боржника та листа приватного виконавця до Мінекономрозвитку в межах ВП № 57692164.

Разом із тим, суд вважає, що вищезазначені підстави заяви ОСОБА_2 не є передбаченими ч. 5 ст.441 ЦПК України підставами для скасування судом тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

П. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України Про виконавче провадження передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Інструкція з організації примусового виконання рішень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року №512/5, передбачає підстави для зняття тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України в межах виконавчого провадження, а саме:

-закінчення виконавчого провадження на підставі пунктів 1-3, 5-7, 9-12, 14, 15 частини першої статті 39 Закону № 1404-VІІІ;

-скасування тимчасового обмеження у праві виїзду особи з України - у разі погашення заборгованості зі сплати періодичних платежів у повному обсязі.

Підставою для зняття тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України є закінчення виконавчого провадження з визначених підстав: 1) визнання судом відмови стягувача від примусового виконання судового рішення; 2) затвердження судом мирової угоди, укладеної сторонами у процесі виконання рішення; 3) припинення юридичної особи - сторони виконавчого провадження, якщо виконання її обов`язків чи вимог у виконавчому провадженні не допускає правонаступництва, смерті, оголошення померлим або визнання безвісно відсутнім стягувача чи боржника; 5) скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, 6) письмової відмови стягувача від одержання предметів, вилучених у боржника під час виконання рішення про передачу їх стягувачу, або знищення речі, що має бути передана стягувачу в натурі або оплатно вилучена; 7) закінчення строку, передбаченого законом для відповідного виду стягнення, крім випадку, якщо існує заборгованість із стягнення відповідних платежів; 9) фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом; 10) повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), який видав виконавчий документ; 11) надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону; 12) якщо рішення фактично виконано під час виконання рішення Європейського суду з прав людини; 14) якщо стягнені з боржника в повному обсязі кошти не витребувані стягувачем протягом року та у зв`язку з цим перераховані до Державного бюджету України; 15) якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна (за виконавчим документом про звернення стягнення на заставлене майно), недостатньо для задоволення вимог стягувача - заставодержателя, а також якщо майно, яке є предметом іпотеки, передано іпотекодержателю або придбано ним відповідно до вимог Закону України "Про іпотеку" за виконавчим документом про звернення стягнення на майно, яке є предметом іпотеки; або ж у разі погашення заборгованості зі сплати періодичних платежів у повному обсязі.

Суд приходить до висновку, що зверненню до суду боржника із заявою про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України передують його активні дії, перелічені в Інструкції, які направлені на виконання боржником відповідних зобов`язань, у тому числі зі сплати аліментів, а також у зв`язку із закінченням виконавчого провадження. Після цього виконавець виносить відповідну постанову, копія якої підлягає обов`язковому направленню до Адміністрації Державної прикордонної служби України для своєчасного зняття особи (боржника) з контролю.

Однак, як свідчать матеріали справи, приватний виконавець постанову про закриття виконавчого провадження не виносив, підстави для закриття виконавчого провадження відсутні, у боржника наявна заборгованість перед ТОВ ФК Форінт у розмірі, зазначеному у виконавчому документі, рішення суду станом на момент звернення до суду ОСОБА_2 із заявою не виконано у примусовому порядку, а приватним виконавцем вчиняються дії на виконання судового рішення.

Звертаючись до суду із заявою відповідно до ч. 5 ст. 441 ЦПК України представник боржника просить скасувати застосовані судом обмеження, в тому числі мотивуючи її бездіяльністю приватного виконавця в межах виконавчого провадження за наявності майна у боржника, що не є передбаченими ч.5 ст.441 ЦПК України підставами для скасування судом тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Суд звертає увагу на те, що доводи заявника про бездіяльність приватного виконавця не приймаються, оскільки незгода учасника виконавчого провадження з діями чи бездіяльністю приватного виконавця, підлягають вирішенню в інший правовий спосіб.

Суд констатує, що в межах ВП № 57692164 будь - яких скарг на дії або бездіяльність приватного виконавця з боку боржника не подавались, а тому твердження щодо бездіяльності приватного виконавця не підтверджені належними доказами.

Суд погоджується з доводами приватного виконавця Бандоли О.О. та стягувача у виконавчому провадженні про те, що приватним виконавцем здійснюються дії на примусове виконання рішення суду про стягнення заборгованості на користь ТОВ ФК Форінт , оскільки вони підтверджені матеріалами справи.

Постановою про відкриття виконавчого провадження № 57692164 від 14.11.2018 боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У матеріалах виконавчого провадження наявне повідомлення про вручення поштового відправлення за № 0405018414678.

16.11.2018р. приватним виконавцем, керуючись ст. 18 Закону України Про виконавче провадження , боржнику направлено виклик приватного виконавця з вимогою з`явитися до виконавця 22.11.2018, о 10:00 з поясненнями щодо несплати боргу та крім того, боржника зобов`язано надати перелік відомостей та документів, що сприяли б примусовому виконанню рішення суду.

