Рішення

від 24.12.2021 по справі 921/638/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

24 грудня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/638/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гирили І.М.

за участі секретаря судового засідання Бега В.М.

розглянув справу

за позовом Керівника Тернопільської окружної прокуратури (бульвар Т. Шевченка, 7, м. Тернопіль, 46000) в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради (вул. Галицька, буд. 15, смт. Козлів, Тернопільська область, 47631); Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області (вул. Галицька, буд. 15, смт. Козлів, Тернопільська область, 47631); Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000)

до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", вул. Чернівецька, 54А, м. Тернопіль, 46006

про стягнення зайво одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами до Договору № 08/м-038 від 03.01.2019 в сумі 36 751,11 грн

За участі представників:

прокурора: Фігель О.Т.

позивача 1: не прибув

позивача 2: не прибув

позивача 3: не прибув

відповідача : Штогрина М.П.

В порядку ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України ), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу «Акорд» .

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених ст. 35-37 ГПК України не надходило.

Суть справи:

30.09.2021 керівник Тернопільської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради, Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області, Західного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", надалі - відповідач, про стягнення 36 751,11 грн зайво одержаних коштів за нікчемними Додатковими угодами №2 від 25.01.2019, №3 від 28.01.2019, №4 від 27.03.2019 та №5 від 25.06.2019 до Договору про закупівлю (постачання) природного газу № 08/м-038 від 03.01.2019, укладеного між ТзОВ "Тернопільоблгаз" та Відділом освіти Козлівської селищної ради.

Обґрунтовуючи нікчемність наведених вище додаткових угод, прокурор зазначає, що останні укладено з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, додаткові угоди №2 від 25.01.2019 та №3 від 28.01.2019 укладено впродовж одного календарного місяця (січня 2019 року) за відсутності будь-яких підтверджень щодо коливання ціни на газ у розрахунковому періоді; додатковими угодами №4 від 27.03.2019 та №5 від 25.06.2021 підвищено ціни на предмет Договору в умовах фактичного зниження на ринку цін на нафтопродукти, а також зменшено обсяги пального, яке планується закупити. Стверджує, що внаслідок укладення вказаних угод переплата за січень 2019 року склала 13 219,35 грн; в лютому - 16 248,78 грн; в березні 2019 року - 5 277,82 грн; в квітні 2019 року - 1 746,96 грн, в травні 2019 року - 191 грн, в червні 2019 року - 25,80 грн, в липні 2019 року - 12,60 грн, в серпні 2019 року - 14,70 грн та у вересні 2019 року - 14,10 грн. Відповідно, сплачені на підставі вказаних вище Додаткових угод кошти в загальній сумі 36 751,11 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України ).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 30.09.2021, головуючим суддею для розгляду справи №921/638/21 визначено суддю Гирилу І.М.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 05.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 921/638/21; постановлено її розгляд здійснювати за правилами загального позовного провадження; призначено у справі № 921/638/21 підготовче засідання на 09:00 год. 03.11.2021; запропоновано прокурору та учасникам справи подати/надіслати суду заяви по суті справи та з процесуальних питань (при наявності).

02.11.2021 позивач - Західний офіс Держаудитслужби через канцелярію суду долучив до матеріалів справи пояснення щодо позовної заяви б/н від 28.10.2021 (вх. № 8862), згідно з якими позовні вимоги Тернопільської окружної прокуратури підтримує в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що Додаткові угоди №2 від 25.01.2019, №3 від 28.01.2019, №4 від 27.03.2019 та №5 від 25.06.2019 до Договору №08/м-038 на збільшення ціни за одиницю товару укладено з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час укладення додаткових угод) без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни. Ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону. Стверджує, що укладення вказаних вище Додаткових угод до Договору №08/м-038 призвело до оплати природного газу за січень-вересень 2019 року в обсязі 25,032 тис куб. м по ціні за одиницю товару, що більша ніж передбачена умовами правочину, укладеного за результатами торгів, загалом на суму 36 751,11 грн.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 03.11.2021 відкладено підготовче засідання у справі № 921/638/21 на 14:00 год. 29.11.2021; запропоновано прокурору та учасникам справи подати/надіслати суду заяви по суті справи та з процесуальних питань (при наявності).

02.11.2021 (на електронну адресу суду) та 10.11.2021 (поштою) відповідач надіслав суду відзив на позов за № 405 від 02.11.2021, відповідно до якого просив поновити строк для його подання, у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що підставою для укладення додаткових угод було коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції. Обґрунтуванням та документальним підтвердженням коливанні ціни на ринку є експертні висновки торгово-промислової палати. Стверджує, що при укладенні додаткових угод до Договору сторони керувались Законом України "Про публічні закупівлі" та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю". Зауважує, що законодавством не встановлено виключний перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Посилання позивача на дані сайту НКРЕКП, на якому розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу, вважає безпідставними, оскільки листом за №10201/16.2.2./7-19 від 25.09.2020 НКРЕКП повідомило про відсутність у нього інформації про коливання цін на природний газ. Окрім того, просить врахувати, що Відділ освіти Козлівської селищної ради не звертався до ТзОВ "Тернопільоблгаз" із вимогою про повернення грошових коштів згідно Договору про закупівлю (постачання) природного газу №08/м-038 від 03.01.2019.

12.11.2021 прокуратура через канцелярію суду подала відповідь на відзив за № 24-644вих-21 від 08.11.2021 (вх. № 9186 від 12.11.2021), згідно з якою зазначає, що заперечення відповідача не ґрунтуються на вимогах закону, а доводи щодо коливання ціни на природний газ на енергетичному ринку в сторону збільшення не підтверджені належними та допустимими доказами. Щодо посилань відповідача на лист НКРЕКП за №10201/16.2.2/7-19 від 25.09.2020 вказує, що в останньому Регулятор вказав на те, що відповідно до Законів України "Про природні монополії", "Про ринок природного газу", постанови НКРЕКП №1234 від 07.07.2016 "Про затвердження форми звітності НКРЕКП щодо здійснення моніторингу на ринку природного газу та інструкцій щодо їх заповнення", моніторинг на ринку природного газу, у тому числі щодо динаміки середньозважених роздрібних цін на вказаний енергоносій, ним ведеться на підставі звітності суб`єктів ринку із даними за попередній звітний місяць. Просить врахувати, що в позові прокурора йдеться про те, що подані постачальником документи не свідчать про збільшення ціни на газ на енергетичному ринку за певний період, а проведений Регулятором моніторинг вказує на зменшення ціни упродовж першого півріччя 2019 року. Зауважує, що аналізом документів, поданих ТОВ "Тернопільоблгаз", встановлено, що даними сайтів, які вивчалися Черкаською торгово-промисловою палатою, ціна на газ з 01.01.2019 до 01.03.2019 знизилася на 20,5%. Відповідно, останні в жодному разі не можуть бути підставою для підвищення ціни на газ, що постачався навчальним закладам Козівської селищної ради, а укладені на їх підставі додаткові угоди суперечать ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (чинному на час укладення додаткових угод).

12.11.2021 (згідно з поштовою квитанцією) Відділ освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області надіслав на адресу суду відповідь на відзив за вих. № 01-02/696 від 12.11.2021 (вх. № 9240 від 15.11.2021), згідно з якою позовну заяву підтримує в повному обсязі та просить позов задовольнити. Поряд з цим, просить суд розгляд справи № 921/638/21 здійснювати за відсутності його повноважного представника.

18.11.2021 (згідно з відтиском поштового штемпеля на конверті) Козлівська селищна рада надіслала на адресу суду клопотання за № 01-799/3.09 від 16.11.2021 (вх. № 9526 від 23.11.2021) про розгляд справи без участі її повноважного представника. Окрім того, зазначила, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити.

В підготовчому засіданні 29.11.2021, яке відбулось за участі прокурора та повноважного представника відповідача, суд поновив відповідачу строк для подання відзиву та долучив останній до матеріалів справи, залишив клопотання прокурора про витребування доказів без розгляду, про що постановив та заніс до протоколу судового засідання відповідні ухвали.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 29.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу № 921/638/21 до судового розгляду по суті на 14:45 год. 06.12.2021.

В судовому засіданні 06.12.2021, яке відбулось за участі прокурора та повноважного представника відповідача, суд розпочав розгляд справи по суті, заслухав вступне слово учасників справи, з`ясував обставини справи, дослідив наявні в матеріалах справи письмові докази та оголосив перерву до 10:00 год. 24.12.2021, про що постановив відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання. Прокурора та представника відповідача про судове засідання 06.12.2021 повідомлено під розписку; інших учасників - відповідною ухвалою.

В судовому засіданні 24.12.2021, яке відбулось за участі прокурора та повноважного представника відповідача, суд продовжив розгляд справи по суті, заслухав заключне слово присутніх в судовому засіданні учасників справи та оголосив вступну та резолютивну частині рішення.

Присутній в судовому засіданні 24.12.2021 прокурор позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив та посилаючись на наявні в матеріалах справи докази.

Повноважний представник відповідача в судовому засіданні 24.12.2021 позовні вимоги не визнає. В задоволенні позову просить відмовити з підстав, наведених у відзиві на позов.

Козлівська селищна рада (позивач у справі) явки свого уповноваженого представника в судове засідання 24.12.2021 не забезпечила. Поряд із цим, як вже зазначалось вище, 18.11.2021 надіслала на адресу суду клопотання за № 01-799/3.09 від 16.11.2021 (вх. № 9526 від 23.11.2021) про розгляд справи без участі її повноважного представника. При цьому зазначила, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити.

Повноважний представник Відділу освіти Колзлівської селищної ради в судове засідання 24.12.2021 не прибув. Разом із тим, згідно з наявним в матеріалах справи клопотанням за вих №01-02/760 від 10.12.2021 (вх. №10258) позовні вимоги підтримує в повному обсязі. Розгляд справи №921/638/21 просить проводити без участі його повноважного представника.

Повноважний представник позивача - Західного офісу Держаудитслужби в судове засідання 24.12.2021 не прибув. Поряд із цим, 14.12.2021 звернувся до суду з клопотанням б/н від 13.12.2021 (вх. №10213) про розгляд справи без участі його повноважного представника. Зазначив, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді, суд встановив таке:

Ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Ч. 2 ст. 2 ЦК України визначено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно з ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку із змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурором додані до позовної зави відповідні повідомлення.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, а саме здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради, Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області та Західного офісу Державної аудиторської служби як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином їх не здійснюють.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Відділом освіти оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів щодо захисту порушених інтересів держави.

З матеріалів справи вбачається, що листами за №8817ВИХ-21 від 10.09.2021, №8821ВИХ-21 від 10.09.2021, №8954ВИХ-21 від 15.09.2021 та №8995ВИХ-21 від 16.09.2021 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Відділ освіти Козлівської селищної ради, Козлівську селищну раду та Західний офіс Держаудитслужби про те, що за результатами опрацювання відкритих даних вебсайту електронних закупівель "Прозоро", наданих Відділом освіти Козлівської селищної ради згідно листа за №01-02/496 від 27.08.2021 копій документів та матеріалів, здобутих у процесі досудового розслідування кримінального провадження, розпочатого Тернопільською окружною прокуратурою 25.08.2021, встановлено, що при укладенні до Договору №08/м-038, зокрема, Додаткових угод № 2, 3, 4, 5 порушено положення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого з бюджету зайво сплачено кошти в загальній сумі 36 751,11 грн. При цьому прокурор зазначив про відсутність в Єдиному державному судових реєстрі рішень відомостей про розгляд судами справ за позовом Відділу освіти Козлівської селищної ради до ТОВ "Тернопільоблгаз" про стягнення зайво сплачених коштів. Просив повідомити про те, чи будуть вони самостійно звертатись з відповідним позовом до суду, а у випадку відсутності такого наміру - повідомити причини.