Боржник на виклик приватного виконавця від 16.11.2018 не з`явився.

Постановами приватного виконавця від 15.11.2018 р. та від 27.11.2018 р. накладено арешти на належні боржнику корпоративні права в підприємствах, де ОСОБА_2 є учасником: ТОВ "Ен Бі Технолоджі" (ЄДРПОУ 39381941, адреса: м. Київ, пр-т Науки, буд 30 оф.172); ТОВ "Лутугинський завод будівельних матеріалів" (ЄДРПОУ 31647055, адреса: 92000, Луганська обл., Лутугинський р-н, місто Лутугине, вулиця Пушкіна, будинок 152 А); ТОВ "Укрлутгазобетон" (ЄДРПОУ 36847306, адреса: 92000, Луганська обл., Лутугинський р-н, місто Лутугине, вулиця Леніна, будинок 114 А); ТОВ "Георгіївський завод будівельних матеріалів" (ЄДРПОУ 20178579, адреса: 92024, Луганська обл., Лутугинський р-н, селище міського типу Георгіївка, вулиця Чапаєва, будинок 7); ТОВ "Універсал-2004" (ЄДРПОУ 32797800, адреса : 92000, Луганська обл., Лутугинський р-н, місто Лутугине, вулиця Леніна, будинок 116); ТОВ "Лутугинська машино-технологічна станція" (ЄДРПОУ 03569367, адреса: 92000, Луганська обл., Лутугинський р-н, місто Лутугине, вулиця Пушкіна, будинок 152Б); ТОВ "Бігшеф" (ЄДРПОУ 36847252, адреса: 92000, Луганська обл., Лутугинський р-н, місто Лутугине, вулиця Леніна, будинок 116); ТОВ "Гзсм Плюс" (ЄДРПОУ 31260215, адреса: 92000, Луганська обл., Лутугинський р-н, місто Лутугине, вулиця Пушкіна, будинок 152 А.

Постанова від 15.11.2018 р. про арешт майна (корпоративних прав - часток в статутному капіталі підприємств) боржника супровідним листом була направлена на адресу ТОВ ЕН БІ ТЕХНОЛОДЖІ .

На адреси підприємств, де у боржника є корпоративні права, окрім ТОВ ЕН БІ ТЕХНОЛОДЖІ , постанови та повідомлення про намір звернути стягнення на частку боржника не направлялись, оскільки ці підприємства зареєстровані на непідконтрольній Україні території (м. Лутугине, смт. Георгіївка) та Укрпошта свою діяльність на цій території не здійснює та кореспонденцію доставити туди неможливо, зазначений факт є загальновідомим.

ТОВ ЕН БІ ТЕХНОЛОДЖІ , де у боржника є корпоративні права, вимоги Закону не виконало, документів (відомостей) для розрахунку вартості частки боржника надані не були.

06.12.2018р. приватним виконавцем, керуючись ст. 18 Закону України Про виконавче провадження , рекомендованим листом на адресу Боржника направлено вимога приватного виконавця та зобов`язано Боржника бути присутнім при вчиненні виконавчих дій щодо перевірки майнового стану боржника 21.12.2018, о 12:00 за адресою: АДРЕСА_2 . Боржник на вимогу не з`явився, майно не вдалось розшукати, про що складено Акт приватного виконавця від 21.12.2018.

09.03.2021 приватним виконавцем в черговий раз було надіслано й лист-виклик боржнику, де в тому числі він витребував від ОСОБА_2 достовірні відомості про доходи, достовірні відомості про майнові права, документи на частки у статутному капіталі юридичних осіб тощо, який був в черговий раз проігнорований, про що складено Акт приватного виконавця від 12.03.2021.

11.06.2021 року проведено опис та арешт майна боржника - торговельних знаків, а саме: свідоцтва України № НОМЕР_2 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_3"; свідоцтва України № НОМЕР_3 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_4"; свідоцтва України № НОМЕР_4 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_5"; свідоцтва України № НОМЕР_5 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_10"; свідоцтва України № НОМЕР_6 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_7"; свідоцтва України № НОМЕР_7 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_6"; свідоцтва України № НОМЕР_8 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_12"; свідоцтва України № НОМЕР_9 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_11"; свідоцтва України № НОМЕР_10 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_13;"; свідоцтва України № НОМЕР_11 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_8"; свідоцтва України № НОМЕР_12 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_9".

20.09.2021 приватним виконавцем отримано звіт з визначення вартості майнових прав на торговельні марки боржника.

Наразі майнові права на торговельні марки передані ДП Сетам для подальшої реалізації їх на відкритому аукціоні.