Відділ освіти Козлівської селищної ради у листі за №01-02/560 від 20.09.2021 повідомив Тернопільську окружну прокуратуру про відсутність у нього фінансових та правових засобів для самостійного звернення з позовом до суду та просив прокуратуру на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснювати представництво його інтересів у господарському суді у справі про стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" зайво сплачених коштів.

Козлівська селищна рада у листі за №01-699/3.09 від 20.09.2021 повідомила прокуратуру про те, що нею опрацьовано наведену вище інформацію. Самостійно звертатись із позовом про стягнення зайво сплачених Відділом освіти коштів на користь ТОВ "Тернопільоблгаз" вона не буде. Поряд із цим, зазначила, що не заперечує з приводу вжиття представницьких повноважень Тернопільською окружною прокуратурою.

Листом за №7992-21 від 22.09.2021 Управління західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило, що на підставі звернення Тернопільської окружної прокуратури начальником відділу взаємодії з правоохоронними органами управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у період з 08.09.2021 по 09.09.2021 прийнято участь, в якості спеціаліста у кримінальному провадженні з питань дотримання норм чинного законодавства, при проведенні Відділом освіти Козлівської селищної ради закупівлі природного газу, укладення з ТОВ "Тернопільоблгаз" Договору №08/м-038 від 03.01.2019 та додаткових угод до нього. За результатами участі у перевірці складено Довідку від 09.09.2021, яку направлено на адресу прокуратури. Зважаючи на наведене вище, посилаючись на п. 3.1 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України №346/1025/685/53 від 19.10.2006, вказало, що через відсутність правових підстав ним не буде подаватись відповідний позов.

Окрім того, у листі за №7993-21 від 22.09.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило, що в період з четвертого кварталу 2018 року перевірки, ревізії чи моніторинг здійсненої Відділом освіти Козлівської селищної ради Козівського району закупівлі з придбання природного газу, в тому числі щодо укладення Договору постачання природного газу за №08/м-038 від 03.01.2019 та додаткових угод до нього, не проводились.

Листами за №9368ВИХ-21 від 27.09.2021, №9367ВИХ-21 від 27.09.2021 та №9365ВИХ від 27.09.2021 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Західний офіс Держаудитслужби, Козлівську селищну раду та Відділ освіти Козлівської селищної ради про те, що нею будуть вживатись заходи представницького характеру щодо стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" коштів, зайво отриманих постачальником за Договором №08/м-038 від 03.01.2019 та укладеними до нього нікчемними додатковими угодами № 2, 3, 4, 5.

Наведене вище, на думку суду, свідчить про дотримання прокурором встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядку щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у даній справі є Козлівська селищна рада, Відділ освіти та Західний офіс Державної аудиторської служби, з повідомленнями про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави.

При цьому суд відзначає, що у зв`язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду та реалізував свої представницькі функції.

Щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі Козлівської селищної ради, суд відзначає таке:

Ст. 140 Конституції України передбачено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Ч. 1 ст. 143 Конституції України визначено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Згідно з ст. 142 Конституції України, ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Бюджетним кодексом України (надалі - БК України ) визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 БК України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом, забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Таким чином, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) угод, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 (п. 4 мотивувальної частини) визначено, що під поняттям орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах слід розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

У постанові від 08.02.2019 у справі № 915/20/18 Верховний Суд зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захист прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (п. 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/1 8.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18: проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтересу, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора .

Прокурор у позовній заяві зазначив, що використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено право органу місцевого самоврядування звернутись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Судом встановлено та зазначено вище, що прокурор повідомив (належним чином засвідчена копія листа за №8821ВИХ-21 від 10.09.2021 - в матеріалах справи) Козлівську селищну раду про допущені порушення при укладенні додаткових угод, на підставі яких Відділом освіти зайво сплачено, а відповідачем отримано 36 751,11 грн коштів за нікчемними Додатковими угодами №2 від 25.01.2019, №3 від 28.01.2019 та №4 від 27.03.2019 до Договору про закупівлю (постачання) природного газу № 08/м-038 від 03.01.2019. Однак, орган місцевого самоврядування не вжив заходів у судовому порядку для захисту інтересів держави. При цьому повідомив, що самостійно з таким позовом Козлівська селищна рада звертатись не буде, проте, не заперечує з приводу вжиття представницьких повноважень Тернопільською окружною прокуратурою та звернення останньої з відповідним позовом до суду.

У позовній заяві прокурор зазначив, що підставою реалізації ним представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень - Козівської селищної ради, його бездіяльність щодо захисту порушених майнових прав та економічних інтересів територіальної громади з цих питань. Орган місцевого самоврядування усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, тобто не здійснює належним чином свої повноваження у даних правовідносинах.

Наведене, на думку суду, підтверджує наявність у Тернопільської окружної прокуратури підстав для здійснення представництва інтересів держави у суді в особі Козлівської селищної ради.

Щодо визначення прокурором Відділу освіти Козлівської селищної ради позивачем у справі, суд зазначає таке:

Відповідно до Положення про Відділ освіти Козлівської селищної ради останнє є виконавчим органом Козлівської селищної ради, створеним Козлівською селищною радою у структурі її виконавчих органів, місцевим органом управління освітою. Відділ є самостійною юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах, печатку (п. 1.4. Положення). В силу положень ст. 22 БК України Відділ освіти Козлівської селищної ради є розпорядником бюджетних коштів. За інформацією Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області останній у 2019 - 2020 роках фінансувався з коштів місцевого бюджету Козлівської селищної територіальної громади.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що прокурор правильно визначив позивача-2 у цій справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України. Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу щодо захисту порушених інтересів держави.

Щодо визначення прокурором Західного офісу Державної аудиторської служби України позивачем у справі, суд зазначає таке:

Ч. 1 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства ; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено Постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, визначено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс), відповідно до п. 1, 3 якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - Управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас положення вказаних вище нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави (постанова Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

З матеріалів справи вбачається, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області згідно з листами №7993-21 та №7992-21 від 22.09.2021 повідомило прокуратуру про те, що в період з четвертого кварталу 2018 року по даний час не проводився моніторинг здійсненої Відділом освіти Козлівської селищної ради закупівлі UA-2018-11-26-002480-с з придбання природного газу, укладення Договору постачання природного газу №08/м-038від 03.01.2019 і додаткових угод до нього. На підставі звернення Тернопільської окружної прокуратури від 03.09.2021 №8589ВИХ-21 начальником відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області з 08.09.2021 по 09.09.2021 прийнято участь в якості спеціаліста у кримінальному провадженні №42021212050000078 від 25.08.2021 з питань дотримання норм чинного законодавства при проведенні Відділом освіти Козлівської селищної ради закупівлі природного газу UA-2018-11-26-002480-с, укладення з ТзОВ "Тернопільоблгаз" Договору №08/м-038 від 03.01.2019 та додаткових угод до нього, а також їх виконання. За результатами участі у перевірці, Управлінням складено довідку від 09.09.2021. Водночас Управління повідомило окружну прокуратуру, що звертатися до суду з позовом про стягнення коштів, зайво сплачених Відділом освіти Козлівської селищної ради за нікчемними додатковими угодами не буде у зв`язку із відсутністю правових підстав.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №826/13768/16, нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства, має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 ).

З урахуванням наведеного, Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18 ).

Таким чином, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення керівника Тернопільської окружної прокуратури з даним позовом в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради, Відділу освіти Козлівської селищної ради та Західного офісу Держаудитслужби України та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення присутніх в судовому засіданні прокурора та представника відповідача, господарський суд встановив таке:

У 2018 році Відділом освіти Козлівської селищної ради проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель "Прозоро" з придбання природного газу, код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (Природний газ) в кількості 65 тис. куб. м.

03.01.2019, за результатами закупівлі, між Товариством з обмеженою відповідальністю Тернопільоблгаз , як Постачальником, з однієї сторони, та Відділом освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області, як Споживачем, з другої сторони, укладено Договір про закупівлю (постачання) природного газу №03/м-038 (надалі - Договір ).

Відповідно до п. 1.1-1-2 Договору Постачальник постачає природний газ Споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором. Передача газу за Договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів Споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування за адресами: вул. Галицька, 14, вул. Повстанців УПА, 11, смт. Козлів, Тернопільська область; вул. Довга, 2, с. Покропивна, Тернопільська область; вул. Центральна, 14, с. Таурів, Козівський район, Тернопільська область.

П. 3.1 Договору сторони визначили, що договірні обсяги постачання газу Споживачеві наводяться у додатку 2 до цього Договору.

Додатком №2 до Договору передбачено, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживання в обсязі 65 000 м 3 , у тому числі за місяцями та кварталами: І квартал - 34 000 м 3 (12 000 м 3 у січні, 12 000 м 3 у лютому, 10 000 м 3 у березні); ІІ квартал - 7 800 м 3 (7 000 м 3 у квітні, 500 м 3 у травні, 300 м 3 у червні); ІІІ квартал - 1 200 м 3 (300 м 3 у липні, 300 м 3 у серпні, 600 м 3 у вересні); ІV квартал - 22 000 м 3 (3 000 м 3 у жовтні, 7 000 м 3 у листопаді, 12 000 м 3 у грудні).

Постачання газу підтверджуються підписаним Постачальником та Споживачем актом приймання-передачі газу, що оформлюється на підставі акта про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, складеного Споживачем та Оператором ГРМ/ГТС відповідно до п. 2.4 р. ІІ Договору. Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків Споживача з Постачальником (п. 3.6, 3.9 Договору).

Згідно з п. 4.1 Договору ціна за 1 000 м 3 природного газу складає 8 500 грн; ПДВ -20% 1 700 грн; всього до сплати 10 200 грн. Загальна ціна Договору - 663 000 грн, з врахуванням ПДВ. Допускається зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі .

Слід зазначити, що погоджена сторонами у Договорі ціна природного газу, загальна ціна Договору відповідає ціні, вказаній Постачальником у його тендерній пропозиції за №1299/18-П від 26.12.2018.

П. 10.1 Договору передбачено, що останній вступає в силу з 03.01.2019 і діє до 31.12.2019 включно, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін (п. 10.2 Договору).

Відповідно до п. 10.9 Договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю продукції), та не повинні змінюватися після підписання Договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами , крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

25.01.2019 між ТзОВ Тернопільоблгаз та Відділом освіти Козлівської селищної ради підписано Додаткову угоду №1, якою внесено зміни щодо банківських реквізитів Споживача.