Перший аукціон (відкриті торги) були призначені на 11.10. 2021 р. - торги не відбулися на підставі відсутності допущених учасників до торгів.

Другий аукціон (відкриті торги) були призначені на 22.10. 2021 р. торги не відбулися на підставі відсутності допущених учасників до торгів.

Третій аукціон (відкриті торги) були призначені на 02.11. 2021 р. - торги не відбулися на підставі відсутності допущених учасників до торгів.

Організацією та проведенням електронних торгів, супроводом програмного забезпечення, захистом даних у системі реалізації майна займається державне підприємство "СЕТАМ" (https://setam.net.ua/).

Згідно Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України від 29.09.2016 № 2831/5, електронні торги відбуваються на веб-сайті з реалізації майна. Це спеціальний торговельний майданчик ДП Сетам , де розміщуються організаційно-методичні матеріали, інформація про електронні торги, результати їх проведення, здійснюється реєстрація користувачів, подання заяв на участь в електронних торгах, забезпечується доступ спостерігачів і проведення електронних торгів. Веб-сайт працює цілодобово, і будь-який користувач Інтернету має до нього вільний доступ.

Інформація щодо організації та проведення будь - яких електронних торгів є публічною та загальнодоступною.

Таким чином, матеріалами виконавчого провадження спростовуються доводи заяви ОСОБА_2 про бездіяльність приватного виконавця при примусовому зверненні стягнення в межах виконавчого провадження № 57692164 на майнові права та права інтелектуальної власності, належні боржнику.

Враховуючи відсутність обставин, передбачених Законом України Про виконавче провадження , які зумовлюють скасування обмежень права боржника на виїзд за кордон, суд повинен дослідити доводи заяви на предмет існування інших обставин у боржника, які дають підстави для висновку про наявність на тепер таких факторів, що порушують справедливий баланс між правами людини та публічним інтересом.

При вирішенні питання про відсутність підстав для застосування встановлених судом обмежувальних заходів мають враховуватися, європейські принципи (пропорційність втручання, легітимність мети тощо), а також конкретні обставини, які мають свідчити про виконання боржником своїх обов`язків та характер перешкод, що створюють встановлені обмеження для певної особи.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) (рішення від 26.11.2009, заява № 34383/03) Європейський суд визначив загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям, а саме ґрунтуватися на законі; переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції; та знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому вжиття обмежувальних заходів з метою стягнення неоплачених боргів може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості (пункт 49).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (рішення у справах Луордо проти Італії (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96; Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35; Рінер проти Болгарії , § 121).

Європейський Суд підкреслює, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, щоб порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин (пункт 50).

Відтак скасування застосованих судом обмежень може мати місце у разі, якщо відпали підстави для застосування таких заходів, зокрема, досягнення переслідуваної мети гарантування повернення боргу, або виявлено обставини, які спростовували б критерій співмірності цілі втручання застосованим обмежувальним заходам, або інші обставини, які дають підстави для висновку про наявність на тепер таких факторів, що порушують справедливий баланс між правами людини та публічним інтересом, хоча при застосуванні таких заходів існувала обґрунтована виправданість втручання в здійснення особою права на свободу пересування .

Обов`язки боржника у виконавчому провадженні, виконання яких також має враховуватись при визначенні виправданості обмежень, передбачені частинами четвертою, п`ятою статті 19 Закону Про виконавче провадження та включають: обов`язок невідкладно повідомити виконавця про зміну місця проживання чи перебування (у тому числі зміну їх реєстрації) або місцезнаходження; утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння для проведення виконавчих дій; подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника; повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавати пояснення за фактами невиконання рішень тощо.

При примусовому виконанні рішення суду у справі № 409/559/15-цв межах виконавчого провадження № 57692164 на користь ТОВ ФК Форінт , вже встановлені обставини ухилення боржника від виконання зобов`язань - при розгляді подання приватного виконавця про обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за кордон, про зазначено в ухвалі Білокуракинського районного суду Луганської області від 20 березня 2019 року, обставин бездіяльності приватного виконавця не встановлено.

Згідно частин першої, третьої статті 12, частин першої статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга стаття 77 ЦПК України).

Оцінюючи докази, на підтвердження повторно поданої заяви боржника суд приймає до уваги обставини, що вже раніше встановлені на підставі цих самих доказів, коли розглядалась перша заява боржника про скасування тимчасового обмеження його у праві виїзду за межі України в березні 2021 року.

Відповідно до ч 4. ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, 31.03.2021 р. при розгляді судом першої заяви боржника судом встановлено, що рішенням апеляційного суду Луганської області від 23.12.2015 року було змінено рішення Білокуракинського районного суду від 02.09.2015 року по справі №409/559/15-ц та було задоволено позовні вимоги позивача АТ Райффайзен Банк Аваль та стягнуто з ОСОБА_2 заборгованість у розмірі 13666142 грн. 45 коп. Видано виконавчий лист по справі та направлено на виконання. Постановою апеляційного суду Луганської області від 12.02.2018 року здійснено процесуальне правонаступництво позивача- ПАТ Райффайзен Банк Аваль на ТОВ Фінансова компанія Форінт . На примусовому виконанні у приватного виконавця Бандоли О.О. перебуває виконавче провадження № 57692164 з примусового виконання рішення суду. На виконання рішення суду приватним виконавцем накладено арешт на майно боржника. Ухвалою Білокуракинського районного суду від 20.03.2019 року було задоволено клопотання приватного виконавця Бандоли О.О. про тимчасове обмеження боржнику права виїзду за межі України, без вилучення паспортного документу, шляхом заборони перетину кордону України до виконання боржником своїх зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням. Окрім того, ОСОБА_2 відповідно до довідки від 27.10.2016 року № 9285 є внутрішньо переміщеною особою, зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_3 , про що також було заявлено представником заявника при розгляді апеляційної скарги на ухвалу суду від 20.03.2019. ОСОБА_2 свідомо ухиляється від виконання рішення суду, хоча має нерухомість в м. Луганськ, м. Лутугине Луганської області та є засновником або співзасновником багатьох підприємств. Боржник на виклики до приватного виконавця не з`явився, від подання декларації про майновий стан відмовився. Станом на 01.06.2019 року відомості щодо обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 були внесені до бази даних Державної прикордонної служби України, та відмовлено йому в перетину державного кордону 01.06.2019 року в пункті пропуску Гоптівка на кордоні з РФ, однак, ОСОБА_2 відповідно до відповіді Адміністрації Державної прикордонної служби України № 0.184-9404/0/15-20 від 23.03.2020 року перетинав лінію розмежування через КПВВ Майорське 02.06.2019р, через КПВВ Станиця-Луганська-2 10.06.2019 року та 03.02.2021 року виїхав з окупованої території, тобто безперешкодно перетинає лінію розмежування вже після заборони виїзду за межі території України.

Обставини безперешкодного в`їзду/виїзду боржником на непідконтрольну територію вже після винесення ухвали про обмеження права виїзду за межі України і по 03.02.2021 р. визнаються сторонами та встановлені судовим рішенням, яке набрало законної сили.

Представник боржника вказує на те, що ОСОБА_2 разом із сином намагався в`їхати на непідконтрольну територію України два рази - 08.02.2021 р. та 09.02.2021 р. На підтвердження різних дат відмов ОСОБА_2 у в`їзді на непідконтрольну територію до повторної заяви долучено адвокатський запит адвоката Ходоша В.Ю. від 25.04.2021 р. з відповіддю прикордонного загіну КП Станиця - Луганська від 30.04.2021 р. про відмову ОСОБА_2 09.02.2021 р. з внесенням інформації до відповідного обліку непропущених осіб.

ТОВ ФК Форінт вказує, що обставина відмови у в`їзді на непідконтрольну територію мала місце один раз - 09.02.2021 р., а не два рази, як на те вказує боржник, намагаючись заплутати суд та видати факт відмови, який вже був предметом розгляду при першій заяві, за нову обставину, вказує, що в матеріалах виконавчого провадження міститься запит приватного виконавця державній прикордонній службі від 08.09.2021 р. та відповідь Дежавної прикордонної служби від 20.09.2021 р., якою спростовуються твердження заявника. Копія запиту та відповіді прикордонної служби долучені до відзиву.

Приватний виконавець Бандола О.О. у відзиві також посилається на свої запити до прикордонної служби з метою встановлення як кількості перетинів кордону ОСОБА_2 , так і кількості відмов, наданих боржнику прикордонною службою, до відзиву додані запити до прикордонної служби та відповіді.

Надаючи оцінку доказам на підтвердження обставин відмови боржнику у в`їзді на непідконтрольну територію, суд приходить до наступного.

Статтями 77, 79 ЦПК України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Ч. 3. ст. 89 ЦПК передбачено, що суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд не приймає до уваги докази на підтвердження обставини щодо двох спроб ОСОБА_2 в`їхати на непідконтрольну територію, оскільки вони спростовуються відомостями, які містяться в матеріалах виконавчого провадження.

Згідно п. 7 Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій № 815 від 17.07.2019 р. інформація про осіб, транспортні засоби, які в`їжджають на тимчасово окуповані території або виїжджають з них, обліковується уповноваженими службовими особами підрозділів Держприкордонслужби.

П. 22 Порядку встановлено, що Уповноважені службові особи Держприкордонслужби відмовляють у пропуску особі, зокрема, якщо під час в`їзду на тимчасово окуповані території у базах даних Держприкордонслужби наявна інформація про заборону особі виїзду з України;

У разі наявності підстав для відмови особі у в`їзді на тимчасово окуповані території та виїзді з таких територій уповноважена службова особа Держприкордонслужби відмовляє їй у в`їзді або виїзді, про що вносить інформацію до відповідного обліку непропущених осіб.