Поряд із цим, 24.01.2019 Постачальник (ТзОВ Тернопільоблгаз ) звернулось до Споживача (Відділу освіти Козлівської селищної ради) з листом за № 39, згідно з яким запропонував укласти Додаткову угоду №2 до Договору №08/м-038 в частині зміни ціни на газ в сторону збільшення на 10% з 01.01.2019, проект якої долучив до вказаного листа. Обґрунтовуючи необхідність її укладення, зазначив, що з моменту проведення аукціону, коли формувалась цінова пропозиція Споживача, що передував укладенню Договору, середньоринкова ціна на газ зросла. В підтвердження наведених у листі обставин щодо зростання цін на природний газ Товариство послалось на експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати №О-38 від 15.01.2019.

25.01.2019 між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ Тернопільоблгаз укладено Додаткову угоду №2 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-038 від 03.01.2019 (надалі - Додаткова угода №2 ), згідно з якою сторони виклали п. 4.2 Договору в наступній редакції: "Ціна природного газу за 1 000 м куб. з врахуванням тарифу на транспортування природного газу, податків та зборів, передбачених чинним законодавством України, у січні 2019 року становить 11 220 грн 00 коп . Сума договору залишається без змін". Окрім того, вказаною Додатковою угодою у новій редакції сторони виклали і Додаток №2 до Договору. Зокрема, визначили, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживанняв обсязі 59 091 тис. куб. м, у тому числі за І квартал - 34 000 м 3 ; за ІІ квартал - 7 800 м 3 ; за ІІІ квартал - 1 200 м 3 та за ІV квартал - 16 091 м 3 .

П. 5 Додаткової угоди №2 визначено, що остання набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін. Дія даної Додаткової угоди до Договору поширюється на відносини, що склалися між Сторонами з 01.01.2019.

Листом від 25.01.2019 за № 40 ТзОВ "Тернопільоблгаз" звернулось до Відділу освіти Козлівської селищної ради з пропозицією укласти Додаткову угоду №3 до Договору №08/м-038 щодо збільшення ціни на природний газ на 10 % з 01.01.2019, проект якої долучив до вказаного листа. Підставою для підняття цін вказало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-59 від 25.01.2019.

28.01.2019 між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ Тернопільоблгаз укладено Додаткову угоду №3 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-038 від 03.01.2019 (надалі - Додаткова угода №3), згідно з якою сторони виклали п. 4.2 Договору в наступній редакції: "Ціна природного газу за 1 000 м куб. з врахуванням тарифу на транспортування природного газу, податків та зборів, передбачених чинним законодавством України, у січні 2019 року становить 11 954 грн 16 коп. Сума договору залишається без змін". Також вказаною Додатковою угодою у новій редакції сторони виклали і Додаток №2 до Договору. Зокрема визначили, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживанняв обсязі 55 462 тис. куб. м , у тому числі за І квартал - 34 000 м 3 ; за ІІ квартал - 7 800 м 3 ; за ІІІ квартал - 1 200 м 3 та за ІV квартал - 12 462 м 3 .

П. 5 Додаткової угоди №3 визначено, що остання набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін. Дія даної Додаткової угоди до Договору поширюється на відносини, що склалися між Сторонами з 01.01.2019.

14.03.2019 ТзОВ Тернопільоблгаз звернулось до Відділу освіти Козлівської селищної ради з листом за № 100, згідно з яким запропонував укласти Додаткову угоду №4 до Договору №08/м-038 в частині зміни ціни на газ в сторону її зменшення на 7,7% з 01.03.2019, проект якої долучив до вказаного листа. Обґрунтовуючи необхідність її укладення, зазначив, що з моменту проведення аукціону, коли формувалась цінова пропозиція споживача, що передував укладенню Договору, середньоринкова ціна на газ впала. В підтвердження наведених у листі обставин щодо зменшення цін на природний газ Товариство послалось на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-202 від 13.03.2019.

27.03.2019 між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ Тернопільоблгаз укладено Додаткову угоду №4 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-038 від 03.01.2019 (надалі - Додаткова угода №4 ), згідно з якою сторони виклали, зокрема, п. 4.1 Договору в наступній редакції: "Ціна природного газу за 1 000 м куб. з врахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами АТ Укртрансгаз відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПрАТ Тернопільгаз , податків та зборів, передбачених чинним законодавством України, у березні 2019 року становить 11 100 грн 96 коп . Загальна сума договору складає 663 000 грн 00 коп.". Також вказаною Додатковою угодою у новій редакції сторони виклали і Додаток №2 до Договору. Зокрема, визначили, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві для власного споживання в обсязі 59 723 тис. куб. м , у тому числі за І квартал - 26 799 м 3 ; за ІІ квартал - 7 800 м 3 ; за ІІІ квартал - 1 200 м 3 та за ІV квартал - 23 924 м 3 .

П. 5 Додаткової угоди №4 визначено, що остання набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін. Дія даної Додаткової угоди до Договору поширюється на відносини, що склалися між Сторонами з 01.03.2019.

25.06.2019 між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ Тернопільоблгаз підписано Додаткову угоду №5 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-038 від 03.01.2019 (надалі - Додаткова угода №5) , відповідно до якої визначено ціну за 1 000 куб.м газу з 01.06.2019 в розмірі 10 500 грн та загальний обсяг постачання газу - 60 657 м куб.

Додатковою угодою №6 від 10.10.2019 визначено ціну за 1000 куб. м газу з 01.10.2019 в розмірі 9 488,63 грн та загальний обсяг постачання газу - 64 123 куб.м.