З адвокатського запиту адвоката Ходоша Ю.В. від 25.04.2021 р. вбачається, що адвокатом запитувалась інформація щодо підстав відмови у в`їзді на тимчасово окуповані території ОСОБА_2 на конкретну дату - 09.02.2021 р. З відповіді Луганського прикордонного загіну від 30.04.2021 р. (вих. № 23/6078) вбачається також, що ОСОБА_2 09.02.2021 р. було відмовлено у вїзді до тимчасово окупованої території України та внесено інформацію до відповідного обліку непропущених осіб.

З запиту приватного виконавця № 57692164/4754 від 08.09.2021 р. Державній прикордонній службі вбачається, що було надіслано запит про надання інформації щодо кількості та дат спроб громадянином України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , в`їхати на тимчасово окуповану територію України з контрольного пункту в`їзду - виїзду Станиця Луганська , починаючи з 03.02.2021 р. до дати запиту з вказанням кількості та дат відмов прикордонним загіном ОСОБА_2 в такому в`їзді. З відповіді від 20.09.2021 р. (вих. № 1442) Державної прикордонної служби вбачається, що відповідно до інформації, що міститься у відповідній базі даних, у період з 03.02.2021 р. по 10.09.2021 р. громадянин ОСОБА_2 намагався перетнути лінію розмежування Донецької та Луганської областей через КПВВ Станиця Луганська на в`їзд до тимчасово окупованої території, якому було відмовлено у перетині 09.02.2021 р.

Таким чином, обставина відмови у в`їзді ОСОБА_2 до тимчасово окупованої території 09.02.2021 р. підтверджена групою однотипних доказів, а обставина відмови у в`їзді ОСОБА_2 до тимчасово окупованої території 08.02.2021 р. спростовується запитом приватного виконавця та відповіддю прикордонної служби, які містять більш детальну інформацію щодо дат, періодів та кількості відмов боржнику, наданих прикордонною службою.

Боржник вказує на те, що 15 річний син боржника ОСОБА_10 не може повернутись додому в Лутугине, оскільки його батькові ОСОБА_2 відмовлено у виїзді на непідконтрольну територію, а боржник є єдиною особою, єдиним з батьків, хто може супроводжувати сина ОСОБА_10 при перетині лінії розмежування, без його супроводження дитина не може повернутись додому. Боржник посилається на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 04.10.2019 р. у справі № 752/12802/19 про розірвання шлюбу з ОСОБА_11 , з якою він одружився 16.10.2015 р. та разом з неповнолітнім ОСОБА_10 (сином від іншого шлюбу) мешкав у квартирі тепер вже колишньої дружини за адресою: АДРЕСА_3 та став на облік за цією адресою як внутрішньопереміщена особа. Зазначені обставини стали підставою про скасування довідки внутрішньопереміщеної особи ОСОБА_2 та його неповнолітнього сина ОСОБА_10 .

Суд критично ставиться до вищезазначених доводів заяви, оскільки вони спростовуються доказами, долученими ТОВ ФК Форінт до матеріалів справи та матеріалами виконавчого провадження.

Судом встановлено, що згідно рішення Голосіївського районного суду м. Києва у справі № 752/12802/19 про розірвання шлюбу, ОСОБА_2 знаходився в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_11 з 16.10.2015 р. по 04.10.2019 р., подружжя має спільну дитину - доньку. В період знаходження у шлюбі с ОСОБА_11 , а саме 27.10.2016 р. боржник разом із неповнолітнім ОСОБА_10 (дитиною від іншого шлюбу) став на облік як внутрішньопереміщена особа за месцем проживання дружини за адресою: АДРЕСА_3 .

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 16.12.2016 р. у справі № 752/7202/16-ц заяву ОСОБА_11 про усиновлення неповнолітньої дитини ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено, здійснено усиновлення цієї неповнолітньої дитини, внесено зміни в актовий запис № 27 від 20.02.2006 року про народження ОСОБА_5 , складений Відділом реєстрації актів цивільного стану Лутугинського районного управління юстиції Луганської області, зазначивши у графі мати - ОСОБА_11 .

Згідно повного витягу № 00332940827 від 04.10.2021 р. з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження стосовно боржника ОСОБА_2 в межах виконавчого провадження № 57692164, наявні відомості про дитину - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , де батьком зазначено ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а відомості про мати дитини змінені з посиланням на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16.12.2016 р. у справі № 757/7202/16-ц на ОСОБА_11 .

Обставина усиновлення ОСОБА_11 неповнолітнього сина боржника спростовує факт того, що боржник є єдиним з батьків дитини, оскільки наразі у хлопця наявна й мати, яка мешкала й мешкає у місті Києві та яка має законні обов`язки утримувати та жити зі своєю дитиною. Факт розірвання шлюбу з ОСОБА_11 не анулює автоматично факту усиновлення нею дитини боржника.