Додатковою угодою №7 від 24.12.2019 на підставі ч. 5 ст. 36 Закону №922, термін дії Договору продовжено на строк по 31.01.2020 (достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі), що становить 132 600 грн; загальним обсягом поставки газу у 2020 році (січень) визначено в кількості 13 974 куб. м.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов вказаного Договору, з урахуванням внесених Додатковими угодами змін, ТзОВ Тернопільоблгаз передало, а Відділ освіти Козлівської селищної ради прийняв природний газ кількості 48,610 тис. м куб загальною вартістю 510 603,27 грн з ПДВ, а саме:

-7,536 тис. куб. м природного газу по ціні 11 954,16 грн на суму 90 086,55 грн, в т. ч. 15 014,43 грн ПДВ, у січні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0119-1138 від 31.01.2019;

- 9,263 тис. куб. м природного газу по ціні 11 954,16 грн на суму 110 731,38 грн, в т. ч. 18 455,23 грн ПДВ, у лютому 2019 року, згідно рахунку за №08/М-038/0219-2931 від 27.02.2019;

- 5,858 тис. куб. м природного газу по ціні 11 100,96 грн на суму 65 029,42 грн, в т. ч. 10 838,24 грн ПДВ, у березні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0319-4218 від 31.03.2019;

- 1,939 тис. куб. м природного газу по ціні 11 100,96 грн на суму 21 524,76 грн, в т. ч. 3 587,46 грн ПДВ, у квітні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0419-5829 від 30.04.2019;

- 0,212 тис. куб. м природного газу по ціні 11 100,96 грн на суму 2 353,40 грн, в т. ч. 392,23 грн ПДВ, у травні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0519-7361 від 31.05.2019;

- 0,086 тис. куб. м по ціні 10 500 грн на суму 903 грн, в т. ч. 105,50 грн ПДВ, у червні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0619-7929 від 30.06.2019;

- 0,042 тис. куб. м по ціні 10 500 грн на суму 441 грн, в т. ч. 73,50 грн ПДВ, у липні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0719-8665 від 31.07.2019;

- 0,04900 тис. куб. м по ціні 10 500 грн на суму 514,50 грн, в т. ч. 85,75 грн ПДВ, у серпні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0819-9148 від 31.08.2019;

- 0,04700 тис. куб. м по ціні 10 500 грн на суму 493,50 грн, в т. ч. 82,25 грн ПДВ, у вересні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0919-9573 від 30.09.2019;

- 0,07700 тис. куб. м по ціні 9 488,63 грн на суму 730,62 грн, в т. ч. 121,77 грн ПДВ, у жовтні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/1019-10397 від 31.10.2019;

- 5,90400 тис. куб. м по ціні 9 488,63 грн на суму 56 020,87 грн, в т. ч. 9 336,81 грн ПДВ, у листопаді 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/1119-11265 від 30.11.2019;

- 12,06600 тис. куб. м по ціні 9 488,63 грн на суму 114 489,81 грн, в т. ч. 19 081,64 грн ПДВ, у грудні 2019 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/1219-12591 від 31.12.2019;

- 5,53100 тис. куб. м по ціні 8 548,99 грн на суму 47 284,46 грн, в т. ч. 7 880,74 грн ПДВ, у січні 2020 року, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №08/М-038/0120-1010 від 31.01.2020.

Наявні в матеріалах справи (а. с. 147-166 Т. 1) належним чином засвідчені копії платіжних доручень на загальну суму 510 603,27 грн підтверджують факт оплати Відділом освіти вартості поставленого ТзОВ Тернопільоблгаз протягом січня 2019 року - січня 2020 року природного газу в обсязі 48,610 тис. м куб.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, прокурор вказує, що Відділом освіти Козлівської селищної ради внаслідок укладення Додаткових угод №2-5 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-038 від 03.01.2019 надмірно сплачено грошові кошти за поставлений ТзОВ Тернопільоблгаз протягом січня-вересня 2019 року природний газ в загальній сумі 36 751,11 грн, зокрема:

- за Додатковими угодами №2 та №3 переплата за січень 2019 року становить 13 219,35 грн, за лютий 2019 року - 16 248,78 грн;

- за Додатковою угодою №4 переплата за березень 2019 року становить 5 277,82 грн, за квітень 2019 року - 1 746,96 грн, за травень 2019 року - 191 грн;

- за Додатковою угодою №5 переплата за червень 2019 року становить 25,80 грн, за липень 2019 року - 12,60 грн, за серпень 2019 року - 14,70 грн, за вересень 2019 року - 14,10 грн.

Стверджує, що усі зазначені вище Додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі та є нікчемними в силу закону. Зокрема, Додаткові угоди №2 від 25.01.2019 та №3 від 28.01.2019, якими підвищено ціну на газ та зменшено загальний обсяг постачання, укладено впродовж одного календарного місяця, без будь-яких підтверджень щодо коливання ціни на газ у розрахунковому періоді. За Додатковою угодою №4 від 27.03.2019 відбулось підвищення ціни порівняно з ціною Договору на понад 10% та за наявності тенденції зниження ціни у першому кварталі 2019 року. За додатковою угодою №5 від 25.06.2019 збільшено ціну товару порівняно з ціною, встановленою Договором, без документального підтвердження коливання такої на ринку.

У зв`язку із наведеним, прокурор просить стягнути з відповідача на користь Відділу освіти Козлівської селищної ради 36 751 грн 11 коп. надмірно сплачених коштів, посилаючись, зокрема, на положення ст. 216, ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Оцінивши зібрані у справі докази, дослідивши норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення, виходячи з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України ) та Господарського кодексу України (надалі - ГК України ) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Ч. 1-3 ст.180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Судом встановлено, що між Відділом освіти Козлівської селищної ради (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз" (Постачальник) виникли правовідносини за Договором про закупівлю (постачання) природного газу за №08/м-038 від 03.01.2019.

На момент підписання Договору, відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна, строк дії Договору та строк виконання зобов`язань за Договором. Зокрема, п. 4.1 Договору про закупівлю (постачання) природного газу за №08/м-038 від 03.01.2019 та Додатку №2 до нього, що є його невід`ємною частиною, визначено, що Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачеві в обсязі 65 000 м 3 , ціна за 1 000 куб. м складає 8 500 грн + ПДВ 20% (1 700 грн), всього до сплати 10 200 грн , загальна ціна договору - 663 000 грн .

Укладений між Відділом освіти Козлівської селищної ради та ТзОВ "Тернопільоблгаз" 03.01.2019 Договір за №08/м-038 за своєю правовою природою є договором поставки, згідно якого, в силу ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або у інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Ч. 4 ст. 36 "Про публічні закупівлі", в чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції, визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, згідно з вимогами Закону України Про публічні закупівлі зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також пп. 4.1.3 п. 4.1 Договору.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Аналогічна правова позиція наведена і у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18 та від 12.02.2020 у справі №913/166/19 .

В судовому засіданні встановлено, підтверджено матеріалами справи та не заперечено учасниками процесу, що підставами укладення Додаткових угод №2-5 визначено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі . Зазначеними Додатковими угодами викладено в новій редакції п. 4.1 Договору №08/м-038 в частині визначення ціни газу та Додаток №2 в частині обсягів постачання газу, а саме:

- Додатковою угодою №2 від 25.01.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.01.2019 в розмірі 11 220 грн та загальний обсяг постачання газу - 59 091 куб. м;

- Додатковою угодою №3 від 28.01.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.01.2019 в розмірі 11 954,16 грн та загальний обсяг постачання газу - 55 462 куб. м;

- Додатковою угодою №4 від 27.03.2019 визначено ціну на 1 000 куб. м газу з 01.03.2019 в розмірі 11 100,96 грн та загальний обсяг постачання газу - 59 723 куб. м;

- Додатковою угодою №5 від 25.06.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.06.2019 в розмірі 10 500 грн та загальний обсяг постачання газу - 60 657 куб. м.

На підтвердження коливання ціни на ринку природного газу, необхідності внесення змін до Договору та укладення Додаткової угоди №2 від 25.01.2019, Додаткової угоди №3 від 28.01.2019 та Додаткової угоди №4 від 27.03.2019 ТзОВ Тернопільоблгаз надало лист за №39 від 24.01.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-038 від 15.01.2019, лист за №40 від 25.01.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-59 від 25.01.2019, а також лист за №100 від 14.03.2019 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-202 від 13.03.2019.

Проаналізувавши та оцінивши вказані вище експертні висновки, суд дійшов висновку, що останні за своїм змістом відображають лише прейскурант цін на природний газ як товар, продаж/постачання якого здійснюється підприємствами постачальниками природного газу станом на перше число місяця. Однак, інформації саме щодо коливання ціни на природний газ не містять.

У зазначених документах відсутні дані про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції - 26.12.2018, дату укладення Договору 03.01.2019, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Аналіз поданих ТзОВ Тернопільоблгаз документів свідчить про те, що за даними сайтів, які вивчалися Черкаською ТПП ціна на газ з 01.01.2019 до 01.03.2019 знизилася на 20,5%.

Окрім того, зі змісту Результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП (https://www/nerc.gov.ua/lfnf/filearch/monitoryng/gas/2019/monitoryng_gaz_I-2019.pdf) протягом І кварталу 2019 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів знижувались. Зокрема, динаміка цін на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) грн/тис. куб. м для бюджетних установ відбувалась наступним чином: за січень 2019 року - 1 033 грн за тис. куб. м, за лютий 2019 року - 9 616 грн за тис. куб. м, за березень 2019 року - 8 870 грн за тис. куб. м. Крім цього, на кінець І кварталу 2019 року ціна для бюджетних установ та організацій у порівнянні з початком кварталу зменшилась на 1 460 грн/тис. куб. м (або на 14%).

Таким чином, суд погоджується з доводами прокурора про те, що зазначені вище довідки ТПП не можуть бути підставою для підвищення ціни на газ, що постачався Відділу освіти Козлівської селищної ради на підставі Договору №08/м-038, а укладені на їх підставі додаткові угоди суперечать ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі .

Окрім того, в матеріалах справи відсутні, а сторонами не надані документи, які підтверджують коливання ціни на ринку природного газу та необхідність внесення змін до Договору №08/м-038 в частині зміни Додатковою угодою №5 від 25.06.2019 ціни за 1 000 куб. м газу з 01.06.2019 в розмірі 10 500 грн.

Разом із тим, за Результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за 2 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП (https://www/nerc.gov.ua/lfnf/filearch/monitoryng/gas/2019/monitoryng_gaz_IІ-2019.pdf) на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна не побутових споживачів у ІІ кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з попереднім кварталом та на 21% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у ІІ кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 763 грн/тис. куб. м (або на 8%).

За даних обставин, суд приходить до висновку, що при укладенні Додаткової угоди №5 від 02.06.2019 до Договору №08/м-038, якою збільшено ціну товару та зменшено обсяг поставки, відносно ціни та обсягу, погоджених сторонами при укладенні правочину, порушено вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі .

Ч. 1 ст. 41 Закону передбачено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, ст. 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ст. 236 ЦК України передбачено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (п. 92, 93 вказаної Постанови).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Суд вважає за доцільне зазначити, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

При цьому будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки .

У справі, що розглядається, суд встановив, що Відділ освіти, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 000 куб. м газу збільшилася, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився. Наведене призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. При цьому, втративши можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, держава закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, яка вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Слід також зазначити, що закріплення у ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснено з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловлено правову позицію про те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону Про державні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) .