Суд приходить до висновку, що доказів порушення прав саме ОСОБА_12 до заяви не надано, оскільки всі докази відмови у в`їзді на непідконтрольну територію свідчать про такі відмови боржнику - ОСОБА_2 , з жодного документу, наданого сторонами, не вбачається, що боржник намагався перетнути лінію розмежування разом із ОСОБА_13 .

Довідка з гербовою печаткою ЛНР не приймається судом в якості доказу навчання сина боржника на території непідконтрольній Україні, оскільки ст. 9 ЗУ Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України закріплено, що будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими ч. 2 цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків. Законодавцем було внесено зміни до ЦПК України, відповідно до яких врегульовано питання лише про встановлення факту народження/смерті особи на тимчасово окупованій території України.

Також суд критично ставиться до рішення № 4 про скасування довідки № 9285 від 27.10.2016 р. внутрішньопереміщеної особи ОСОБА_2 та його дитини ОСОБА_5 , як до доказу на підтвердження порушення прав неповнолітнього, виходячи з дати цього рішення - 17.02.2021 р., оскільки заявник стверджує, що неповнолітній ОСОБА_10 мешкає та навчається в так званому ЛНР вже дуже давно, а довідку скасовано тільки в 2021 році.

Навпаки, дії по скасуванню довідки внутрішньопереміщеної особи суд розцінює як намагання боржника в даний період часу скасувати обмеження перетину кордону України.

Суд не приймає до уваги відповідь від 20.05.2021 р. власника нежитлового приміщення ОСОБА_14 , де зареєстровано ТОВ ЕН БІ ТЕХНОЛОДЖІ про необізнаність знаходження підприємства за адресою реєстрації та про те, що ОСОБА_2 є учасником цього підприємства, оскільки ця відповідь не відноситься до предмету доказування в межах поданої заяви.

Суд не приймає до уваги доводи заявника про порушення прав літньої матусі боржника, яка не отримує пенсію, оскільки є громадянкою Азербайджану та потребує через стан здоров`я сторонньої допомоги. Посвідкою від 12.05.2010 р. на постійне проживання ОСОБА_15 на території України підтверджується, що ця особа знаходиться на території України на законних підставах.

Ч. 4 ст. 8 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, мають право на отримання пенсійних виплат і соціальних послуг із системи загальнообов`язкового державного пенсійного страхування нарівні з громадянами України на умовах та в порядку, передбачених Законом про пенсійне страхування, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, згоду на обов`яз ковість яких надано Верховною Радою України.

Міжнародними договорами (угодами), укладеними Україною з іншими країнами визначено умови пенсійного забезпечення за територіальним принципом, або за пропорційним принципом.

Відповідно до договорів, що базуються на територіальному принципі, витрати на виплату пенсій здійснює держава, на території якої проживає отримувач.

Угода між Урядом України і Урядом Азербайджанської Республіки про співробітництво в галузі пенсійного забезпечення, підписана 28.07.1995 р., ратифікована ВРУ 07.05.1996 р., набула чинності з 2 листопада 1996 року.

Зазначеними нормативними актами врегульовано питання пенсійного забезпечення іноземців, які на законних підставах знаходяться на території України, що спростовує доводи заяви про неотримання пенсії матусею боржника.

Згідно досліджених судом доказів та встановлених обставин повторної заяви від 24.05.2021 р., суд прийшов до висновку, що заявником не наведено обставин, які спростували б критерій співмірності цілі втручання застосованим обмежувальним заходам, або інших обставин, які дали б підстави для висновку про наявність на тепер таких факторів, що порушують справедливий баланс між правами людини та публічним інтересом.

Суд вважає за необхідне також проаналізувати обставини повторно поданої заяви, яка наразі знаходиться на розгляді в суді, з обставинами заяви, дослідженими судом при розгляді попередньої заяви, за результатом розгляду якої боржнику було відмовлено в її задоволенні.

Першу заяву подано до суду 22.03.2021 р., в задоволені якої 31.03.2021 р. було відмовлено.

Підставою заяви про скасування тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України була відмова Луганського прикордонного загіну ОСОБА_2 в перетинанні КПВВ Станиця - Луганська з посиланням на наявність діючої ухвали суду про заборону виїзду за межі України. Обставини, якими її було обґрунтовано: ОСОБА_2 постійно мешкає в м. Лутугине (непідконтрольна територія Україні) разом із 15 річним сином та літнею матусею, в`їхав на територію України разом із сином, 08.02.2021 р. отримав відмову у виїзді з контрольованої території Україною та в`їзді до тимчасово окупованої території України, зазначене порушує права неповнолітньої дитини та літньої матусі боржника, які не можуть вести свій звичайний спосіб життя.