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Враховуючи наведене, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод №1, №2, №3, №4 та №5 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі .

Враховуючи наведене, суд погоджується з твердженнями прокурора про те, що Додаткові угоди №2 від 25.01.2019, №3 від 28.01.2019, №4 від 27.03.2019 та №5 від 25.06.2019 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 є нікчемними згідно з ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі , а отже, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини між ТзОВ "Тернопільоблгаз" та Відділом освіти Козлівської селищної ради за період з 01.13.2019 по 30.09.2019 регулюються Договором про закупівлю №08/м-038 від 03.13.2098 без урахування змін, внесених Додатковими угодами № 2-5 (в початковій редакції).

Ч. 2 ст. 215 ЦК України визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч. 1 ст. 236 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Способом захисту порушеного права відповідно до ст. 16 ЦК України є, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом застосування наслідків недійсності правочинів у вигляді реституції.

При цьому договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦЕ України (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14, постанові ОП КГС Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Аналогічна правова позиція відображена і у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком, вартість 7,536 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у січні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 954,16 грн, що визначена з урахуванням Додаткових угод №2 та №3, склала 90 086,55 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткових угод №2 та №3 становить 76 867,20 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткових угод №2 та №3 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.02.2019 кошти в сумі 13 219,35 грн, що складають різницю (90 086,55 грн - 76 867,20 грн).

Вартість 9,263 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у лютому 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 954,16 грн, що визначена з урахуванням Додаткових угод №2 та №3, склала 110 731,38 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткових угод №2 та №3 становить 94 482,60 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткових угод №2 та №3 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 кошти в сумі 16 248,78 грн, що складають різницю (110 731,38 грн - 94 482,60 грн).

Вартість 5,858 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у березні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 100,96 грн, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №4, склала 65 029,42 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткової угоди №4 становить 59 751,60 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №4 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 кошти в сумі 5 277,82 грн, що складають різницю (65 029,42 грн - 59 751,60 грн).

Вартість 1,939 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у квітні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 100,96 грн, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №4, склала 21 524,76 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткової угоди №4 становить 19 777,80 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №4 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 кошти в сумі 1 746,96 грн, що складають різницю (21 524,76 грн - 19 777,80 грн).

Вартість 0,212 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у травні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 11 100,96 грн, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №4, склала 2 353,40 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткової угоди №4 становить 2 162,40 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №4 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 кошти в сумі 191 грн, що складають різницю (2 353,40 грн - 2 162,40 грн).

Вартість 0,086 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у червні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 10 500 грн, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №5, склала 903 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткової угоди №5 становить 877,20 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №5 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 кошти в сумі 25,80 грн, що складають різницю (903 грн - 877,20 грн).

Вартість 0,042 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у липні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 10 500 грн, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №5, склала 441 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткової угоди №5 становить 428,40 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №5 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 кошти в сумі 12,60 грн, що складають різницю (441 грн - 428,40 грн).

Вартість 0,049 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у серпні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 10 500 грн, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №5, склала 514,50 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткової угоди №5 становить 499,80 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №5 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 кошти в сумі 14,70 грн, що складають різницю (514,50 грн - 499,80 грн).

Вартість 0,047 куб. м природного газу, переданого Споживачеві у вересні 2019 року, виходячи з ціни в сумі 10 500 грн, що визначена з урахуванням Додаткової угоди №5, склала 493,50 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування Додаткової угоди №5 становить 479,40 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТзОВ "Тернопільоблгаз" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №5 до Договору про закупівлю №08/м-038 від 03.01.2019 кошти в сумі 14,10 грн, що складають різницю (493,50 грн - 479,40 грн).

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Ч. 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ч. 2-3 ст. 80 ГПК України).

Згідно з ч.1 ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідач належними та допустимими доказами не спростував наведених вище обставин, доказів на підтвердження невірності проведеною прокуратурою розрахунку не надав.

Враховуючи наведене вище, а також встановлені у даній справі обставини, господарський суд дійшов висновку, що позовна вимога керівника Тернопільської окружної прокуратури щодо стягнення з ТзОВ "Тернопільоблгаз" на користь Відділу освіти Козлівської селищної ради коштів на загальну суму 36 751,11 грн, що фактично становить суму переплати за Договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення Додаткових угод №2-5 до Договору №08/м-038 від 03.01.2019 з порушеннями законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст. 123 ГПК України витрати по сплаті судового збору в сумі 2 270 грн суд покладає на відповідача.

На підставі наведеного, керуючись ст. 12-14, 50, 53, 73-74, 76-79, 86, 123, 129, 202, 232-233, 236-238, 240, 241, 248, 252, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", вул. Чернівецька, 54А, м. Тернопіль, 46006, ідентифікаційний код 39555103, на користь Відділу освіти Козлівської селищної ради Козівського району Тернопільської області, вул. Галицька, буд. 15, смт. Козлів, Тернопільська область, 47631, ідентифікаційний код 41080689 кошти в сумі 36 751 грн 11 коп., з яких: 8 820 грн 27 коп. на р/р UA588201720344210011000098511 в ДКСУ у м. Київ та 27 930 грн 84 коп. на р/р UA968201720344210008000098511 в ДКСУ у м. Київ.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", вул. Чернівецька, 54А, м. Тернопіль, 46006, ідентифікаційний код 39555103, на користь Тернопільської обласної прокуратури, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098, р/р UA498201720343190002000004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету - 2800, 2 270 грн судового збору.

4. Накази видати стягувачам після набрання судовим рішенням законної сили.

5. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 31.12.2021

Суддя І.М. Гирила