Повторно представник боржника звернувся до суду після відмови з новою заявою від 24.05.2021 р.

Підставою нової заяви від 24.05.2021 р. про скасування тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України є відмова Луганського прикордонного загіну ОСОБА_2 в перетинанні КПВВ Станиця - Луганська - в`їзді до тимчасово окупованої території України з посиланням на наявність діючої ухвали суду про заборону виїзду за межі України. Обставини, на обґрунтування заяви від 24.05.2021 р.: ОСОБА_2 постійно мешкає в м. Лутугине (непідконтрольна територія Україні) разом із 15 річним сином та літнею матусею, в`їхав на територію України разом із сином (без уточнень яким чином), 09.02.2021 р. отримав відмову у виїзді з контрольованої території Україною та в`їзді до тимчасово окупованої території України, зазначене порушує права неповнолітньої дитини та літньої матусі боржника, які не можуть вести свій звичайний спосіб життя.

При порівнянні двох заяв, суд доходить до висновку, що підстави та обставини, викладені в них є ідентичними, за змістом вони є однаковими, різними є посилання на дати відмов ОСОБА_2 у в`їзді на непідконтрольну територію України - 08.02.2021 р. та 09.02.2021 р., а також до заяви від 24.05.2021 р. долучено нові докази: довідку про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, рішення про скасування довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, адвокатський запит, відповідь власника приміщення на адвокатський запит, посвідка на постійне проживання в Україні ОСОБА_8 , свідоцтво про народження сина, довідка зі школи так званої ЛНР, адвокатський запит, відповідь прикордонного загіну КП Станиця - Луганська .

Доводи повторної заяви щодо двох спроб та двох дат відмов ОСОБА_2 у в`їзді на непідконтрольну територію України не підтвердились матеріалами справи, навпаки, судом встановлено, що відмова мала місце один раз - 09.02.2021 р., а тому суд констатує, що обставини повторно поданої заяви є такими ж самими, як і обставини первинної заяви, за результатом розгляду якої боржнику було відмовлено в її задоволенні.

Надавши правову кваліфікацію вказаним обставинам, наданим доказам та оцінивши пояснення сторін, суд вважає, що фактично обґрунтування повторно поданої зводяться до намагання заявника спонукати суд здійснити переоцінку доказів та встановити нові фактичні обставини справи, визнавши доведеність фактів, покладених в основу повторно поданої заяви.

Втім, у боржника в розумінні ч. 8 ст. 441 ЦПК України не виникло нових обставин, що обґрунтовують необхідність скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.

Також суд звертається до постанови Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01.02.2021 р. у справі 727/10298/18-ц, де судом застосовано Доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки).

Згідно зі ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

У зв`язку з цим, добросовісність при правовому регулюванні цивільних відносин повинна розглядатися як відповідність реальної поведінки учасників таких відносин вимогам загальносоціальних уявлень про честь і совість. Іншими словами, щоб бути добросовісним, дії та вчинки учасників цивільних відносин мають здійснюватися таким чином, щоб вони викликали схвальну оцінку з боку суспільної моралі, зокрема в аспекті відповідності застосованих засобів правового регулювання тим цілям, які перед ним ставляться. І, навпаки, реалізація правового регулювання цивільних відносин буде недобросовісною, якщо соціальна свідомість відторгає її як таку, що не відповідає задекларованій меті.

Відповідно до ст.3 ЦК України принципи справедливості, добросовісності та розумності є однією із фундаментальних засад цивільного права, спрямованою, у тому числі, на утвердження у правовій системі України принципу верховенства права. При цьому добросовісність означає прагнення особи сумлінно використовувати цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов`язків.

Отже, законодавець, навівши у тексті Цивільного кодексу України зазначений принцип, установив у такий спосіб певну межу поведінки учасників цивільних правовідносин, тому кожен із них зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, у тому числі передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам та інтересам інших осіб. Цей принцип не є суто формальним, оскільки його недотримання призводить до порушення прав та інтересів учасників цивільного обороту.

Аналіз ч. 2 ст. 13 ЦК України дає підстави для висновку, що недобросовісна поведінка особи, яка полягає у вчиненні дій, які можуть у майбутньому порушити права інших осіб, є формою зловживання правом.

Формулювання зловживання правом необхідно розуміти, як суперечність, оскільки якщо особа користується власним правом, то його дія дозволена, а якщо вона не дозволена, то саме тому відбувається вихід за межі свого права та дію без права, injuria . Сутність зловживання правом полягає у вчиненні уповноваженою особою дій, які складають зміст відповідного суб`єктивного цивільного права, недобросовісно, в тому числі всупереч меті такого права.

Термін зловживання правом свідчить про те, що ця категорія стосується саме здійснення суб`єктивних цивільних прав, а не виконання обов`язків. Обов`язковою умовою кваліфікації дій особи як зловживання правом є встановлення факту вчинення дій, спрямованих на здійснення належного відповідній особі суб`єктивного цивільного права.

Заборона зловживання правом по суті випливає з якості рівнозваженості, закладеної такою засадою, як юридична рівність учасників цивільних правовідносин. Ця формула виражає втілення в цивільному праві принципів пропорційності, еквівалентності, справедливості під час реалізації суб`єктивних цивільних прав і виконання юридичних обов`язків.

Здійснення суб`єктивних цивільних прав повинно відбуватись у суворій відповідності до принципів правомірності здійснення суб`єктивних цивільних прав, автономії волі, принципів розумності і добросовісності. Їх сукупність є обов`язковою для застосування при здійсненні усіх без винятку суб`єктивних цивільних прав.

Розглядаючи поняття розумності та добросовісності як принципів здійснення суб`єктивних цивільних прав необхідно враховувати, що розумною є поведінка особи, яка діє у межах, не заборонених їй договором або актами цивільного законодавства. Виходячи із аналізу норм, закріплених у ЦК України, поняття добросовісність ототожнюється із поняттям безвинність і навпаки, недобросовісність із виною . Такий висновок випливає із того, що за діяння, якими заподіяно шкоду внаслідок недобросовісної поведінки, може наступати відповідальність (наприклад, ч. 3 ст. 39 ЦК України), а оскільки обов`язковим елементом настання відповідальності, за загальним правилом, є вина, то такі діяння є винними.

Дослідження питання про здійснення особою належного їй суб`єктивного матеріального права відповідно до його мети тісно пов`язане з аналізом фактичних дій суб`єкта на предмет дотримання вимоги добросовісності.

Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі- non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності.

В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

В апеляційній скарзі від 23.07.2019 р. на ухвалу про обмеження права виїзду від 20.03.2019 р., представник боржника стверджував, що боржник ОСОБА_2 станом на момент подачі апеляційної скарги (липень 2019) фактично мешкає в місті Київ за адресою: АДРЕСА_3 та посилався на довідку переміщеної особи (арк. 2 абз. 11 скарги), та на утриманні у нього знаходиться малолітня дитина ОСОБА_16 , якого ОСОБА_2 не може вивезти за кордон на відпочинок (арк. 4 абз. 9 скарги) .

В заявах же про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон (як від 19.03.2021 р., так і від 24.05.2021 р.) адвокат вже стверджує, що боржник ОСОБА_2 постійно мешкає в місті Лутугине Луганської області на непідконтрольній Україні території разом з малолітнім сином ОСОБА_10 , який там ходить до школи та посилається на рішення про скасування довідки № 9285 внутрішньо переміщеної особи ОСОБА_2 та його дитини від 17.02.2021 р. та довідку від 09.04.2021 р. так званої ЛНР .

В першій заяві про скасування тимчасового обмеження, в мотивувальній частині адвокат посилається на те, що …наприкінці грудня 2020 р. ОСОБА_2 привіз свого неповнолітнього сина ОСОБА_10 на період зимових канікул до м. Києва до його старшого брата ОСОБА_17 , а сам повернувся до міста Лутугине… .

Наразі ж в заяві від 24.05.2021 р. адвокат зазначає …03 лютого 2021 р. ОСОБА_2 в`їхав на підконтрольну територію України через КПВВ Станиця -Луганська на направився до м. Києва, де його неповнолітній син ОСОБА_10 перебував у період зимових канікул у старшого брата Ільяса… .

Суперечливі дії та взаємовиключні відомості щодо дійсного фактичного місця проживання ОСОБА_2 , які надає представник боржника суду в різних процесах свідчать про те, що поведінка як самого боржника, так і його представника не відповідає вказаним критеріям та направлена на невиконання рішення суду, яке набрало законної сили.

Встановлені факти свідчать про те, що з часу набуття законної сили судовим рішенням, яким встановлено обов`язок боржника ОСОБА_2 сплатити заборгованість у розмірі 13666142 грн. 45 коп., ОСОБА_2 ухиляється від його виконання. Обов`язки боржника виконавчого провадження, встановлені ст.19 Закону Про виконавче провадження своєчасно та в повному обсязі не виконує, фактів бездіяльності приватного виконавця в межах виконавчого провадження та інших обставин, які б давали підстави дійти висновку про неспівмірність обмежувальних заходів не встановлено, що є підставою для відмови в задоволені повторної заяви про скасування обмеження права виїзду за межі України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 260,261,441 ЦПК України,суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви представника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена протягом п`ятнадцяти днів з дня її складення шляхом подачі апеляційної скарги до Луганського апеляційного суду.

Учасник справи, якому ухвала суду не були вручені у день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження.

Суддя Білокуракинського

районного суду Луганської області О.Г. Третяк